淺議我國跨國銀行破產(chǎn)中的理論和實(shí)踐難題——惠東

1、研 究 生 論 文論文題目：淺議我國跨國銀行破產(chǎn)中的 理論和實(shí)踐難題院 系： 法學(xué)院專 業(yè)： 民商法姓 名： 周惠東學(xué)號(hào)：導(dǎo)教師： 1 5年 1月淺議我國跨國銀行破產(chǎn)中的理論和實(shí)踐難題【摘要】：跨國銀行破產(chǎn)因涉及眾多債權(quán)人的利益分配、繁冗的破產(chǎn)程序、各國司法管轄權(quán)的沖突顯得十分復(fù)雜。本文簡單介紹了幾個(gè)我國跨國銀行破產(chǎn)程序中經(jīng)常出現(xiàn)的問題：管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)沖突以及普遍主義和地域主義原則在破產(chǎn)宣告域外效力方面的矛盾；實(shí)踐中出現(xiàn)的民事訴訟主體資格審查不過關(guān)導(dǎo)致破產(chǎn)主體無法參與訴訟的問題。并用具體鮮活的案例對(duì)上述問題進(jìn)行分析探討，指出了相應(yīng)的解決思路，并對(duì)歐美的COMI（主要利益中

2、心）理論進(jìn)行了簡單對(duì)比，認(rèn)為這一新興理論對(duì)我國跨國銀行破產(chǎn)司法實(shí)踐具有借鑒意義?！娟P(guān)鍵詞】管轄權(quán)沖突；民事主體資格審查；域外效力；COMI一 跨國銀行破產(chǎn)簡介跨國銀行，是指在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)的商業(yè)銀行。它一般由一個(gè)位于某國的總部( 決策機(jī)構(gòu)) 及位于不同國家的諸多分支機(jī)構(gòu)共同構(gòu)成，區(qū)別于擁有附屬機(jī)構(gòu)的公司集團(tuán)。附屬機(jī)構(gòu)資本與銀行總行各自獨(dú)立，而分支機(jī)構(gòu)則以銀行的全部資本作為后盾。與國內(nèi)銀行相比，跨國銀行主要有以下特點(diǎn): 組織架構(gòu)復(fù)雜，具有跨國性; 實(shí)行全球化的經(jīng)營戰(zhàn)略，有廣泛的國際網(wǎng)絡(luò); 法律資格的取得和經(jīng)營活動(dòng)涉及的法律往往超越了一國法律區(qū)域效力，具有國際化多元化的特色。張繼

3、紅、孫晉芳： 跨國銀行破產(chǎn)的法律適用原則探究J特區(qū)經(jīng)濟(jì)2007年第12期76頁跨國破產(chǎn),又稱國際破產(chǎn),英文表述為transnational insolvency又cross一border insolvency或international insolvency,簡單來說,指的是在一國發(fā)生的破產(chǎn)程序涉及到多個(gè)國家的債權(quán)人,復(fù)雜來說指的是公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、附屬機(jī)構(gòu)或公司資產(chǎn)分布在多個(gè)國家的破產(chǎn)案件。 高嵩：跨國銀行破產(chǎn)管轄權(quán)與法律適用研究D.上海：華東政法大學(xué)，2010年跨國銀行破產(chǎn)通?？衫斫鉃樵趦蓚€(gè)或兩個(gè)以上國家有分支機(jī)構(gòu)的商業(yè)銀行不能清償?shù)狡趥鶆?wù),而被有關(guān)機(jī)構(gòu)宣告破產(chǎn)的法律行為。從邏輯上來

