建筑施工企業(yè)在合同簽訂

1、建筑施工企業(yè)在合同簽訂、履行過程中應(yīng)注意的問題【摘要】本文對筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的有關(guān)合同管理問題進(jìn)行了分析， 并 結(jié)合各種不同的合同類別而闡述了施工企業(yè)在合同簽訂及履行過程中應(yīng)注意的 有關(guān)問題，供施工企業(yè)的合同管理進(jìn)行所需的借鑒?！娟P(guān)鍵詞】施工企業(yè)合同管理司法實(shí)踐合同簽訂合同履行1. 引言合同是聯(lián)系市場主體的紐帶， 企業(yè)的一切經(jīng)營行為都是圍繞合同展開， 故施 工企業(yè)必須充分重視合同管理和保障其實(shí)質(zhì)性工作質(zhì)量。 施工企業(yè)涉及的常見合 同類別有工程施工合同、 材料采購合同、 租賃合同和勞務(wù)分包合同等， 筆者謹(jǐn)結(jié) 合所認(rèn)知的施工企業(yè)合同管理現(xiàn)狀和自身的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 對上述合同的簽訂和 履行過程所

2、應(yīng)注意的問題做出以下的分析，供業(yè)內(nèi)同行及專業(yè)單位借鑒。2. 合同簽訂過程中應(yīng)注意的問題合同主體應(yīng)適格對通過市場跟蹤所選擇的合同當(dāng)事人， 應(yīng)核查其營業(yè)執(zhí)照、 資質(zhì)證書、 企業(yè) 資信、注冊資本等工商登記信息， 并核查其使用的印鑒是否合法與真實(shí)， 及驗(yàn)明 其是否具有主體資質(zhì)、權(quán)利能力、行為能力。對于聯(lián)合體投標(biāo)的項(xiàng)目， 國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人的資格條件具 有相關(guān)的規(guī)定， 聯(lián)合體各方均應(yīng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件， 由同一專業(yè)的單位組 成的聯(lián)合體應(yīng)按照資質(zhì)等級較低的單位確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級， 并應(yīng)由聯(lián)合體各 方共同確定聯(lián)合體投標(biāo)單位的牽頭人。對于代訂合同的經(jīng)辦人， 應(yīng)請其出具委托人的授權(quán)委托書，

3、并核查其是否處 于委托書的委托權(quán)限和期限內(nèi)。合同內(nèi)容應(yīng)公平合法合同文件內(nèi)不得存在違反國家法律、 行政法規(guī)的禁止性規(guī)定， 否則將導(dǎo)致合 同無效或者合同內(nèi)部分相關(guān)條款的無效。依據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定， 合同無效的情形包括以下情況， 而存在違 反上述規(guī)定的施工合同將導(dǎo)致無效或者部分無效：(1) 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(2) 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(3) 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；(4) 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的。在勞務(wù)分包合同中， 對于分包人不能按照合同約定履行工期、 質(zhì)量和文明安 全施工等義務(wù)，施工企業(yè)經(jīng)常使用“罰款”作

4、為此類違約行為的責(zé)任承擔(dān)方式， 但“罰款”一詞主要使用于行政機(jī)關(guān)對行政管理相對人的違法行為進(jìn)行的制裁， 對于平等的民事主體之間則不宜適用，而應(yīng)使用賠償金、違約金等合同用辭。在材料設(shè)備采購合同中常有 “隨建設(shè)單位的付款情況付款” 的條款， 但此等說法構(gòu)成合同約定的模糊， 出賣人有權(quán)隨時(shí)請求作為買受人的施工企業(yè)支付已供 貨物的價(jià)款。合同用辭應(yīng)規(guī)范合同用辭應(yīng)表述準(zhǔn)確， 同樣用辭的涵義應(yīng)相互一致， 不能存在互相矛盾、 含 糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。例如不能將勞務(wù)合同中的“月進(jìn)度款”寫成“預(yù)借生活費(fèi)” ，應(yīng)明確驗(yàn)收合 格后付款是指“單項(xiàng)工程驗(yàn)收合格”還是“工程整體竣工驗(yàn)收合格” ，應(yīng)明確質(zhì) 量標(biāo)準(zhǔn)

