我國公司登記機關職責之劃分現(xiàn)狀檢討與應然選擇

1、我國公司登記機關職責之劃分：現(xiàn)狀檢討與應然選擇關鍵詞: 公司登記機關/職責劃分/職責范圍/登記管轄/登記審查原則 內(nèi)容提要: 公司登記機關職責之劃分是關于公司登記機關的研究乃至整個公司登記法律制度研究的核心問題之一。由于歷史和體制的原因，我國現(xiàn)行公司登記機關職責之劃分存在諸多問題，值得反思。從職責范圍看，應當根據(jù)公司登記制度的公共服務功能定位來界定我國的公司登記機關的職責范圍；從登記管轄看，應當根據(jù)屬地管轄、方便和登記在先等原則重新劃定我國公司登記機關體系內(nèi)部的職責分工，主要是廢止國家級登記機關具體的登記管轄分工，在地方統(tǒng)一以省級登記機關的名義進行登記。關于登記機關的登記審查職責，對于受理審查

2、，應當執(zhí)行形式審查原則進行界定；對于登記審核，應當執(zhí)行實質(zhì)審查原則進行界定。 在我國，工商行政管理部門（包括國家工商行政管理總局和地方各級工商行政管理局）是法定的公司登記機關。與此相應，公司登記機關的組織體系被完全融入國家工商行政管理組織體系之中，公司登記機關的職責也被吸收融入在工商行政管理部門的職責之中，失去其獨立性和特殊性。這一現(xiàn)狀雖然具有一定的歷史原因，但存在諸多弊端，在我國已然進入到市場經(jīng)濟體制的今天，必須進行改革。筆者主張重構我國公司登記機關的組織體系，1重新界定和劃分我國公司登記機關的職責。劃分公司登記機關的職責，首先需要劃定其外部邊界，即界定公司登記機關的職責范圍，明確公司登記機

3、關應當主管哪些事務；其次還需要在公司登記機關組織體系內(nèi)部進行職責再劃分，即確定公司登記機關的登記管轄。 一、我國公司登記機關職責的外部邊界劃分職責范圍 （一）我國公司登記機關職責范圍界定的現(xiàn)狀分析 我國對于公司登記機關職責范圍的界定，主要集中在公司法、公司登記管理條例和企業(yè)法人登記管理條例等法律、法規(guī)之中。公司法沒有集中規(guī)定公司登記機關的職責范圍，而是分散在各個條文中要求當事人設立公司、變更公司登記事項及終止公司時必須根據(jù)法律的規(guī)定到公司登記機關辦理有關登記，同時賦予登記機關對登記當事人及相關登記輔助人的登記違法行為進行處罰的權力。公司登記管理條例也沒有設專章或節(jié)對公司登記機關的職責范圍進行集

4、中的明確的規(guī)定。其第4條規(guī)定：“工商行政管理機關是公司登記機關”，“下級公司登記機關在上級公司登記機關的領導下開展公司登記工作”，“公司登記機關依法履行職責，不受非法干預?！逼涞?9條明確賦予公司登記機關對公司進行年度檢驗的職責，其第十一章“法律責任”則還賦予登記機關對公司的相關違法行為，包括瑕疵登記行為、轉(zhuǎn)讓登記證照行為（第77條）、清算期間不當經(jīng)營行為（第74條）以及不履行公司年檢義務行為（第76條）等等，進行行政監(jiān)督和行政處罰的權力。企業(yè)法人登記管理條例的第二章題為“登記主管機關”，其第4條規(guī)定：“企業(yè)法人登記主管機關（以下簡稱登記主管機關）是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。

5、各級登記主管機關在上級登記主管機關的領導下，依法履行職責，不受非法干預。”第6條明確要求各級登記主管機關應當建立企業(yè)法人登記檔案和登記統(tǒng)計制度，有計劃地向公眾提供企業(yè)法人登記資料服務。此外，企業(yè)法人登記管理條例還在第十章“監(jiān)督管理”中用了六個條文，對登記主管機關的行政監(jiān)管職責作了規(guī)定。如第29條規(guī)定，登記主管機關的監(jiān)督職責包括：監(jiān)督法人按照規(guī)定辦理開業(yè)、變更、注銷登記；監(jiān)督企業(yè)法人按照登記注冊事項和章程、合同從事經(jīng)營活動；監(jiān)督企業(yè)法人和法定代表人遵守國家法律、法規(guī)和政策；制止和查處企業(yè)法人的違法經(jīng)營活動，保護企業(yè)法人的合法權益，等等。再如第30條規(guī)定，登記主管機關對于企業(yè)法人的違法行為，可以根