4、看,跨國銀行的破產(chǎn)屬于跨國破產(chǎn)的范疇,因?yàn)榭鐕y行也屬于跨國公司的一種,因此,跨國破產(chǎn)面臨的一些問題如管轄權(quán)沖突和法律適用問題,同樣也會(huì)出現(xiàn)在跨國銀行破產(chǎn)中,跨國破產(chǎn)的處理原則和方式也可能會(huì)用于跨國銀行破產(chǎn)但是,跨國銀行破產(chǎn)畢竟屬于跨國破產(chǎn)中特殊的領(lǐng)域,與普通的跨國破產(chǎn)仍存在很大區(qū)別,跨國銀行破產(chǎn)有其特殊性?？鐕y行破產(chǎn)的破壞力和影響則更為巨大，因?yàn)樯婕爸T多法律制度、復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。二 我國法律對(duì)于跨國銀行破產(chǎn)的規(guī)定基于銀行破產(chǎn)的特殊性和破壞力，一些國家對(duì)于銀行破產(chǎn)采取單獨(dú)立法模式例如俄羅斯、羅馬尼亞。也有一些國家并沒有區(qū)分企業(yè)破產(chǎn)和銀行破產(chǎn)而是進(jìn)行統(tǒng)一立法模式。例如法國、德國、日本及大部

5、分歐洲國家并不對(duì)銀行破產(chǎn)問題進(jìn)行專門的立法，而是適用普通破產(chǎn)法的規(guī)定。支持普通破產(chǎn)立法模式的人認(rèn)為，銀行破產(chǎn)和普通的商事公司一樣，可以適用普通破產(chǎn)法的規(guī)定，并不存在什么特別的理由使得銀行破產(chǎn)需要專門的立法。我國目前正在制定單獨(dú)的銀行破產(chǎn)法，這意味著我國將從銀行破產(chǎn)統(tǒng)一立法模式向單獨(dú)立法模式轉(zhuǎn)變，這里不對(duì)尚未出臺(tái)的法律作討論。我國目前的銀行破產(chǎn)法律關(guān)系仍然由企業(yè)破產(chǎn)法、中華人民共和國商業(yè)銀行法調(diào)整。企業(yè)破產(chǎn)法對(duì)于銀行破產(chǎn)制度規(guī)定內(nèi)容較少，在第134條有所體現(xiàn)：“商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對(duì)該金融機(jī) 構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算

6、的申請(qǐng)。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請(qǐng)中止以該金融機(jī)構(gòu)為 被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。金融機(jī)構(gòu)實(shí)施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實(shí)施辦法?！币簿褪钦f銀行破產(chǎn)申請(qǐng)的主體既可以是債務(wù)人、債權(quán)人，也可以是“國務(wù)院金融管理機(jī)構(gòu)”。中華人民共和國商業(yè)銀行法第 71 條規(guī)定：“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進(jìn)行清算。商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時(shí)，在支付清算費(fèi)用、所欠職工工

7、資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的本金和利息?！逼飘a(chǎn)法針對(duì)金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)做出的規(guī)定僅僅為原則上的規(guī)定，而商業(yè)銀行法等部門金融法律針對(duì)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)做出的規(guī)定大多盡是為了解決某一具體問題。破產(chǎn)法第 134 條授權(quán)國務(wù)院針對(duì)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)制定具體實(shí)施辦法，然而破產(chǎn)法自 2007年6月1日起施行將近 8 年，卻未有任何關(guān)于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的法律、行政法規(guī)頒布，僅僅在2014年修改了中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例降低了外銀行準(zhǔn)入門檻。不僅如此，由于行政權(quán)、司法權(quán)和金融監(jiān)管部門的介入，使金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律問題存在太多的不明確性和任意性。現(xiàn)有立法沒有規(guī)范破產(chǎn)中監(jiān)管機(jī)關(guān)與法院的沖突、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的域外效力

8、等問題，導(dǎo)致實(shí)踐部門無法可依、無所適從。吳軍梅、李良雄：我國金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律制度研究，載福建金融2009 年第 3 期三 我國在銀行跨國破產(chǎn)中遇到的理論和實(shí)踐難題 正因?yàn)槠髽I(yè)破產(chǎn)法、商業(yè)銀行法對(duì)于銀行破產(chǎn)域外效力規(guī)定較為模糊，使得我國司法實(shí)踐中對(duì)跨國銀行破產(chǎn)面臨諸多難題。1管轄權(quán)沖突（1）破產(chǎn)管轄權(quán)的意義跨國銀行的破產(chǎn)必然牽涉到兩個(gè)或兩個(gè)以上國家,因而總是面臨由哪一國法院行使管轄權(quán)的問題。破產(chǎn)案件由哪一國法律管轄,對(duì)破產(chǎn)案件的當(dāng)事人極其重要，莫里斯這樣說過:“在法律沖突中,管轄權(quán)問題處于一個(gè)特殊的地位,經(jīng)常發(fā)生這樣的情況,如果管轄權(quán)(無論是英國法院還是外國法院)得到滿意解決,法律選擇就不成什么