5、是達(dá)到“結(jié)構(gòu)長城杯標(biāo)準(zhǔn)”還是“獲得結(jié)構(gòu)長城杯，并以獲取證書為準(zhǔn)”兩年保修期滿后付款”和“保修期滿兩年后付款”的約定存在著截然不同，此 等內(nèi)容或其同類內(nèi)容都是合同簽訂過程中常出現(xiàn)的問題， 需要予以嚴(yán)格的避免和 消除。合同形式應(yīng)與合同內(nèi)容相符在部分施工材料采購過程中， 一方面由于建筑施工企業(yè)的各職能部門人員比 較熟悉購銷合同的操作， 另一方面因各建筑施工企業(yè)比較重視分包合同的管理而 引致相關(guān)簽字蓋章手續(xù)較購銷合同的繁瑣， 合同經(jīng)辦人員往往簽訂 材料購銷合 同以實(shí)現(xiàn)簡化蓋章手續(xù)而保障工程進(jìn)度需要等的目的， 但實(shí)際簽訂的合同并非 屬于僅負(fù)責(zé)材料供貨及運(yùn)輸?shù)馁忎N合同， 而是屬于尚包括材料安裝及驗(yàn)收等的分

6、 包合同，例如對于一些石材、保溫材料的供應(yīng)合同。在此等情況下， 由于受到材料采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本的局限， 從而未能在合同內(nèi) 約定工期、 工程質(zhì)量驗(yàn)收及詳細(xì)結(jié)算依據(jù)、 程序等條款， 一旦施工企業(yè)在產(chǎn)生合 同糾紛下追討供貨商的工期違約、 質(zhì)量驗(yàn)收不合格等的賠償， 則很難找到相應(yīng)的 合同依據(jù)。例如在一起配電箱等的材料設(shè)備采購合同糾紛中， 合同約定“工程驗(yàn)收付合 同價(jià)的 10% ”，工程驗(yàn)收是否發(fā)生成為雙方爭議的焦點(diǎn)。供貨商認(rèn)為工程驗(yàn)收指 設(shè)備驗(yàn)收， 即貨到后通電一試即可， 驗(yàn)收的義務(wù)由買受人承擔(dān)， 買受人自行對機(jī) 器進(jìn)行調(diào)試證明合格即為驗(yàn)收； 而施工企業(yè)則認(rèn)為驗(yàn)收指供電設(shè)備所屬系統(tǒng)的驗(yàn) 收，作為施工單位

7、的買受人無權(quán)驗(yàn)收， 應(yīng)由供電局執(zhí)行驗(yàn)收， 故出賣人要求的合 同價(jià) 10% 的貨款支付尚不具備付款條件。此類糾紛在施工企業(yè)的合同管理中非常普遍， 故對于名為購銷合同、 實(shí)為分 包合同的合同， 應(yīng)盡量使用分包合同的適用文本， 或參照分包合同的管理要求而 對所使用的材料采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本做出所需的完善。重視黑白合同“白合同”即在當(dāng)?shù)卣鞴懿块T備案的合同。 一些建設(shè)項(xiàng)目的發(fā)包人可能 要求與承包人在備案合同基礎(chǔ)上另行簽訂相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議，并在其中就價(jià)款、工期、質(zhì)量、讓利、取費(fèi)等對承包人提出相對“白合同”而言更為苛刻的合同條件， 以作為執(zhí)行合同使用，從而構(gòu)成“黑合同”。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人

8、就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè) 工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。簡言之，白合同的效力高于黑合同，該司法解釋為 平衡建筑市場發(fā)承包雙方利益、維護(hù)承包人權(quán)利提供了相關(guān)的法律依據(jù)。施工企業(yè)在目前無力改變“兩套合同”的現(xiàn)狀下，應(yīng)以超過發(fā)包人的熱情而 追求白合同的簽訂，而不能簡單認(rèn)知為白合同僅用于合同備案及無所謂。當(dāng)合同的實(shí)質(zhì)性條款發(fā)生變更后，施工企業(yè)應(yīng)積極的敦促發(fā)包人適時(shí)辦理相關(guān)的合同變 更備案手續(xù)。值得說明的是，上述司法解釋條款的出臺已日益獲得發(fā)包人的重視； 發(fā)包人 以節(jié)省備案費(fèi)用為理由而壓低備案合同價(jià)款或者在黑白合同內(nèi)采用不同的計(jì)價(jià) 方

9、式等，都會(huì)給合同雙方的實(shí)際合同履約帶來很大的問題。 遇到此等情況時(shí)，施 工企業(yè)應(yīng)在合同履行中時(shí)刻注意兩個(gè)合同的差異存在，并適時(shí)做好相關(guān)的準(zhǔn)備。合理限制三方協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在分包合同中的應(yīng)用建設(shè)工程的合同安排中常常存在由發(fā)包人選定指定分包人、由總承包人與指定分包人簽訂相關(guān)分包合同、并由發(fā)包人直接支付分包工程款給指定分包人的情 況。在此情況下，雖然通過合同約定甚至通過簽訂相關(guān)的三方協(xié)議而免除了總承 包人履行分包工程付款的義務(wù)， 但是合同條款內(nèi)沒有對總承包人自行分包的分包 人與指定分包人的有關(guān)合同權(quán)責(zé)做出進(jìn)一步的規(guī)定。 例如總承包人自行分包的分包人造成的工期延誤屬于總承包人自行造成的 延誤、發(fā)包人

