合同成立要式性之質疑

1、合同成立要式性之質疑摘要：合同的成立唯一要件是當事人合意。要式要物性之功能在法律規(guī)范中體現(xiàn)為生效要件、對抗要件或證據要件等功能。合同成立的非要式性有利于貫徹合同自由、意思自治和鼓勵交易原則關鍵詞：合同的成立和生效，要式性，要件一、 問題的提出新合同法制訂以前，國內法學界在理論上和實踐上一直對合同的成立和生效是否要區(qū)分、如何區(qū)分爭論不休，并且長期以來有大量的司法判例判決合同不成立之情形。新合同法頒布后，國內學者幾乎都主張對合同的成立與生效應當進行嚴格區(qū)分。但同時有許多人對它們的構成要件上卻又模棱兩可，造成合同成立與生效再次模糊。類似“如果法律、行政法規(guī)定合同的成立必須經過批準、登記的，那么只有獲

2、得批準、登記以后，合同方為成立”的論述 ，在學術著作中到處可見 ，在法律文件中也有體現(xiàn)。學述和立法上都認為：合同的成立除具備一般要件外，還須具備一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其實質是對合同形式的特別要求，該要求得不到滿足，合同就不成立。這是國內學術界普遍認為的觀點，筆者不敢茍同。合同是雙方當事人意思表示一致的結果，只要有當事人的合意，合同即可成立；除此之外，別無條件可言。二、 合同成立與生效的區(qū)別就要式性而言，嚴格區(qū)分合同的成立和生效有特別重要的意義。無論在理論上，還是實踐中，長期以來就沒有對它們作嚴格的區(qū)分，而使許多已經成立但尚未生效的合同，或被確認為不成立，或被確認為無效，而實質

3、上應當為合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤銷、可變更、或無效，不是二選一的選擇題，而是多選一，并且排除了不成立的選項。合同的成立和生效的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面（為方便說明，圖示如下）：區(qū)別合同成立合同生效性質事實問題法律問題目的（功能）確認合同是否存在運用法律判斷合同有無效力，及效力如何價值觀對事實的評價對合同合法性的評價立法政策考慮體現(xiàn)合同自由原則體現(xiàn)國家公權力對合同自由原則的干涉構成要件主體的多數(shù)、有標的、雙方當事人的合意即可一般要件：主體適格、客體適格（標的合法、妥當、確定、可能）、意思表示真實；特殊要件：要式要物構成要件瑕疵的后果未達成合意，合同不存在，當事人僅負締約過失責任要

4、件瑕疵有多種后果：無效、效力未定、可撤銷可變更等，當事人負返還原物、賠償損失或締約過失責任對相關第三人的影響合同不成立，第三人與當事人之一所為的一個合同行為，不受不成立之合同行為影響合同有效力瑕疵，第三人與當事人之一所為的一個合同行為，受不同瑕疵造成后果的影響也不同。很明顯，合同的成立和生效在性質、目的、立法政策的考慮、價值觀以及在瑕疵時的后果方面具極其大的差別。雖然以上對比之基于它們的總體而言，但可以清楚看到正確劃分兩者的界限確實十分重要。就要式性而言，若將其作為成立要件，則合同由于缺乏一定的形式而不成立，所發(fā)生的后果是過失方負締約過失責任。這樣就會出現(xiàn)令人十分不愿發(fā)生的情形：雙方當事人就合

5、同的其他內容，經過要約和承諾，都已經達成合意，只是在形式上未采取要約人要求或法定的書面、或公證、或登記、或批準等特定形式，合同就不能成立，而雙方就該“他們認為已經成立的合同”積極進行準備履行時，由于法律的規(guī)定該合同“確實”不能成立，他們的履行也是無效的，結果是過錯方不僅負賠償責任，雙方還要將“履行”的結果恢復原狀，不僅浪費了時間，而且浪費了財力，對社會財富造成的損害是不可小覷的，對當事人的交易積極性的打擊也是巨大的。相反，若將要式性作為合同的生效要件（對抗、證明要件另當別論）則可以避免這種弊端，因為，將要式作為生效要件的前提是承認合同已經成立，成立并不意味著生效，在符合生效的一般要件的基礎上，

6、由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出現(xiàn)障礙，但并非必定無效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期間內得到了補正，例如如期簽訂了書面協(xié)議、獲得了批準或登記等，合同從補正之時生效；若合同的要式要件得不到補正，或不能如期得到補正，則合同無效。這樣就避免了成立要式性所造成的要式要件無法補救的不足，對促進交易、鼓勵交易無疑會起到積極作用。值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表現(xiàn)為對經過要約和承諾達成合意的合同條款不得擅自變更，并根據誠實信用原則，負有使合同生效的義務，違反者承擔締約過失責任；合同生效后所具有的拘束力是法