6、據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳或吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的處罰，并可以根據(jù)違法行為的情節(jié)追究法定代表人的行政責任、經(jīng)濟責任乃至刑事責任。上述企業(yè)法人的違法情形包括：登記中隱瞞起初情況、弄虛作假或者未經(jīng)核準登記注冊擅自開業(yè)的；擅自改變主要登記事項或者超出核準登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的；不按照規(guī)定辦理注銷登記或者不按照規(guī)定報送年檢報告書，辦理年檢的；偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣或者擅自復印企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)逃避債務的；從事非法經(jīng)營活動的。 比較分析以上三部法律、法規(guī)的有關規(guī)定，我們可以看到：第一，三者均沒有對登記機關的職責

7、范圍作集中的列舉式或概括式的明晰界定，因而僅從已有的立法規(guī)定中難以準確得出我國公司登記機關職責范圍的結(jié)論。第二，在已有的規(guī)定中，企業(yè)法人登記管理條例賦予登記機關的職責不僅包括主管企業(yè)登記事務，還明確包括對企業(yè)經(jīng)營行為的監(jiān)管，而公司法和公司登記管理條例則沒有對公司經(jīng)營行為監(jiān)管的明確規(guī)定。這是否說明，在我國，公司登記機關的職責范圍僅被界定在公司登記事務及與此相關的行政監(jiān)管范疇而不包括對公司經(jīng)營行為的監(jiān)管呢?答案是否定的。理由主要如下：首先，雖然公司登記管理條例與企業(yè)法人登記管理條例為兩個不同的行政法規(guī)，但從理論上說，公司是企業(yè)法人之一種，因而公司登記管理條例與企業(yè)法人登記管理條例應當是“一般法”與

8、“特別法”的適用關系。具體言之，對于公司登記，首先應當適用公司登記管理條例，公司登記管理條例沒有規(guī)定的，應當適用企業(yè)法人登記管理條例。因此，從理論上說，我國公司登記機關的職責范圍也包括對公司經(jīng)營行為的監(jiān)管。其次，由于公司登記管理條例和企業(yè)法人登記管理條例兩者所規(guī)定的登記機關組織體系是完全重合的，相同的機關不應存在相異的職責范圍。再次，從實踐看，我國工商行政管理部門作為公司登記機關不僅擔負著主管公司登記事務，同時還擔負著工商經(jīng)營監(jiān)管事務（其中最主要的就是對公司經(jīng)營活動的監(jiān)管）。顯然，我國公司登記機關是既（主管）登記，又（主管工商行政）監(jiān)管，登記與監(jiān)管合一。第三，三者對登記機關之職責的已有規(guī)定，雖

9、然其中也含有公司登記公共服務的內(nèi)容，但更為突出公司登記的行政管理，登記行為更主要被定義為行政管理行為。 以上這些是我國目前對公司登記機關職責范圍界定的實然狀態(tài)。這種狀態(tài)存在明顯的弊端：首先，它沒有清晰劃定公司登記機關的職責范圍，也沒有劃清公司登記機關的職責與工商行政管理機關其他職責之間的界限，使公司登記機關的職責處于模糊和非獨立狀態(tài)。這既不利于公司登記機關履行職責，也不利于對公司登記機關職責履行的監(jiān)督。其次，過于強化了公司登記機關職責的行政管理性，沒有突出其公共服務性，偏離了公司登記制度的應然價值目標和功能目標。2之所以出現(xiàn)我國公司登記機關職責界定的這種現(xiàn)狀，依筆者所見，一方面與我國在長期的計

10、劃經(jīng)濟體制下強調(diào)甚至是篤信行政管理直接相關，另一方面與我國在企業(yè)登記方面的立法歷史有關。3實然并非一定就是應然。在我國已步入市場經(jīng)濟軌道的今天，當計劃經(jīng)濟成為我們必須改革的對象時，我們應當尋找我國公司登記機關的應然職責范圍，將實然職責朝著應然職責方向改進。 （二）我國公司登記機關職責范圍界定的應然選擇 公司登記機關職責之劃定主要取決于公司登記制度的功能定位。換言之，公司登記制度的功能定位決定公司登記機關的職責范圍。因為公司登記機關之職責是為實現(xiàn)公司登記制度的功能服務的，而一個國家的公司登記制度的功能定位又主要取決于其經(jīng)濟體制。在計劃經(jīng)濟體制下，資源實行行政計劃配置，以行政管理為中心，企業(yè)只是政

11、府的附庸，是執(zhí)行計劃進行生產(chǎn)和分配的工具，沒有獨立的市場主體地位。此時的企業(yè)登記制度完全服務于國家對企業(yè)的行政管理，具有行政管理性，公共服務性僅處于非常次要位置。在市場經(jīng)濟體制下，資源實行市場配置，企業(yè)（公司）是最為重要的市場主體，具有獨立的市場主體地位，獨立地從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動。此時的企業(yè)（公司）登記制度，主要是為了保障市場交易秩序，對市場主體進行準入和異動監(jiān)控，為社會公眾提供企業(yè)登記程序及企業(yè)相關商業(yè)信息咨詢服務，因而主要體現(xiàn)為公共服務性，其行政管理性被淡化。 新中國經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟體制到有計劃的商品經(jīng)濟體制再到市場經(jīng)濟體制的變革。從1994年至今，歷經(jīng)近20年的改革，我國已基本建立起市