9、問題了。” 莫里斯.戴西和莫里斯:論沖突法，中國大百科全書出版社1998年版3-4頁破產(chǎn)管轄權(quán)的意義在于，要想啟動(dòng)破產(chǎn)程序必須先確定管轄權(quán)。管轄權(quán)的確定是一國法院受理破產(chǎn)案件的前提條件，這也是跨國破產(chǎn)案件首先要解決的問題；其次管轄權(quán)的確定將直接影響審判結(jié)果。同一案件在不同國家的法院審理由于沒有統(tǒng)一的沖突規(guī)范指引很容易產(chǎn)生沖突而是用不同的準(zhǔn)據(jù)法，因此將產(chǎn)生不同的法律后果；另外管轄權(quán)也直接影響跨國破產(chǎn)判決的承認(rèn)與執(zhí)行。不同國家對(duì)跨國銀行破產(chǎn)案件的程序規(guī)定和實(shí)體規(guī)定都不同,因此對(duì)有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益產(chǎn)生的效果也不同。由于世界各國的立法明確規(guī)定,外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行必須以判決國法院具有國際管轄權(quán)作

10、為要件，只有擁有管轄權(quán)的國家法院的判決才能得到其他國家的認(rèn)可與執(zhí)行，債權(quán)人才有可能達(dá)到實(shí)現(xiàn)債權(quán)之目的。（2）破產(chǎn)管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)劃分跨國銀行破產(chǎn)管轄權(quán)沒有國際的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不同國家基于不同的法系、法律制度采用不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，主要有營業(yè)地管轄、住所地管轄、財(cái)產(chǎn)所在地管轄。主營業(yè)地是跨國破產(chǎn)管轄權(quán)一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，即債務(wù)人主要營業(yè)地所在法院獲得管轄權(quán)；在債務(wù)人為非營業(yè)者時(shí),各國一般以住所地原則來確定對(duì)破產(chǎn)案件的管轄權(quán),即對(duì)無營業(yè)地的債務(wù)人,由其住所地法院對(duì)破產(chǎn)案件行使管轄權(quán)；財(cái)產(chǎn)所在地也是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)程序的最后目的在于從債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中獲得債權(quán)的滿足,因此,債務(wù)人或破產(chǎn)人的主要財(cái)產(chǎn)所在地,即成為次于營業(yè)地和住

11、所地的重要連結(jié)因素,而且由財(cái)產(chǎn)所在地法院管轄,也便于財(cái)產(chǎn)的處分和分配。之所以會(huì)存在不同的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和沖突，其最關(guān)鍵的因素還是背后的利益競(jìng)爭?？鐕y行破產(chǎn)的管轄權(quán)沖突通常表現(xiàn)出來的是各國競(jìng)相爭奪管轄權(quán)。這是因?yàn)?銀行作為特殊的公司,涉及到本國的重大經(jīng)濟(jì)利益,因而世界各國都是根據(jù)本國的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)等方面的狀況,從有利于國家和國民利益的角度來規(guī)范跨國銀行破產(chǎn)并進(jìn)行相關(guān)立法的。跨國銀行破產(chǎn)程序中的利益沖突既表現(xiàn)為私人利益的沖突,也表現(xiàn)為公共利益的沖突。一方面,私人利益的沖突表現(xiàn)為一個(gè)債權(quán)人的多得建立于不合理的犧牲其他債權(quán)人利益的基礎(chǔ)上，一個(gè)債權(quán)人可能在不同的國家持有賬戶,而不同的國家可能采用的是單一實(shí)