7、律賦予合同本身所具有的力量，這種力量的根據不僅來自誠信原則，還來自法律的強制性規(guī)定，對其違反將依據合同的約定承擔責任，并可能負民事責任以外的責任，如行政、刑事責任。在這一點上，審批形式具有特別重要的意義，往往涉及到國家和社會的重大利益，未獲得審批的合同不但無效，而且當事人可能遭受行政和刑事責任上的不利。三、 合同成立要式性的缺陷合同成立采要式主義，至少有以下重大缺陷和不足：第一、 違背合同自由、意思自治原則和鼓勵交易原則。眾所周知，合同乃典型的私法行為，是市場經濟社會繁榮發(fā)展所必不可少的，國家在其中扮演的角色是宏觀之管理，而非微觀之干涉。私法的實質就是意思自治，只要行為不違反國家的利益以及公序

8、良俗，國家應當倡導并鼓勵此種行為。合同行為就是如此。因此，對合同成立這一合同交易的起始階段，除了當事人自己的意思表示之外，不應當在設置其他限制條件。如果由于種種要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓勵交易？何況成立的合同不一定生效，未生效的合同對當事人沒有約束力，國家公權力在合同成立后再行介入，恐怕未為遲也。若國家公權力在一開始就介入，則當事人的意思表示就不自由。更何況，如果合同因某種形式的限制而不成立，即根本不存在的話，以后的生效又何從談起？第二、 合同成立采要式主義，與合同成立的其他方式有無法調和的矛盾。依據我國民法通則、合同法以及其它法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，合同成立的方式主要有：口頭

9、形式、書面形式、登記形式、批準形式、公證形式、鑒證形式、實際行為形式 等。其中，口頭形式和實際行為形式未被列為特定形式，其他形式皆為特定形式，即要式主義中之要件。我國法律明文規(guī)定：凡法定或約定合同采用特定（或書面）形式的，應當采用此種形式（見民法通則第56條，合同法第10條第2款）。暫且不論此種規(guī)定應當作為生效要件還是成立要件。若作為成立要件，就產生了一個矛盾：一旦未采取該特定（或書面）形式，合同即不成立；但合同法第36、37條規(guī)定的實際行為形式卻導致合同的成立。換言之，特定形式的要件雖被違反了，但合同仍然成立。這個矛盾說明對合同的要式主義不能適用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、對抗效力

10、和證據功能上。第三、 會對合同不同階段當事人行為的性質產生混淆。基于合同成立的要式主義，當事人一方過錯而為采用特定形式，致使合同不成立，違反的誠實信用原則，具有違法性。基于合同生效的要式主義，合同成立但未生效時，當事人雙方對未采用特定形式而未使合同生效并無過錯，不具有違法性。因此，認為合同不具特定形式而不成立是對當事人合同行為違法性作出的確認，當事人將受到責任追究；認為合同成立但因不具特定形式而未生效是對人當事人合同行為合法性的且確認，當事人并不應當承擔合同未生效的責任，也不存在著這種民事責任。第四、 在救濟手段手段上，合同成立要件主義剝奪了當事人補正合同的權利。如上所述，合同因未采要式而不成

11、立，則合同根本不存在，當事人只有重新進行磋商，經要約承諾訂立合同。這樣就剝奪了當事人對原“合同”進行補正的權利（對他方當事人來說，就是補正的義務）。所謂補正，是指補充所缺乏的要式而使合同生效，但補正必須以合同的存在（即合同成立）為前提。若采合同生效要式主義，當事人就可補充合同生效所需的特定形式，從而令其生效。四、 現(xiàn)行法關于合同要式性的規(guī)定及非成立要式性之理由（一）我國現(xiàn)行立法關于合同要式性的規(guī)定縱觀我國現(xiàn)行的主要法律、行政法規(guī)，對要式性要件作了不同的規(guī)定：第一、 生效要件作用，即作為合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；無此要件，合同不生效，但并非確定無效。這個占合同要式性的大多數(shù)，如擔保

12、法明確規(guī)定：不動產抵押合同（第41條）、股票質押合同（第78條）、知識產權質押合同（第79條）須登記而生效；中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例第6條也明確規(guī)定石油合同經批準而生效。第二、 證據作用，即要式性要求既不作為合同成立要件，也不作為合同的生效要件，采取特定的形式只是作為合同存在和生效的證明，當事人間發(fā)生爭議時，該形式就是合同存在以及生效的證據；如果沒有該特定形式，而有其他形式證明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。這類規(guī)定也為數(shù)眾多，如海商法明文規(guī)定：提單（第71條）是證明海上貨物運輸合同的單證、旅客客票（第110條）是海上旅客運輸合同成立的憑證，合同法第215條規(guī)定的書面租