12、場經(jīng)濟體系。作為市場經(jīng)濟國家，必須旗幟鮮明地將我國的公司登記制度的功能定位為公共服務性而非行政管理性。依筆者之見，我國的公司登記制度的公共服務功能可以概括為以下四個方面： （1）公司商業(yè)信息公共服務功能。主要是指公司登記機關利用公司登記程序收集、整理、公示公司商業(yè)信息并為公眾提供查詢服務； （2）公司登記程序服務功能。是指由公司登記機關執(zhí)行法定的公司登記程序，受理登記申請、審核登記申請、登記注冊、登記公告、頒證與換證、辦理公司年檢等； （3）公司市場準入與異動監(jiān)控功能。即通過法律上的強制性設立登記、變更登記與注銷登記規(guī)定，并通過登記機關的登記審核、登記注冊與登記公示，以及對公司違反公司登記法律

13、、法規(guī)行為的監(jiān)督處理，對公司的市場進入進行把關，對公司登記事項的變動進行監(jiān)控； （4）服務國家稅負征收功能。即為國家對公司進行稅負征收提供及時權威的信息依據(jù)。我國的公司登記制度要實現(xiàn)的價值目標是在保障交易基本安全的前提下追求交易效率最大化。4界定我國公司登記機關的應然職責范圍，必須以上述我國公司登記制度的功能為基本依據(jù)。 除此之外，國外對公司登記機關職責范圍進行界定的一些做法也值得我們借鑒。這里筆者以英國的做法為例。英國的公司注冊署（CompaniesHouse ）的基本職責是：其一，建議制定和接受授權制定公司登記的法規(guī)和政策；其二，負責全國的投資人設立新公司的登記注冊工作；其三，負責全國公司

14、的與登記事務有關的監(jiān)管工作，主要是監(jiān)督公司事項的變更登記和注銷登記；其四，進行登記公司信息的收集、整理，向公眾提供公司登記注冊的信息服務；其五，發(fā)現(xiàn)公司違法，提出處理意見，移交法庭處罰。5當然，我們不能盲目照搬他國作法，在參照他國經(jīng)驗的基礎上，須結(jié)合我國的國情進行必要的改造。 基于上述，筆者提出我國公司登記機關的應然職責范圍是：第一，依據(jù)公司法、公司登記管理條例規(guī)定的公司登記的程序，為登記申請人提供公司登記程序服務，包括登記審查、登記注冊、頒發(fā)證照、登記公告等；第二，為公眾提供登記公司商業(yè)信息公共服務。主要包括根據(jù)登記申請收集公司信息、整理公司信息、公示公司信息并接受和幫助公眾查詢公司信息。第

15、三，對登記公司的登記異動進行監(jiān)控，包括執(zhí)行公司年檢制度、證照換、補發(fā)等，督促并及時辦理公司異動登記和注銷登記。第四，對違反公司登記法律、法規(guī)的行為進行處罰，6或者移交有權機關處理。至于公司在經(jīng)營過程中的違法、違規(guī)行為，則由工商行政管理部門進行監(jiān)管。在這一點上，就好比機動車輛登記部門負責機動車輛登記，而交警負責執(zhí)行檢查無證駕駛一樣。第五，依法制定有關公司登記政策、措施，并可接受國家有權機關的委托起草有關法律、法規(guī)。 二、我國公司登記機關職責的內(nèi)部再劃分登記管轄 登記管轄是登記機關系統(tǒng)內(nèi)對于辦理公司登記事務的具體權責分工。登記管轄是在劃定登記機關職責范圍的外部邊界后在登記機關系統(tǒng)內(nèi)部進行的職責再劃

16、分，包括登記機關系統(tǒng)內(nèi)上下不同層級登記機關之間的縱向的權責劃分和同級登記機關彼此之間橫向的權責劃分。明確而科學的登記管轄之確定，不僅可以清晰區(qū)分各登記機關之間的職責界線，防止并及時解決各登記機關之間對公司登記事務的相互爭權或者相互推諉現(xiàn)象，而且可以大大方便于登記申請人辦理公司登記和交易當事人查詢登記信息，從而可以更好地發(fā)揮公司登記制度的效能。 （一）確定公司登記機關登記管轄的基本原則 登記機關登記管轄的基本原則是確定公司登記機關系統(tǒng)內(nèi)對于辦理公司登記事務的具體權責分工的指導思想。這里，筆者試提出自己的一得之見。 1.屬地管轄原則 公司登記的屬地管轄的基本含義是指本地的公司登記事務原則上由本地的

