被迫解除的法律問題與實(shí)操解析

1、被迫解除的法律問題與實(shí)操解析本話題來自：公司不及時(shí)、足額發(fā)放工資，主動(dòng)辭職可以獲得賠償嗎?我在一家廣告策劃公司上班，去年公司因經(jīng)營不善，客戶流失嚴(yán)重，導(dǎo)致公司的業(yè)績大幅下滑。今年4 月份，公司發(fā)出倡議，號(hào)召全體員工降低工資，等公司恢復(fù)正常運(yùn)營后，再足額發(fā)放少發(fā)的工資。我的工資原本是6000元 /月，從今年 5 月起，每月工資只有4000 元，而且每次發(fā)工資還不及時(shí)，有的時(shí)候要拖 1-2 個(gè)月。最近我了解到，降薪的員工不多，還有一些員工沒有降薪，我在公司工作了3 年，這讓我感到強(qiáng)烈的不公平感。所以我現(xiàn)在打算離職，但是公司拖欠的工資還能要回來嗎？如果以公司不及時(shí)、足額發(fā)放工資為由申請勞動(dòng)仲裁，可以

2、獲得賠償嗎？序言：案例相關(guān)要素1、公司業(yè)績大幅下滑，倡議全體員工降低工資，恢復(fù)正常后，足額發(fā)放少發(fā)的工資2、工資發(fā)放不及時(shí)，有時(shí)拖欠1-2 月3、打算離職，要回拖欠工資，并要求單位賠償?shù)谝徊糠郑罕黄冉獬亩x及適用法條這是一個(gè)涉及被迫解除勞動(dòng)合同的案例，本文不考慮人性的因素而僅從法律方面解讀。被迫解除，在西方稱為“推定解雇”，顧名思義，雖是勞動(dòng)者辭職，但推定為用人單位解雇，其特點(diǎn)在于與其他解雇方式的不同，表現(xiàn)為形式與內(nèi)涵的背離， 其形式顯示出勞動(dòng)者自動(dòng)辭職的表征，而內(nèi)涵卻是用人單位違法解除勞動(dòng)合同。第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；第四

3、十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；很清晰， 如果單位存在未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的情形，勞動(dòng)者據(jù)此提出辭職可以主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。什么是未及時(shí)足額呢？從字面上理解未及時(shí)足額就算是晚一天，也是未及時(shí)；少發(fā)一分錢也是未足額，但這是否是立法的本意呢?我想應(yīng)該不是，但實(shí)務(wù)中不少仲裁和法院還是從字面意義來理解，這點(diǎn)HR需要注意。【思考】本案是不是第三十八條第一款第二項(xiàng)之情形呢？第二部分：單位的降薪行為是否合法？如果員工申請仲裁，單位肯定說降薪行為合法，單位的說法有沒有法律依據(jù)呢？找了找，有一條：第十一條變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)

4、實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持?！舅伎肌窟@一條管不管用呢？作為勞動(dòng)者如何應(yīng)對？工資是勞動(dòng)報(bào)酬，是勞動(dòng)合同的必備條款，涉及工資的變更為勞動(dòng)合同的變更， 在勞動(dòng)合同法第三十五條中有明確規(guī)定，即必須采用書面形式?！痉l鏈接】勞動(dòng)合同法第十七條勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（六）勞動(dòng)報(bào)酬；第三十五條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。【推演】 用人單位可能以最高法院司法解釋（四） 第十一條主張單位按變更后的工資發(fā)放員

5、工工資，已超過一個(gè)月，應(yīng)視為雙方口頭變更勞動(dòng)合同的完成。但是如果員工提請仲裁，員工會(huì)說，變更工資是單位單方提出的，我不知道?。?那么仲裁和法院會(huì)怎么認(rèn)定呢？仲裁和法院一般認(rèn)為：沒有證據(jù)證明單位與勞動(dòng)者已就變更勞動(dòng)合同口頭協(xié)商一致的情況下，用人單位需要證明變更勞動(dòng)合同的理由符合法律規(guī)定，否則即使雙方已實(shí)際履行超過一個(gè)月，該履行行為也不能產(chǎn)生彌補(bǔ)口頭變更缺失變更形式要件的法律效果?！締栴}點(diǎn)】集體降薪如何合法有效？集體降薪如果以單位與每個(gè)員工單獨(dú)協(xié)商，不僅工作量大，難度也大。所以一般建議是按 勞動(dòng)合同法第四條的規(guī)定，降薪方案經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！窘Y(jié)論】但從

