建設工程施工合同示范文本與FIDIC施工合同條件的比較研究

1、建設工程施工合同（示范文本）與FIDIC合同的比較建筑工程的合同涉及面廣，不確定因素多，構成和加劇了合同實施過程中 雙方的風險。所以，建筑合同的雙方當事人就需要一個內容全面、過程詳盡、文字嚴謹、權責分明、便于操作、適用及完備的合同條款，促使雙方按約定完全履 行合同義務。我國建設工程施工合同（示范文本）與FIDIC合同條件就起到了這 樣的作用。我國建設工程施工合同（示范文本）訂立于1991年，最新修訂于 1999年，我國的大多數工程均采用此合同范本。而 FIDIC施工合同條件是國際 工程承包合同的標準文本，已有40多的歷史，已經發(fā)展成熟，對我國土木工 程施工合同的制定有很大的借鑒作用。1建筑工程

2、合同應用的現狀1.1 FIDIC合同條件的產生和發(fā)展FIDIC 是國際咨詢師聯(lián)合會（Federation International Des Ingenieurs Conseils）的簡稱。該聯(lián)合會是被世界銀行和其他國際金融組織認可的國際咨詢 服務機構?？偛吭O在瑞士洛桑。由于國際工程建設的飛速發(fā)展，在客觀上，國際 工程界需要一種標準的合同文本，而標準合同文本在工程的費用、進度、質量、 當事人的權利義務方面都可以有明確詳細的規(guī)定。FIDIC合同條件正是應這一要求而產生的。為了適應國際工程業(yè)和國際經濟的不斷發(fā)展，FIDIC對其合同條件進行了多次修改和調整。而1999年新出版的標準合同條件是FIDI

3、C經過多年的 調查研究和準備后才出臺的。1999年新版FIDIC施工合同詳細地規(guī)定了在合同 履行過程中遇到諸如問題時，合同雙方的權利、義務以及工程師處理問題的職責 和權限。1.2 我國建設工程施工合同的產生和發(fā)展在七八十年代，我國幾乎所有工程的全部過程都由政府直接進行管理，1991年后，出臺了一系列與工程建設相關的法律、 法規(guī)。1999年底，建設工程 施工合同.（GF- 91- 0201） 部分內容和結構又作了較大幅度的修改和調整，新 版本基本適用于各類公用建筑、民用建筑、工業(yè)廠房、交通設施及線路管道的施 工和設備安裝。這也是我國最新的示范文本2我國建設工程施工合同（示范文本）與FIDIC施工

4、合同條件的區(qū)別2.1 作用的范圍與效力FIDIC合同條件是國際土木工程施工的通則 ，一般的國際項目合同均可以 以它為依據。但是，FIDIC 合同條件本身并不具法律約束力,僅具有合同效力。 我國建設工程施工合同（示范文本）適用于國內大、中、小型工程。它是針對我 國土木工程施工特點制訂，它尚處于發(fā)展時期，有待進一步完善，尤其缺乏與 我國現行監(jiān)理制有效結合。但是它與我國法律、法規(guī)緊密結合，將有關法律、法 規(guī)部分規(guī)則融于合同條款之中。2.2 工程師的地位與作用建設工程施工合同文本中將監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師和發(fā)包人指定的 履行本合同的代表均稱為工程師。FIDIC合同條件下“工程師”的概念是指與業(yè) 主

5、簽訂委托協(xié)議，對某一工程項目實施全方位的監(jiān)督、管理和協(xié)調工作的工程 師。依照我國的現有法規(guī)與 FIDIC合同條件相比，我國工程師權力不足。由于 工程師在合同管理中應具有的權力是出于合同管理的必然要求，當合同中不能詳細羅列工程師的各項權力時，則有必要對工程師的權力作出概括性規(guī)定，否 則，工程師的一些合理權力就不具備合法基礎。FIDIC合同條件規(guī)定，工程師可 以行使合同中規(guī)定的或合同中必然隱含權力，就使得工程師的一些未能明確規(guī)定的合理權力具有了合法基礎，而我國的法規(guī)及建設施工合同文本對此沒有規(guī)2.3 工程分包建設工程施工合同第38條與FIDIC4.4、4.5款均對工程分包作了規(guī)定， 通過比較得出：

6、業(yè)主控制分包是兩者一致的約定，兩者均約定承包商不得肢解分 包，不得自彳T分包，如承包商違反該義務則業(yè)主可以解除合同。建設工程施工合同中還規(guī)定承包人不得將其承包的全部工程轉包給別人，但FIDIC對此持的態(tài)度為發(fā)包方認可即可。2.4 質量與檢查FIDIC合同條件中的施工質量控制是以工程師起主導作用，體現的是投資人的意志，工程質量是否滿足要求的依據是由工程師根據業(yè)主意圖編制的，針 對其單一工程的技術規(guī)范說明書，它可以和質量標準不一致，更多地體現投資人的個性要求；而國內建筑行業(yè)還處于計劃經濟與市場經濟的轉型期 ，不得 不輔以計劃經濟的行政手段。工程施工質量控制還是承包單位起著主導作用，更 多地需要其自