17、登記機關管轄。屬地管轄原則主要用于確定地方各級登記機關之間橫向的登記管轄。 公司登記為何要實行屬地管轄原則?理由主要在于，確定公司登記的登記管轄不能不考慮地域因素，因為公司登記必定是在一定的空間范圍內(nèi)完成的。那么，如何確定這里所謂的“本地”呢?需要考慮兩個因素：一是國家的行政區(qū)劃，二是公司的住所。將兩者相結(jié)合，就可以確定公司登記管轄的屬地，即：公司登記應當由公司住所地行政區(qū)劃的登記機關管轄。具體就我國而言，公司登記的屬地管轄就是以公司住所地作為確定屬地的依據(jù)，以?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）行政區(qū)劃作為確定公司住所地的標準（在各省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，全部以各省自治區(qū)、直轄市公司登記機關的名義進行登記

18、工作）。 2.方便原則 公司登記制度，從內(nèi)容看，主要體現(xiàn)為一項程序性制度；從功能看，現(xiàn)代社會最應倡導的是其公司登記的服務功能（包括公司商業(yè)信息公共服務功能與公司登記程序服務功能）。為了更充分體現(xiàn)和實現(xiàn)公司登記制度的程序性服務效能，方便性要素必不可少。我們理解的“方便”，首先是公眾申請登記和進行查詢的方便。因此，在確定登記管轄機關時，應當充分考慮由那個機關辦理公司登記事務，對于公眾申請登記和查詢信息相對比較方便一些，主要是指地理位置的就近（即登記管轄機關與登記申請人的住所在空間距離上的相對最近）。這一點主要應用于確定橫向的登記管轄。其次是登記機關履行職責的方便，主要應當考慮該機關的職權特點、工作

19、方式、工作效能等。這一點主要應用于確定上下層級之間的縱向登記管轄。 根據(jù)方便原則，筆者以為，在確定公司登記的縱向管轄時，無論從方便公眾申請登記和查詢看，還是從方便登記機關履行職責看，也無論是考慮就近因素還是考慮登記機關的職能特點，中央登記機關原則上都不應受理具體的公司登記事務。中央登記機關主要應負責進行業(yè)務培訓、業(yè)務指導、政策協(xié)調(diào)、省級企業(yè)登記中心關系協(xié)調(diào)以及根據(jù)委托進行有關規(guī)范性文件的起草，不負責具體企業(yè)登記事務，不陷入具體公司登記事務中，公司登記具體事務應當交由地方各級登記機關辦理。而在確定公司登記的橫向管轄時，公司登記事務應當盡可能由在地理位置上距離登記申請人最近的登記機關管轄。 在一般

20、情況下，公司登記的方便原則與屬地管轄原則彼此是不存在沖突的，但是，也存在一種情況：滿足了屬地管轄原則卻不一定滿足方便原則；反之，符合方便原則卻不一定符合屬地管轄原則。例如，某公司住所在甲縣，甲縣屬于A省，但處于A省與B省交界地區(qū)且深入B省腹地，無論是從交通還是從地理距離來看，赴B省相應市（地級）和省會均較赴A省相應市（地級）和省會方便。根據(jù)方便原則，該公司的登記應當由B省管轄為宜；但根據(jù)屬地管轄原則，該公司的登記應當由A省管轄。如何協(xié)調(diào)兩項原則的上述沖突呢?筆者的主張是屬地管轄原則優(yōu)先適用，即在屬地管轄的基礎上適用方便原則。理由主要在于維護以行政區(qū)劃為基礎的公司登記基本秩序，防止公司登記秩序的

21、混亂。如果同屬一個省、自治區(qū)、直轄市，按照筆者的改革建議，則完全可以打破地級市和縣的界限，登記申請人可以跨市、縣域就近自由選擇公司登記機構。 3.受理在先原則 這一原則主要適用于處理在存在共同管轄情況下如何具體確定公司登記的有效管轄。公司登記的管轄，如同民事訴訟管轄一樣，也有可能存在共同管轄情形，即兩個或兩個以上的公司登記機構對同一公司登記事務同時都具有管轄權。公司登記的共同管轄主要有兩種表現(xiàn)形式：一是因公司住所與公司主營業(yè)地不一致，公司住所地登記機構與公司主營業(yè)地登記機構均具有管轄權；二是在一省范圍之內(nèi)，申請人跨市、縣申請登記，公司住所地的登記機構與申請人選擇的登記機構均有管轄權。7由于共同

22、管轄的各登記機構均具有管轄權，因此，申請人可以選擇其中任一機構申請登記。當申請人向兩個以上的共同管轄登記機構提出登記申請時，如何具體確定公司登記的有效管轄呢?筆者提出受理在先原則，即在此種情形下，由受理在先的登記機構管轄。 （二）我國公司登記管轄立法的反思與完善建議 我國的公司登記管理條例在其第二章“登記管轄”中，從第六條至第八條，共使用了3個條文，對我國的公司登記管轄作出了基本的規(guī)定。具體如下： 第六條國家工商行政管理局負責下列公司的登記： 1、國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責的公司以及該公司投資設立并持有50%以上股份的公司； 2、外商投資的公司； 3、依照法律、行政法規(guī)或者國務院