12、體制度和獨(dú)立實(shí)體制度,從而使債權(quán)人存在選擇破產(chǎn)法律的可能。例如破產(chǎn)銀行的母國采用的是單一實(shí)體制度,銀行分支機(jī)構(gòu)所在的東道國采用的是獨(dú)立實(shí)體制度,那么在這個(gè)在實(shí)行獨(dú)立實(shí)體制度國家的分支機(jī)構(gòu)債權(quán)人,在獲得東道國破產(chǎn)清償后,還能夠參與實(shí)行單一實(shí)體制度的母國的破產(chǎn)程序,從而提高破產(chǎn)清償率,實(shí)現(xiàn)利益最大化。而我們知道,這種利益的最大化實(shí)際上是以其他債僅人利益為代價(jià)獲得的,這自然會(huì)造成債權(quán)人及其托管清算人之間的利益沖突。2跨國破產(chǎn)申請(qǐng)民事訴訟中主體資格的審查問題（1）外國破產(chǎn)法人參與我國民事訴訟主體資格的認(rèn)定問題對(duì)于外國破產(chǎn)法人參與我國民事訴訟的民事主體資格審查，企業(yè)破產(chǎn)法、涉外民事關(guān)系法律適用法作出了不

13、同規(guī)定：企業(yè)破產(chǎn)法第五條規(guī)定了涉外破產(chǎn)的法院審查原則：“對(duì)外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)或者請(qǐng)求人民法院 承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主 權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行?！痹谥腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法頒布施行之前，我國有關(guān)涉外民事法律關(guān)系適用法律的沖突規(guī)范主要在最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）第一百八十四條中規(guī)定，

14、而涉外民事關(guān)系法律適用法是沖突規(guī)范的最直接、明確的法律依據(jù)，該法頒布施行后，應(yīng)當(dāng)適用該法確定的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法。有關(guān)訴訟主體的權(quán)利能力和行為能力是法人最重要的民事權(quán)利和行為能力之一，根據(jù)該法第十四條規(guī)定，“外國破產(chǎn)企業(yè)在我國參加訴訟的，其訴訟主體資格問題應(yīng)以該企業(yè)的登記地或主營業(yè)地法律為準(zhǔn)據(jù)法，根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定予以確定。”也就是說涉外關(guān)系法要求按照企業(yè)登記地或者主營業(yè)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法來審查民事主體資格，企業(yè)破產(chǎn)法要求審查雙方之間國際條約等來承認(rèn)其民事主體資格。這將會(huì)產(chǎn)生如下矛盾情形：在我國與涉外破產(chǎn)銀行登記地國家之間并無關(guān)于破產(chǎn)訴訟的雙邊或多邊協(xié)定的情況下，若根據(jù)外國法律規(guī)定，該國破產(chǎn)法人的

15、權(quán)利能力主體為破產(chǎn)法人本身，而根據(jù)我國法律規(guī)定，外國破產(chǎn)法人的訴訟權(quán)利能力主體為其外國代表，則外國破產(chǎn)銀行在我國提起訴訟，經(jīng)承認(rèn)程序確認(rèn)其外國代表具有 訴訟主體地位，但進(jìn)入實(shí)體審判后，依照外國法規(guī)定，其破產(chǎn)法人本身才具備實(shí)體權(quán)利能力，作為原告或被告的破產(chǎn)企業(yè)外國代表反而不享有實(shí)體權(quán)利能力。外國破產(chǎn)企業(yè)的合法權(quán)益因該矛盾的情形無法得到保護(hù)。例如在山東吳忠賢與青島二和纖維有限公司借款合同糾紛案山東高院（2008）魯民四初字第6號(hào)民事裁定中，山東高院在審查韓國和纖民事主體資格時(shí)依據(jù)了大韓民國債務(wù)人回生及破產(chǎn)相關(guān)法律第三百五十九條、第三百八十二條的規(guī)定對(duì)韓國破產(chǎn)企業(yè)在中國提起民事訴訟的主體資格進(jìn)行了否