6、本案來看，如果單位只是倡議，沒有經(jīng)過民主程序，做法不具合法性，所以降低員工的工資做法無效?！痉l鏈接】第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、 保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。第三部分：單位是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金【司法氛圍】勞動(dòng)合同法實(shí)施初期，只要用人單位并非惡意的晚發(fā)一天，少發(fā)一分工資，都可以視作未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬；因?yàn)榻?jīng)辦

7、人員疏忽，忘記繳納一個(gè)月社保，也可以視為未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等等這些輕微情形，勞動(dòng)者都有權(quán)隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。因這類情形勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，直接導(dǎo)致用人單位稍有不對，勞動(dòng)者即解除勞動(dòng)合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用人單位苦不堪言。這不能不說是我國借鑒國外先進(jìn)制度立法所帶來的陣痛。伴隨著勞動(dòng)合同法的實(shí)施，近些年的法院判決中，一方面開始直接援引推定解雇制度，另一方面開始有意識(shí)的填補(bǔ)立法中的缺陷，不再單純從字面理解，更多地從立法本意 “即用人單位是否故意或惡意為之”等方面而推導(dǎo)是否構(gòu)成被迫解除。第一：是否勞動(dòng)合同法第三十八條被迫解除的情形？第二：勞動(dòng)者是否履

8、行了告知程序？【思考】勞動(dòng)者主張被迫解除的，是不是需要通知用人單位呢？我們不妨看一下勞動(dòng)合同法第三十八條，這是即時(shí)解除勞動(dòng)合同的條款，有第一款、 第二款。 對于第一款的六種情形，用的是 “勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同”；而對于第二款的二種情形，用的是 “勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同， 不需事先告知用人單位”。可以看出二者是有差別的?！局髁饕庖姟勘景傅那樾蜗?，勞動(dòng)者可即時(shí)提出解除勞動(dòng)關(guān)系，但應(yīng)告知用人單位， 而不能不辭而別。如果沒有告知用人單位而直接仲裁主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，仲裁或法院應(yīng)該不予支持。江蘇就是持這個(gè)觀點(diǎn)?！痉l鏈接】關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見（江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)）

9、第十五條勞動(dòng)者以 勞動(dòng)合同法第三十八條第一款規(guī)定為由解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)通知用人單位解除勞動(dòng)合同并說明理由，勞動(dòng)者未履行告知程序，事后又以 勞動(dòng)合同法 第四十六條第（ 一 ） 項(xiàng)規(guī)定為由請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持。第三：辭職理由是不是被迫解除的情形？如果員工辭職時(shí)的理由不是用人單位未及時(shí)足額支持工資的，即使單位存在未及時(shí)足額支持工資的過錯(cuò)，也不構(gòu)成被迫解除?！緟⒖及咐吭车侥晨萍脊旧习?，任業(yè)務(wù)員，月工資3000 元，因?yàn)榭萍脊緞倓偝闪?，各?xiàng)制度與福利待遇均不完善，科技公司與袁某協(xié)商，工資增加500 元，不再為袁某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，袁某同意。工作一年半后，因與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭執(zhí)，工作不順

10、心，袁某以需要休假調(diào)理身體為由，遞交了辭職信。離職后袁某聽朋友說，如果公司未為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，員工提出解除勞動(dòng)關(guān)系的，公司需要支付員工解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此袁某一紙?jiān)V狀將科技公司訴至當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議部門。要求公司因未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)而導(dǎo)致其辭職的解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。審理機(jī)關(guān)認(rèn)為：袁某的離職原因?yàn)樾菁僬{(diào)理身體，并非用人單位未為其繳社會(huì)保險(xiǎn)， 不符合法定的應(yīng)付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的條件，因此駁加了袁某的訴訟請求。深圳中院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）（ 2009 年 4 月 15日起施行）87、 用人單位實(shí)際存在前款情形（ 如拖欠、 克扣勞動(dòng)者工資等） ， 但勞動(dòng)