23、決定的規(guī)定，應當由國家工商行政管理總局登記的公司； 4、國家工商行政管理總局規(guī)定應當由其登記的其他公司。 第七條省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負責本轄區(qū)內(nèi)下列公司的登記： 1、省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責的公司以及該公司投資設立并持有50%以上股份的公司； 2、省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定由其登記的自然人投資設立的公司； 3、依照法律、行政法規(guī)或者國務院決定的規(guī)定，應當由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局登記的公司； 4、國家工商行政管理總局授權登記的其他公司。 第八條設區(qū)的市（地區(qū)）工商行政管理局、縣工商行政管理局，以及直轄市的工商行政管理分局、設區(qū)的

24、市工商行政管理局的區(qū)分局，附則本下去內(nèi)下列公司的登記： 1、本條例第六條和第七條所列公司以外的其他公司； 2、國家工商行政管理總局和省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局授權登記的公司。 前款規(guī)定的具體登記管轄由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定。但是，其中的股份有限公司由設區(qū)的市（地區(qū)）工商行政管理局負責登記。 上述關于公司登記管轄的立法具有如下幾個特點：第一，將公司登記機關分為中央級（國家級）、?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）級、地（市）級和縣（市）級四級，每一級登記機關均享有具體公司登記管轄權（國家公司登記機關亦從事具體公司登記事務）。第二，在確定公司登記管轄的原則上，既采取了屬地管轄原則，又執(zhí)行了屬人

25、管轄8標準。我國關于公司登記管轄的這種立法現(xiàn)狀至少存在以下幾個弊端：其一，中央公司登記機關具體管轄公司登記事務，不僅偏離了中央公司登記機關的職能定位，容易使其陷入具體的公司登記事務而疏廢了其應有職責（中央登記機關主要應負責進行業(yè)務培訓、業(yè)務指導、政策協(xié)調(diào)、省級企業(yè)登記中心關系協(xié)調(diào)以及根據(jù)委托進行有關規(guī)范性文件的起草，不負責具體企業(yè)登記事務），而且還有可能由于利益關系，妨礙其科學決策和公正、有效監(jiān)督；其二，多層級的地方登記管轄，由于利益關系，很容易形成以行政區(qū)劃為基礎的公司登記的地方保護，使公司登記淪為地方利益保護的工具與手段；其三，執(zhí)行屬人標準，區(qū)分國家投資與地方投資、內(nèi)資與外資、國有投資與民

26、有投資，因人而異地確定登記管轄，對申請人有失公平，違反了法律的平等原則。不僅如此，其中區(qū)分外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)而分別確定登記管轄，還有違WTO所要求的國民待遇原則。 那么，應該如何完善我國現(xiàn)行公司登記管轄的立法呢?筆者的建議是：第一，摒棄屬人標準。無論是內(nèi)資或外資公司，無論是中央投資或地方投資的公司，也無論是國家投資或民間投資的公司，統(tǒng)一根據(jù)屬地管轄原則和方便原則確定其登記管轄；第二，廢止中央登記機關對公司登記事務的具體管轄，還其以本位，將公司登記事務全部交由地方登記機關管轄；第三，重新構建我國地方公司登記機構體系，在一?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）范圍內(nèi)，全部以省級登記機關的名義辦理公司登記事務。具

27、體可設計為：在一省的省會城市設立?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）企業(yè)（公司）登記機關，其他各級地級市、縣（市）根據(jù)需要設立省級公司地級機關的派出機構，這些派出機構不存在上下級之分，其級別與地位平等。各派出登記機構均以省級公司登記機關的名義辦理公司登記事務。根據(jù)屬地管轄和方便的原則，申請人可以自愿向登記派出機構申請辦理登記。 三、關于我國公司登記機關的登記審查職責 如前文所述，為登記申請人提供公司登記程序服務是公司登記機關重要的職責之一。登記機關的公司登記程序服務包括登記審查、登記注冊、頒發(fā)證照、登記公告等。在這些登記程序服務職責中，登記審查至關重要，它是整個公司登記程序中最為核心的環(huán)節(jié)登記審查決定著登記申

28、請人的申請能否進入登記程序，更決定著當事人的登記申請能否被依法注冊并獲得登記證照。登記審查質(zhì)量的高低直接決定著公司登記質(zhì)量的高低。同時，對于登記機關的登記職責而言，登記審查也是彈性最大的職責，因為在立法上是采形式審查或者采實質(zhì)審查的不同登記審查原則下，登記機關的登記審查職責的廣度和強度是完全不同的，差異性很大。換言之，登記審查原則決定登記審查職責的范圍。因此，在研究登記機關職責之劃分問題時，除需要劃定其外部邊界和內(nèi)部分工外，還需要對登記機關的登記審查職責作進一步界定，主要應當明確的是采取何種登記審查原則。 從公司登記的整個程序看，登記審查又可以細分為兩個部分（兩個環(huán)節(jié)）：受理審查和登記審核。受