13、賃合同也具有證據效力。第三、 對抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作為要件，特定的形式要求只是在第三人對該合同利益提出主張或異議時，當事人可以該特定形式抗辯。此功能的設置能對當事人的保護起到最大限度的作用，其充分體現(xiàn)了合同意思自治的原則，符合私法精神。這類規(guī)定為數(shù)不少，主要表現(xiàn)為登記的形式，如一般動產抵押合同（合同法第43條）、船舶抵押權合同（海商法第13條）未經登記的，不得對抗第三人。第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如對外合作開采陸上石油資源條例第8條規(guī)定的“對外合作開采陸上石油資源合同”須經外經貿部批準方為成立。（二）非成立要式性之理由法

14、律、行政法規(guī)雖然規(guī)定了以上四種要式的功能，但在法理上、應然狀態(tài)下是否都是該如此呢？筆者認為并非如此。除了以上極少的法條所顯示的合同成立要式要件外，更多的是法律學者對法律條款的片面解釋，使本來不屬于合同成立要件的規(guī)定都歸屬到合同成立要件之下，從而導致合同成立與生效更加難以劃分界限，徒增迷惑。持要式成立觀點的學者經常引用的法條是民法通則第56條“民事法律行為法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定”和合同法第10條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”以及中外合資經營企業(yè)法（第3條）、中外合作經營企業(yè)法（第5條）、對外合作開采海洋

15、石油資源條例（第6條）等行政法規(guī)中有關相應合同的條款（其中均有批準的要件要求），但詳究條文本身，可以看出，其或明確地將書面、批準等特定形式規(guī)定為生效要件，或沒有明確特定形式是以上哪種效力的要件，但可以肯定的是，他們都不是成立要件；但經解釋，卻變成了書面等特定形式具有了成立要件的功能，從而得出合同不成立的結論 .這種理解具有很大的片面性：首先，此種理解完全扭曲了合同成立的本來面目，合同的成立是一種客觀事實狀態(tài)，證明事實狀態(tài)的存在可以有很多方式，包括許多除口頭以外的特定形式，書面等的特定形式不過是眾多形式種的一種，跟口頭形式并無二致。因此，在法律條文沒有明文規(guī)定書面等特定形式為成立要件時，不能想當

16、然的將其解釋為成立要件，這無疑是將書面等形式作為證明合同存在的唯一證據了。更何況合同法第44條第2款明確規(guī)定了批準登記等要式的生效效力 .其次，退一步說，即使在法律條文中明確規(guī)定不符合特定形式要求的合同根本不成立，從應然性角度而言，此種規(guī)定本身值得推敲。眾所周知，合同的成立而只是當事人之間的合意，并不需要國家公權力的干預，也不涉及國家利益或公共利益的評價，為貫徹合同自由、意思自治原則，法律應當鼓勵當事人進行交易，減少交易之初的法律障礙；否則，在交易開始之時就設置重重障礙，以上原則又如何貫徹？即使在當事人約定特定形式要件的場合，表面雖貫徹了合同自由、意思自治之原則，但若僅因某種形式要件上的原因而

17、阻止合同的成立，則對合同法另一同等重要之原則-鼓勵交易之原則-來說，無疑是一種嚴重的破壞。如果法律對此種狀況視而不見，或放任自流以至確認其合理，鼓勵交易原則就徒有虛表了。因為合同都不能成立，還如何進行交易？再次，從理想狀態(tài)來說，法律對合同的成立首先設置一種要式形式，無疑是對當事人意思自由的限制，而且是“已經把某種超越于當時人意志并先于當事人意志的意志，強加給了當事人” ，當事人也就無表達其意思的自由了。自由意味著無障礙，就僅涉及當事人內部的事務應當給與其完全的自由。蓋言之，就現(xiàn)行法而言，對合同的成立不應當設置要式性的障礙，合同成立只是雙方當事人間內部的事情，完全可以由雙方決定；同時為了鼓勵交易

18、，即使雙方當事人以意思表示設置某種要式障礙，但只要當事人能夠以其他方式證明它們之間的合同關系存在，法律也將予以確認。這樣，就達到了一種交易之初的理想狀態(tài)，而且這種狀態(tài)事實上可以達到，也應當達到。五、 實踐合同的非成立要物性區(qū)分實踐合同與諾稱合同的標準，在法學著作中均認為是以物的交付作為合同成立的衡量尺度 .前者的成立只需當事人的合意，后者的成立除當事人的合意外，尚需標的物的實際交付 .筆者認為，與合同成立的非要式性相同，標的物之交付不過是合同生效的要件。如傳統(tǒng)認為贈與合同屬實踐合同，贈與標的物未交付之前，贈與合同不成立。合同法第186條規(guī)定的“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”，此處“撤銷贈與”乃撤銷贈與合同，而非撤銷要約；若該合同不成立，撤銷的對象又是什么？又傳統(tǒng)認為保管合同也是實踐合同，未交付保管