16、定，而是認(rèn)為吳忠賢作為韓國合纖的“破產(chǎn)管財(cái)人”代表韓國合纖進(jìn)行訴訟，并允許其補(bǔ)正手續(xù)。（2）實(shí)踐中的解決思路和建議 在境外破產(chǎn)銀行與境內(nèi)法人發(fā)生訴訟時(shí)，我國法院一般采用司法承認(rèn)程序以外的變通方法來認(rèn)可破產(chǎn)管理人的訴訟主體身份，即通過將破產(chǎn)企業(yè)境外破產(chǎn)以及破產(chǎn)管理人基于境外破產(chǎn)法律取得代理權(quán)限作為事實(shí)問題進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而認(rèn)定其可以作為破產(chǎn)企業(yè)的一般代理人在中國境內(nèi)行使相關(guān)權(quán)利，如雷曼兄弟的破產(chǎn)管理人在華安 基金案件中代表雷曼兄弟應(yīng)訴。我認(rèn)為這是一種可行的思路。在上述沖突情形下，仍以我國法律確定外國破產(chǎn)企業(yè)的外國代表為訴訟主體，將導(dǎo)致外國破產(chǎn)法人無法起訴或應(yīng)訴，或者起訴或應(yīng)訴后也會(huì)因主體問題無法主張

17、實(shí)體權(quán)益，進(jìn)而有關(guān)權(quán)益無法通過中國法院訴訟方式得以實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。所以該等做法不可取，應(yīng)該按照破產(chǎn)法人注冊(cè)地或主營業(yè)地法律來審查其民事訴訟資格。3普遍主義原則與地域主義原則的矛盾跨國破產(chǎn)判決的域外效力是一個(gè)非常有爭議的問題，它涉及到一國法院的破產(chǎn)宣告時(shí)能否把外國的財(cái)產(chǎn)歸于破產(chǎn)財(cái)團(tuán) 李雙元:國際私法, 北京大學(xué)出版社2007年版。長期以來,在這方面存在著兩種理論 ,一是破產(chǎn)普遍性原則 ,二是破產(chǎn)的地域性原則直到現(xiàn)在,爭論仍主要集中圍繞著這兩種見解及其折中的可能性問 題。根據(jù)普遍性原則只應(yīng)該存在一個(gè)破產(chǎn)程序，如主營業(yè)地或財(cái)產(chǎn)所在地啟動(dòng)了一個(gè)破產(chǎn)程序，則該程序應(yīng)該包括債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)

18、，無論這些財(cái)產(chǎn)屬于哪個(gè)國家。也就是說該破產(chǎn)程序在全球范圍內(nèi)均有效力，其他國家應(yīng)該幫助破產(chǎn)管理人處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。破變形原則的理論依據(jù)是：債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)是債務(wù)的共同擔(dān)保無論其在哪個(gè)國家都構(gòu)成一個(gè)相應(yīng)的整體，因此國外的財(cái)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；更重要的是這樣是公平原則的體現(xiàn)，如果否認(rèn)了破產(chǎn)宣告的域外效力那么債務(wù)人有可能將財(cái)產(chǎn)向國外轉(zhuǎn)移從而損害債權(quán)人的利益。與之相對(duì)應(yīng)的是地域性原則，指跨國破產(chǎn)只包括位于破產(chǎn)程序內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。其效力不及于債務(wù)人其他國家的財(cái)產(chǎn)，仍然由債務(wù)人控制。地域性原則的理論依據(jù)是實(shí)施跨國破產(chǎn)管轄權(quán)是一個(gè)國家的主權(quán)的體現(xiàn)，屬于公法領(lǐng)域。跨國銀行破產(chǎn)宣告如果沒有得到一國法院的認(rèn)可就不能超越其主權(quán)

19、管轄范圍適用于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。這一原則體現(xiàn)了國家主權(quán)原則在破產(chǎn)法領(lǐng)域的具體適用，例如韓國和日本都采納了這一原則。普遍主義原則和地域主義原則存在的的矛盾，從現(xiàn)實(shí)情況分析很多國家都選擇了地域主義為基礎(chǔ)。因?yàn)槿绻捎闷毡橹髁x原則，那就意味著在幾個(gè)國家擁有財(cái)產(chǎn)的跨國銀行破產(chǎn)只應(yīng)該允許一個(gè)破產(chǎn)程序的存在，其他國家應(yīng)該幫助破產(chǎn)管理人收集當(dāng)?shù)氐钠飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)并制止債權(quán)人自行扣押。理論上講這么做可以簡化破產(chǎn)程序，縮減破產(chǎn)訴訟費(fèi)用；更加高效和合理的分配債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，快速實(shí)現(xiàn)全體債務(wù)人的債權(quán)并體現(xiàn)公平原則。那么那個(gè)國家的法院對(duì)此擁有管轄權(quán)呢來實(shí)施統(tǒng)一的破產(chǎn)程序呢？目前國際上還沒有建立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)下往往引起爭議和沖突，即使