29、理審查的對象是登記申請人的登記申請，審查的目的與結(jié)果是是否受理登記申請；登記審核的對象也是登記申請人的登記申請，但其目的和結(jié)果是是否予以登記注冊并頒發(fā)登記證照。受理審查與登記審核具有密切聯(lián)系，但又相對獨立。 （一）受理審查：以形式審查為原則 受理審查是指公司登記機關依法對公司登記申請人提出的登記申請進行初步審查并決定是否予以接受。受理審查是登記申請進入登記機關正式審查程序的必經(jīng)階段。 在受理審查階段，登記機關應該以怎樣的態(tài)度面對申請人的登記申請呢?是“防賊”還是“迎客”?這主要取決于受理審查所持的原則形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查。筆者的觀點是：應當采取形式審查原則來界定受理審查職責的范圍。主要理由如下

30、：第一，它是公司登記的性質(zhì)和功能的要求。從性質(zhì)上看，公司登記是應申請的行政確權性的公共服務行為。公司登記以登記申請為前提，其目的是為了對申請人應有權利的依法確認而不是審批和許可。從功能上看，公司登記制度最主要最突出也最體現(xiàn)現(xiàn)代發(fā)展趨勢的功能是其公司商業(yè)信息公共服務功能和登記程序服務功能。簡言之，是其公共服務功能。既然公司登記是應申請的行政確權性的公共服務行為，具有公共服務的功能，那么，登記機關對于當事人的公司登記申請就應該持“迎客”態(tài)度，就應當扮演“驗票員”的角色? ?也就是說，只要登記申請符合法律規(guī)定的形式要件（“有效的門票”），登記機關就應當受理（“歡迎”并“放行”）。第二，它是保障申請人

31、的程序權利的要求。申請公司登記是公民應有的程序權利，就如同原告向法院提起民事訴訟一樣，不能輕易被剝奪。公司登記法律制度應當保障公民申請公司登記的權利，只要其申請符合法定的形式要件，登記機關就必須受理。至于登記申請最后是否獲得登記機關的支持，則需要通過其后的登記審核程序來決定。簡言之，登記機關可能最終決定不予登記，但不能拒絕接受符合法律規(guī)定要求的登記申請。第三，它是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。我國正致力于建立市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟，是競爭經(jīng)濟，充分的市場競爭需要充足的市場主體? ?其中特別是公司企業(yè)。公司登記制度作為市場主體準入與動態(tài)監(jiān)控的制度，應當為市場經(jīng)濟服務，為市場主體（特別是公司企業(yè)）

32、的“生產(chǎn)”服務，這也就要求登記機關對于登記申請應當持歡迎和鼓勵的態(tài)度，只要登記申請符合法定條件，登記機關就必須受理。 我國2005年修訂的公司登記管理條例第51條、第52條對公司登記申請的受理審查作出了較為詳細的規(guī)定。從這兩條的規(guī)定看，只要申請人提交的申請材料種類齊全，符合法定形式，且屬于公司登記范疇和登記機關管轄范圍，登記機關就應當受理。由此可見，我國現(xiàn)行立法對于公司登記的受理審查基本上是采取了形式審查原則。 根據(jù)形式審查原則，登記機關只對登記申請作形式上的審查，登記人員只需要審查申請人是否提交了法律、法規(guī)要求提交的文件和材料，無需審查這些文件和材料的真實性與合法性。登記機關對登記申請經(jīng)過形

33、式審查后，應分三種不同結(jié)果進行處理： （1）申請人按照法律、法規(guī)規(guī)定提交了相應文件和材料的，登記機關應予受理，向申請人簽發(fā)公司登記受理通知書并送達給申請人簽收； （2）申請人提交的申請文件和材料在形式或內(nèi)容上存在不符合法律要求之處，但并不嚴重的，登記機關應當告知申請人限期進行改正，向申請人簽發(fā)公司登記申請限期改正意見書并送達給不申請人； （3）申請人提交的登記申請文件和材料嚴重欠缺的，或者在登記機關限期改正期限內(nèi)不予改正的，登記機關決定不予受理，向申請人簽發(fā)公司登記申請不予受理通知書并附明理由，送達申請人。 （二）登記審核：以實質(zhì)審查為原則 1.登記審核原則的三種立法主張之比較 公司登記機關履