10、不負(fù)責(zé)補(bǔ)償給總承包人造成的損失， 但指定分包人造成的工期延誤 屬于發(fā)包人及總承包人均不承擔(dān)責(zé)任的延誤、 但發(fā)包人須負(fù)責(zé)補(bǔ)償給總承包人造 成的損失等。由于沒有此類條款的約定，合同履行中極易引致合同雙方的爭議， 從而影響到合同的正常履行，故須注意予以補(bǔ)全。3. 合同履行過程中應(yīng)注意的問題洽商變更應(yīng)重視價(jià)款請求權(quán)施工合同示范文本通用條款第 31 條“確定變更價(jià)款”內(nèi)對承包人提出 變更價(jià)款報(bào)告和發(fā)包人工程師確認(rèn)變更價(jià)款報(bào)告做出了明確的時(shí)限規(guī)定（ 均為14 天），其中的第 31.2 條內(nèi)并規(guī)定了若承包人在雙方確定變更后 14 天內(nèi)不向工 程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告，則視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。故施

11、工企業(yè)辦理洽商變更時(shí)應(yīng)充分重視所述的 14 天時(shí)限限制，并遵循此等 程序性約定而建立動(dòng)態(tài)的、 系統(tǒng)的洽商變更內(nèi)部管理臺帳， 在接到洽商后于臺帳 中載明洽商發(fā)生的時(shí)間， 妥善保管原件， 適時(shí)將復(fù)印件提交給相關(guān)的預(yù)算人員計(jì) 算具體費(fèi)用，并在 14 天內(nèi)報(bào)出洽商變更費(fèi)用報(bào)審表 ，及同時(shí)請監(jiān)理工程師 或者甲方代表在 工程變更洽商編報(bào)登記表 上履行文件接收的簽署手續(xù)， 包括 在簽收表上填妥變更單編號、變更內(nèi)容、變更日期、調(diào)整價(jià)款、編報(bào)日期、簽收 時(shí)間、簽收人等內(nèi)容，簽收表的每一條內(nèi)容都應(yīng)按時(shí)間順序而與洽商記錄一 一對應(yīng)。否則，逾期不提交獲得確認(rèn)的洽商變更費(fèi)用報(bào)審表 ，可能構(gòu)成承包人對 合同賦予的價(jià)款請求

12、權(quán)的放棄。重視經(jīng)濟(jì)索賠的管理當(dāng)出現(xiàn)如甲供材料延遲供貨、 指定分包合同延誤、 重大設(shè)計(jì)變更等情況和付 款延遲等發(fā)包人違約情況時(shí)， 承包人可向發(fā)包人提出工期延長和直接損失補(bǔ)償?shù)?索賠；在此等情況下，施工企業(yè)須注意遵循合同約定的索賠提出時(shí)限。根據(jù)施工合同示范文本通用條款第 36 條“索賠”的約定，承包人應(yīng)在 索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)向工程師發(fā)出索賠意向通知，并在發(fā)出索賠意向通知后 28 天內(nèi)向工程師提出延長工期和 / 或直接損失補(bǔ)償?shù)乃髻r報(bào)告及有關(guān)資料。施工企業(yè)應(yīng)注意掌握發(fā)生索賠事件的原因、確定有權(quán)索賠的合同條款依據(jù)、 準(zhǔn)備索賠金額計(jì)算的相關(guān)證據(jù)和人材機(jī)費(fèi)用的計(jì)算方法等， 從而使索賠的提出具 有法

13、律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。 施工企業(yè)還需注重誠信履約， 為索賠的解決創(chuàng)造良好的 合作基礎(chǔ)， 并防止對方提出反索賠。 施工企業(yè)并應(yīng)正確掌握索賠的尺度， 既不能 關(guān)系至上、 義氣第一，從而忽視應(yīng)有的合理索賠； 也不能過分斤斤計(jì)較而影響到 融洽的項(xiàng)目合作關(guān)系。 施工企業(yè)應(yīng)將當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益、 工作關(guān)系與企業(yè)信譽(yù) 相互權(quán)衡而做出所需的合理取舍，以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的管理目標(biāo)。掌握結(jié)算的主動(dòng)權(quán) 項(xiàng)目實(shí)踐中常常存在由于建設(shè)單位的推諉而遲遲不能順利進(jìn)行工程結(jié)算的 情況，最高人民法院為此出臺了 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 若干問題的解釋，其中的第 20 條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文 件后在約定期限內(nèi)