20、存在唯一的一個(gè)破產(chǎn)程序，讓債務(wù)人遠(yuǎn)離本國參與他國的破產(chǎn)也許并不公平因?yàn)樗麄儾⒉灰欢私馑麌飘a(chǎn)法律，也不一定受到公平對(duì)待。因此普遍性原則在實(shí)踐當(dāng)中往往難以執(zhí)行。相反地域主義卻有很多好處：債權(quán)人熟悉本國法律有利于其充分行使訴訟權(quán)利，在本國參加訴訟可以節(jié)約一些成本。我國司法實(shí)踐經(jīng)歷了一個(gè)從地域主義逐步向普遍主義轉(zhuǎn)變的過程。在1992年國際商業(yè)銀行（BCCI）深圳分行破產(chǎn)案中，中國銀行深圳分行作為其最大債權(quán)人提起破產(chǎn)申請(qǐng)。深圳中級(jí)人民法院根據(jù)申請(qǐng)啟動(dòng)了破產(chǎn)程序，迅速凍結(jié)了其位于國內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。并根據(jù)民事訴訟法有關(guān)涉外管轄的規(guī)定任命了清算組對(duì)BCCI深圳分行債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了清算。盡管當(dāng)時(shí)存在一個(gè)全球清算程序

21、，但是中國債權(quán)人并沒有參與而是就其境內(nèi)財(cái)產(chǎn)受償，這是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的地域主義原則的案例。與之相反的是1998年廣東廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案，該案中廣東國投在境外財(cái)產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)成為一個(gè)爭議焦點(diǎn)。我國法院在處理該案時(shí)并沒有局限于地域主義而是采取了一種普遍主義原則的態(tài)度保障了所有債權(quán)人的公平受償。在國際交流日漸頻繁的大背景下，我認(rèn)為我國司法實(shí)踐中這一轉(zhuǎn)變趨勢(shì)是合理的。突破地域性原則的限制，將普遍性原則作為解決跨國銀行破產(chǎn)的最佳方案無疑有利于降低訴訟成本和破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的合理分配。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第五條，“涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)或者請(qǐng)求人民法院 承認(rèn)和執(zhí)行的.不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)

22、債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行?！币虼嗽诳紤]國家安全和債權(quán)人利益的基礎(chǔ)上，可對(duì)普遍主義做一定的修改。一方面是普遍性原則，即要求一旦我國金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)宣告得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行, 納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的就不僅局限于債務(wù)人在國內(nèi)的財(cái)產(chǎn)還包括債務(wù)人在國外的財(cái)產(chǎn),使債務(wù)人在國外的財(cái)產(chǎn)也將通過一定的程序移交到我國的破產(chǎn)管理人進(jìn)行管理和分配,使債 權(quán)人的利益得到最大限度的保障。張衛(wèi)平:論破產(chǎn)程序的域外效力,北京：法律出版社1996版另一方面也需要考慮國家安全利益、社會(huì)公共利益、債權(quán)人能否得到公平對(duì)待等等因素，從而決定是否承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的域外效力。四COMI（利益中心）理論的啟示（1）COMI理論在跨國破產(chǎn)管轄

23、中的適用COMI（主要利益中心）理論是跨國破產(chǎn)管轄標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)理論突破，即采用債務(wù)人主要利益所在地作為管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。主要利益中心作為法律概念,源自1990年歐洲理事會(huì)關(guān)于特定國際破產(chǎn)的歐洲公約(又稱伊斯坦布爾公約)及1995年歐盟破產(chǎn)程序公約(兩部公約均未生效)。隨后,以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)1997年頒布的跨國破產(chǎn)示范法及2002年生效的歐盟理事會(huì)破產(chǎn)程序條例為代表,新近跨國破產(chǎn)立法及司法一改傳統(tǒng)做法,紛紛采納COMI這一法律概念,將其作為確定跨國破產(chǎn)國際管轄的標(biāo)準(zhǔn),并據(jù)此創(chuàng)設(shè)了一套全新的跨國破產(chǎn)法制度。 解正山：論COMI在跨國破產(chǎn)國際管轄中的適用，載環(huán)球法律評(píng)論09年6期從具體實(shí)踐來講COM