34、行登記審核職責時應當遵循什么樣的原則?對此，理論上主要有三種立法主張：實質(zhì)審查主義、形式審查主義和折衷審查主義。9 根據(jù)實質(zhì)審查主義，公司登記機關對于登記申請人的登記申請，既要審查其在形式上是否完備、齊全，還要審查申請登記的事項是否真實與合法。采實質(zhì)審查主義的國家主要有德國、法國、意大利和我國大陸地區(qū)。在德國，“法院在準予登記前要就申請的準確性和合法性進行審查?！?0意大利民法典規(guī)定：“在進行登記前，企業(yè)登記機關應當對署名的真實性以及申請是否符合法律規(guī)定的登記條件進行審查”（第2189條）。法國商事公司法亦規(guī)定：“在有關商業(yè)和公司注冊的法律和條例規(guī)定的條件下，在管轄法庭的書記室審查組建公司的合

35、法性后，公司方可進行注冊”（第6條）。我國公司法和公司登記管理條例中沒有明確規(guī)定實質(zhì)審查主義，但企業(yè)法人登記管理條例施行細則第55條則明確要求登記機關對登記申請的真實性、合法性、有效性進行審查，并且還要求登記機關核實登記事項和開辦條件?；诖耍瑢W者們一致認為我國實行的是實質(zhì)審查主義，甚至是全面審查主義。11 形式審查主義則主張，公司登記機關對于登記申請，只負責審查其材料是否齊全和登記事項是否完備，不負審查申請登記的事項是否真實、合法。比利時、瑞士兩國采形式審查主義。英國、美國實際上也是采形式審查主義。12 折衷審查主義是對實質(zhì)審查主義和形式審查主義的折衷和調(diào)和。依折衷主義，登記機關對登記申請只

36、負形式審查之責，而無實質(zhì)審查之責，但登記機關享有實質(zhì)審查的權力。登記機關如果對登記事項存有疑問，有權進行實質(zhì)審查。13目前尚無國家采這種立法主張。 比較上述關于公司登記審查原則的三種立法主張，可以看到，實質(zhì)審查主義的優(yōu)勢是可以保障公司登記信息的真實、合法，有利于對公司市場準入和異動的監(jiān)控，有利于保障交易的安全。但實質(zhì)審查主義也存在不足，主要表現(xiàn)在其程序較為嚴苛，不僅人為增加了公司登記成本，不利于公司的快速設立，有損交易的效率，而且還有可能為登記機關的權力腐敗提供溫床。形式審查主義的優(yōu)點是其程序快捷，可以節(jié)約登記成本，有利于公司的快速設立。但形式審查主義亦有其弊端，主要是不能保障公司登記信息的真

37、實性、合法性，容易使不合格的公司產(chǎn)生和不合格的公司信息出現(xiàn)，威脅市場交易的安全，從而在總體上減弱公司登記制度的效能。折衷主義雖然意在調(diào)和實質(zhì)審查主義和形式審查主義，吸取兩者的優(yōu)點，克服其不足，但僅賦予登記機關以實質(zhì)審查的權力而不存在實質(zhì)審查的義務，這不僅不符合權利與義務一致的法律原則，而且在實際運作中不可能取得好的效果。質(zhì)言之，折衷主義實際上仍然屬于形式審查主義。 2.實質(zhì)審查主義原則應當是我國的現(xiàn)實選擇 有部分同志主張我國應采形式審查主義而放棄實質(zhì)審查主義，主要理由是：西方大部分國家均采形式審查主義，形式審查主義是公司登記制度發(fā)展的趨勢，是公司設立從核準主義發(fā)展到準則主義的當然要求。14也有

38、人提出我國應采折衷審查主義。15筆者對此不敢茍同。先姑且不說所謂“西方大部分國家均采形式審查主義”這一說法本身缺乏根據(jù)16，就算這一說法成立，也并不代表我國就當然應當選擇形式審查主義原則。古人曰：“橘生淮南是為橘，生于淮北則為枳?！彼麌?jīng)驗的借鑒必須結(jié)合自己的國情。作為成熟市場經(jīng)濟的西方國家的某些作法，并不一定適合市場經(jīng)濟還不完善的我國。筆者認為，折衷主義不足采，因為折衷審查主義并無實質(zhì)內(nèi)容，不過是形式審查主義的文字變換而已。雖然實質(zhì)審查主義亦存在不足，但我國至少在目前階段仍然應堅持實質(zhì)審查主義。理由主要如下：第一，公司登記制度價值目標的真正、充分實現(xiàn)需要實質(zhì)審查主義。公司登記制度的價值取向是

39、什么?筆者的回答是在保障基本交易安全的基礎上追求交易的效率。17表面上看，形式審查主義能夠使公司登記快捷、方便，因而有利于登記的效率，但是，由于形式審查主義無法保障交易的安全，因此，從實質(zhì)上看，它最終也無法保障交易的效率。根據(jù)形式審查主義原則，登記機關只需要對登記申請作形式上的審查，對登記事項的真實性和合法性不負審查之責，如此則勢必會“生產(chǎn)”大量的“假冒偽劣”公司混跡于市場交易中，這無異于形成為市場交易安全的“禍水之源”，在根基上危害交易的秩序和安全。沒有安全的效率不是真正的效率，寧可不要!另一方面，基于形式審查主義的審查機制，不能保障公司登記信息的真實性，日久勢必會讓公眾對公司登記不信任，乃