11、者系以 “待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因?yàn)橛商岢鲛o職，后又以用人單位存在前款情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持?！咎崾尽扛魑挥H，思考下單位的辭職報(bào)告樣式內(nèi)容該如何設(shè)計(jì)？第四：考慮單位的做法是否為惡意行為？存在被迫解除的情形，如果用人單位的行為是非惡意的，不認(rèn)定為被迫解除?！緟⒖及咐?005 年 5 月，申請人鄭某至被申請人某化工有限公司工作。2013年 5 月 3 日，雙方簽訂固定期限勞動(dòng)合同，合同約定, 被申請人每月月底前發(fā)放上月工資, 申請人同意被申請人根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營狀況對工資發(fā)放的時(shí)間作一定的調(diào)整，工資延遲發(fā)放不得超過一個(gè)月。2014 年 3 月 2

12、 日，被申請人因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難，征求單位工會(huì)同意后在宣傳欄內(nèi)公示工資將延遲一個(gè)月發(fā)放。為解決資金問題，被申請人在2014年 4月 30日與某銀行股份有限公司等十六家銀行簽訂債權(quán)銀行框架協(xié)議書；2014年 5月、6 月，被申請人分別向市政府提交協(xié)調(diào)資金請示。2014 年 7 月 15 日，市政府幫助被申請人協(xié)調(diào)資金問題。此期間， 經(jīng)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意，被申請人緩交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2014 年 4 月 23 日，申請人以被申請人拖欠工資超過一個(gè)月、未依法繳納 2014 年 2 月至 4 月期間社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由書面提出解除勞動(dòng)合同，并從 2014 年 5 月 1 日起不再回被申請人處上班。申請人請求：

13、1、支付 2014 年 2 月至 4 月的工資10500元；2、支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金28818 元。法院認(rèn)為：被申請人此前一直按時(shí)足額發(fā)放包括申請人在內(nèi)的全體職工工資，在生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難后也一直在爭取、籌集生產(chǎn)資金，并無惡意拖欠行為。同時(shí)，其社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)經(jīng)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意暫時(shí)緩交。因此， 申請人以被申請人拖欠工資、 未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由，提出支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求不應(yīng)得到支持。第五： 勞動(dòng)者主動(dòng)要求用人單位不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，事后以此為由解除勞動(dòng)合同而主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，能否得到支持？這是一個(gè)經(jīng)常被提及的問題，今天正好討論被迫解除，所以順便拿出來說一下。關(guān)于能否得到支持存在爭議，但

14、在大多數(shù)地區(qū)，仲裁和法院并不支持這一主張，試想： 如果這一主張得到支持，是不是鼓勵(lì)更多的員工這樣做？這樣做不僅違背了 中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法對于社會(huì)保險(xiǎn)繳納的強(qiáng)制性要求，導(dǎo)致更多的員工不繳社會(huì)保險(xiǎn)，事后員工想離開單位時(shí)除以此為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還可以要求單位補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)，承擔(dān)高昂的滯納金。江蘇就是不支持這一做法的代表?！痉l鏈接】關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見（江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)）第十六條因勞動(dòng)者自身不愿繳納等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，或者未參加某項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)險(xiǎn)種，勞動(dòng)者請求解除勞動(dòng)合同并主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持。感?013 年 7 月 31 日，我一時(shí)興趣加入三茅，到月底正好是三周年，三年來，感謝三茅這個(gè)平臺(tái)，感謝冼律師的指點(diǎn)，感謝眾多同行的相助，感謝鐵粉們的支持。也感謝自己瞬時(shí)建立的對勞動(dòng)關(guān)系的執(zhí)著至今。在給學(xué)員講課時(shí)，我習(xí)慣以人事經(jīng)理謂之，有的學(xué)員就跟我說：老師，我不是經(jīng)理唉，我只是個(gè)專員；還有的學(xué)員會(huì)說：老師，我剛跨入人力資源行業(yè)的大門，是一個(gè)十足的菜鳥。我說： 親， 你自信點(diǎn)好不好？人力資源行業(yè)90%的人不學(xué)習(xí)，只要學(xué)習(xí)的人，那就是優(yōu)秀的10%；跟著一群好老師學(xué)，持之以恒地學(xué)，你可以成為最優(yōu)秀的5%；那么成為一個(gè)主管、一個(gè)經(jīng)理，難嗎？