14、不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。該司法解釋確立了 “過期視為認(rèn)可” 的原則， 其立法用意即有效制約發(fā)包人 逾期不結(jié)算工程價(jià)款，從而鼓勵(lì)合同雙方對結(jié)算期限的法律后果做出明確約定。施工企業(yè)應(yīng)善于利用此條款的規(guī)定， 在備案合同中寫明“工程竣工驗(yàn)收后，乙方 提出工程結(jié)算并將相關(guān)資料移交甲方，甲方自接到上述資料后天內(nèi)審核完畢， 到 期未提出異議，視為已方提交的結(jié)算已獲得甲方的認(rèn)可”，或者在合同結(jié)算條款 中約定執(zhí)行建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法規(guī)定。做好工程資料的管理施工過程會(huì)形成各種類型的大量工程資料，其中對訴訟工作具有較高價(jià)值的 資料主要有：招投標(biāo)文件、合同、洽商記錄、認(rèn)（限）價(jià)單、會(huì)議紀(jì)要

15、、工作聯(lián) 系單、竣工驗(yàn)收單、圖紙等。施工企業(yè)應(yīng)在合同履行中做好此等資料原件的收集和保管。法律規(guī)定：無法與原件核對的復(fù)印件不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；在只有復(fù)印件而沒有原 件、對方當(dāng)事人又對該證據(jù)予以否認(rèn)的情況下，復(fù)印件不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的 依據(jù)，需要其他相關(guān)證據(jù)進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)。施工企業(yè)還應(yīng)規(guī)范相關(guān)文件的簽字、簽收手續(xù)，洽商記錄、索賠報(bào)告、結(jié)算 書應(yīng)有接收單位授權(quán)簽收人的簽收記錄， 會(huì)議紀(jì)要應(yīng)有與會(huì)人員的親筆簽名，打 印的名字不具法律效力。在對方拒絕簽收情況下，可采用特快專遞或者公證送達(dá) 的方式完成相關(guān)的證據(jù)保全。提高形成證據(jù)的能力施工企業(yè)在注重工程資料積累的同時(shí)，還應(yīng)注意每份證據(jù)是否具有證

16、明力以 及所具有證明力的大小。例如對于同樣一份工期延期協(xié)議，有的協(xié)議為“xxx 程竣工時(shí)間X年X月x日”，下附甲方蓋章；而另一份協(xié)議則為“xx工程雙方協(xié) 商同意工期延期至X年X月X日竣工”或“應(yīng)甲方要求，竣工日期延至X年X月X 日”。第一份協(xié)議顯然僅能證明工程的實(shí)際竣工時(shí)間，發(fā)包人仍有權(quán)追究承包人 的工期延誤賠償責(zé)任；而第二份協(xié)議則說明了承包人不承擔(dān)相關(guān)的工期延長責(zé) 任，只要承包人在順延后的竣工日期前完工， 即不承擔(dān)相關(guān)的工期延誤賠償責(zé)任。會(huì)議紀(jì)要 的內(nèi)容反映了施工過程的實(shí)際進(jìn)展情況， 其上有發(fā)包人、 承包 人、監(jiān)理單位三方的簽字， 故每份會(huì)議紀(jì)要實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于一份協(xié)議， 在訴訟中具 有很強(qiáng)的證明力，特別是對于索賠事件的處理。 施工企業(yè)應(yīng)對監(jiān)理單位整理的 會(huì) 議紀(jì)要認(rèn)真逐條的審閱、修改及謹(jǐn)慎簽字，并應(yīng)努力將甲供貨物延遲供貨、指 定分包工程滯后等情況盡可能的載入 會(huì)議紀(jì)要 中，以作為日后索賠或反索賠 的依據(jù)。恰當(dāng)運(yùn)用訴訟技巧提請?jiān)V訟或者仲裁后， 施工企業(yè)應(yīng)恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用訴訟技巧。 例如通過使用錄音 公證而證明施工中簽字人的身份及相關(guān)的施工決議事項(xiàng)等； 適時(shí)申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保 全，采取查封房產(chǎn)、凍結(jié)賬號等措施而保證將來判決的執(zhí)行；運(yùn)用合同法第 286