40、至恐懼，根本不敢使用登記信息。如此，公司登記制度的效率價值又何從談起?這不僅談不上效率，簡直就是在制造一項巨大的制度浪費。國家建立公司登記制度，耗費巨大的人力與物力，難道僅僅是為了快速“生產(chǎn)”不保障質(zhì)量的公司，制造真假不辨的讓公眾無法放心使用的信息。形式審查主義所追求的登記的“快”、“簡”，是以犧牲交易的安全和真正的效率為條件的，這是丟西瓜撿芝麻!反之，在實質(zhì)審查主義原則下，雖然從直觀上看其登記成本確實要高些，登記機關的負擔和責任要重些，但是，這有利于保障交易的安全和公司登記整體制度的效率。第二，引公司設立的準則主義論證公司登記當然應采形式審查主義是理論的誤解。考察公司制度史和各國的公司法律制

41、度實踐可知，公司的設立采準則主義是一個發(fā)展趨勢。但是，準則主義要反對的是公司設立的行政許可（或曰行政審批），是要實現(xiàn)公司設立的直接申請登記，這與登記機關對登記申請的實質(zhì)審查是兩回事，類似于在民事訴訟法上，公民享有直接提起訴訟的權利（該權利不需要經(jīng)過行政審批，也不可被剝奪），但并不享有一定勝訴的權利一樣。采準則主義，仍然可以實行實質(zhì)審查主義。公司設立的準則主義與形式審查主義并沒有必然的聯(lián)系，與實質(zhì)審查主義也不沖突。第三，實質(zhì)審查主義是我國現(xiàn)實國情的需要。我國的現(xiàn)實國情是：已基本建立起市場經(jīng)濟體系，但法律不完備，司法救濟力軟弱，國民法律意識淡薄，社會信用嚴重缺失。就公司登記制度而言，即使在實質(zhì)審查

42、原則下，尚且出現(xiàn)過大量的“三無公司”、“皮包公司”、“掛靠公司”等假冒偽劣公司，倘若放棄實質(zhì)審查而采形式審查，將會出現(xiàn)何種境況?可想而知。其危害，恐怕需要用采實質(zhì)審查所帶來的負效應的倍數(shù)進行計算。一般而言，一個國家在發(fā)展的初期，穩(wěn)定與安全是頭等重要的；而當發(fā)展成熟時，一切已形成規(guī)矩或者習慣，法制已經(jīng)完備，特別是建立起完善的信用制度時，則效率應當是優(yōu)先考慮的問題。英國可以采取形式審查主義，“其前提是健全的個人信用制度。投資人一般不會為了虛報資金而冒失去信用的風險。因此，健全的信用制度是其登記注冊制度的基礎?！?8從我國目前的實際國情看，當下最需要的是安全與秩序，不是效率，更何況形式審查并不是真正

43、的效率?；趯嵸|(zhì)審查原則的要求，登記機關履行登記審核職責主要是對登記申請從真實性和合法性兩個方面進行審查。登記機關首先需要對登記申請的真實性進行審查。真實性審查是合法性審查的前提。為了實現(xiàn)真實性審查，登記機關要求申請人必須提供申請文件和材料的原件及復印件。復印件主要作資料保存以備復查之用。一般情況下，登記機關是通過對原件的核實以判斷申請文件和材料的真實與否。如果通過文件原件仍然不能確定其真實性，或者對其真實性持有懷疑的，則應當進行實地調(diào)查核實。如果不能通過實地調(diào)查核實確定其真實性的，則登記機關有權要求申請人補充提供證明文件或材料。真實性審查的重點項目是股東簽署公司章程的真實性；注冊資本驗資報告

44、的真實性；公司住所證明文件、材料的真實性；董事長簽署申請書的真實性；有關政府部門批準文件的真實性。如果是變更登記，則重點審查公司作出變更（住所、注冊資本、法定代表人、公司名稱等）決議或決定的真實性。對于注銷登記，則重點審查債務清償證明文件、材料的真實性；注銷登記申請書的真實性；有關政府機關批準文件的真實性等。在真實性審查的基礎上，登記機關還必須審查登記申請的合法性。主要是根據(jù)申請人提供的文件、材料，對照公司法規(guī)定的公司設立、變更和注銷必須符合的條件進行審查。就設立登記來說，合法性審查的項目主要是：股東或發(fā)起人是否符合公司法規(guī)定的設立有限責任公司和股份有限公司的要求；驗資報告顯示的注冊資本是否符合公司章程的規(guī)定并是否符合法定最低注冊資本限額；公司名稱的選擇是否符合公司登記管理條例及公司名稱登記管理規(guī)定的要求