24、I理論在美國和歐盟存有差異。歐盟條例第1款規(guī)定:債務(wù)人COMI所在地的成員國享有啟動(dòng)破產(chǎn)程序的管轄權(quán)。據(jù)此,歐盟跨國破產(chǎn)法正式將COMI作為某一成員國法院享有管轄權(quán)的聯(lián)結(jié)因素。歐盟條例規(guī)定,在公司或者法人破產(chǎn)的情況下,如無相反證據(jù),注冊(cè)辦事處所在地應(yīng)被推定為其COMI所在地。前言第13條中對(duì)COMI進(jìn)行了限定: COMI與破產(chǎn)債務(wù)人對(duì)其利益進(jìn)行經(jīng)常性管理并因而可由第三方查明的地點(diǎn)一致。由于COMI的概念極具靈活性,通過上述可予反駁的推定增加法律確定性,試圖在靈活性與法律確定性之間尋求平衡。 Paul J. Omar, International Insolvency Law: Themes a

25、nd Perspectives , Ashgate Publishing Limited, 2008, p. 177.美國破產(chǎn)法移植了聯(lián)合國的跨國破產(chǎn)示范法并在其十五章中體現(xiàn)了充分的普遍主義原則，其和歐盟的不同之處有三點(diǎn)：一是美國破產(chǎn)法對(duì)外國破產(chǎn)程序按照COMI或者主要營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了劃分，分為主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序。主要程序與非主要程序區(qū)分的重要性在于,它將決定是基于法律直接規(guī)定還是法院酌情而給予相應(yīng)的救濟(jì)；二是美國與歐盟對(duì)于COMI定義不完全相同，美國破產(chǎn)法第十五章對(duì)COMI的規(guī)定是：“如無相反證據(jù)，債務(wù)人注冊(cè)辦事處或個(gè)人的慣常居所應(yīng)被推定為主利益中心?！迸c歐盟破產(chǎn)規(guī)則相比，美國對(duì)

26、COMI的界定增加了“個(gè)人”的適用情形賈樹學(xué)，王從榮：歐美跨國破產(chǎn)中“主要利益中心”適用的差異性分析，人民論壇2012年9月；第三點(diǎn)是歐盟對(duì)于COMI定義加了限制，相比美國破產(chǎn)法加了“COMI應(yīng)與債務(wù)人利益的經(jīng)常性管理地一致，并為第三人所明知”。這也是雙方在利益中心理論上的一個(gè)明顯差異。綜上所述,COMI對(duì)主破產(chǎn)程序管轄法院的確定或外國破產(chǎn)程序性質(zhì)的界定具有決定性意義,而管轄權(quán)或程序性質(zhì)的確定性對(duì)于債權(quán)人來說則具有重要影響。歐盟為了能在歐盟內(nèi)部有效實(shí)現(xiàn)這一理論對(duì)于COMI定義更為嚴(yán)格，而美國相對(duì)來說對(duì)于COMI定義更為寬松。（2）COMI理論對(duì)我國司法實(shí)踐的借鑒意義COMI理論無疑對(duì)于我國跨國破產(chǎn)司法實(shí)踐有重要意義，雖然企業(yè)破產(chǎn)法對(duì)跨國破產(chǎn)管轄問題采取了較為開放的態(tài)度,即一方面明確規(guī)定依照我國破產(chǎn)法開始的破產(chǎn)程序具有域外效力,另一方面在堅(jiān)持公共政策例外、互惠原則等前提下,對(duì)于外國法院做出的判決、裁定可予以承認(rèn)和執(zhí)行。但對(duì)跨國破產(chǎn)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、破產(chǎn)程序的區(qū)分與界定以及與此相關(guān)的承認(rèn)與執(zhí)行措施等方面的規(guī)定均不甚明確。歐美主要利益中心理論的興起是跨國破產(chǎn)域外效力理論的重大突破，值得我們借鑒。其在實(shí)踐中對(duì)COMI的采納與應(yīng)用,表明