7、律和國家及行業(yè)管理。2.5 工程價款支付與結算表一：關于工程預付款的對比分析合同條件與 比較內容我國建設工程施工合同（木范文本）FIDIC合同預付款在何 處約定專用條款約定投標書附件規(guī)定是否必須先 提交履約保 函一是是否必須先 提交預付款 保函一是工程師是否 開具預付款 證書一承包商提交的履約保函和預付款保函狀認可 后工程師開具預付款證書業(yè)主何時支 付預付款后用條款約定不遲于約定的開工日 期7天業(yè)主收到工程師開具的預付款證書后28天內業(yè)主何時收 回全部預付 款一整個工程移交證書頒發(fā)后或承包商不能償付 債務、宣告破產、停業(yè)清理、解體及合同終 止時業(yè)主小支付 預付款承包 商擁有的權 利約定預付日7

8、天后不支付，承包人向 發(fā)包人發(fā)出要求通知；收到通知后 仍未支付，承包人可在發(fā)出通知7天后停工業(yè)主收到工程帥預付款證書后28天內未支付，承包商可以提前28天通知業(yè)主和工程師, 減緩速度或暫停施工；還有權提前14天發(fā)出 通知，終止合同業(yè)主承擔違 約責任隊應付日起支付應付款的貸款利息 并承擔違約責任按技標書附件中規(guī)定的 利率，從應付日起支付全 部未付款額的利息注：“一”表示合同條款中沒有具體規(guī)定，后續(xù)表格同樣如此。表二：關于工程進度款的對比分析合同條件 與比較內 容我國建設工程施工合同（示范義 本）FIDIC 合同是否必須 提交履約 保函一一何種方式 支付進度 款專用條款約定按月支付工程師是 臺開具

9、支 付證書類似的是工程師確認計量結果承包商每個月未提交月報表，工程師收到后28天內開具支付證書有無最小 限額的規(guī) 士7E一若月支付凈額小于投標書附件規(guī)定的最 小限額，工程師/、必開具付款證書業(yè)主何時 支付進度 款工程師確認計量結果后14天內收到工程師支付證書后 28天內業(yè)主不支 付進度款 承包商擁 有的權利計量結果確認后14天內不支付，承包人向發(fā)包人發(fā)出要求通知：收到通知后仍/、支付，又未達成延期付 款協(xié)、議,承包人可以停工業(yè)主收到工程師支付證書后 28天內未 支付,承包商可以提前28天通知業(yè)主和 工程師,減緩速度或暫停施工；還用權提 前14天發(fā)出通知，終止合同是否可簽 訂延期付 款協(xié)議是一業(yè)

10、主承擔 違約責任從計量結果確認后第15天起支付應付款的利息并承擔違約責任按投標書附件中規(guī)定的利率，從應付日 起支付全部未付款額的利息注：在不同的合同條件中，接受業(yè)主委托負責工程建設項目管理的專業(yè)人士可能是工程師（如FIDIC,也可能是建筑師，還可能是項目經理。盡管他們的工作方式各具特色 ，但他們 的工作性質卻大同小異，他們都是作為業(yè)主的委托人和代表，進行合同管理、質量控制、造 價控制和進度控制。表二：關于竣工結算款的對比分析合同條件 與比較內 容我國建設工程 施工合同（示范義 本）FIDIC合同竣工驗收 有何規(guī)定工程具備竣工驗收條件，承包人向發(fā)包人提交竣工資料和竣工驗收報告；發(fā)包人收到后28天

11、內組織驗收，驗收后 14 天內認可或提出修改，承包人按要求修 改全部工程基本完工并通過竣工檢驗 后，承包商發(fā)出通知書，并提交在缺 陷責任期及時完成剩余工作的書面 保證；通知書發(fā)出后 21天內，工程 師頒發(fā)移交證書何時提交竣工驗收報告經發(fā)包人認可后28天工程師頒發(fā)移交證書后84天內，竣工決算 報告內提交承包商提交竣工報表是否有缺 陷責任 期一頒發(fā)移交證書后進入缺陷責任期 ， 缺陷責任期滿后 28天內工程師頒 發(fā)缺陷責任證書工程師是 臺開具最 終支付證 書類似的是發(fā)包人收到竣工結算報告后28天內核實確認頒發(fā)缺陷責任證書 56天內，承包商提 交最終報表和結清單，工程師收到后 28天內發(fā)出最終支付證書

12、業(yè)主何時 支付結算 款發(fā)包人收到竣工結算報告后28天內核實后支付結算款業(yè)主收到最終支付證書56天內最終付款承包商何 時移交工 程受到結算款后14天內工程移交證書開具后，即可移交工程業(yè)主承擔 違約責任收到竣工結算報告后 28天內不支付，第29天起支付拖欠款利息按投標書附件中規(guī)定的利率，從應付 日起支付全部未付款額的利息業(yè)主小支 付結算款 承包商擁 有的權利發(fā)包人收到竣工結算報告后 28天內不 支付，承包人可以催告；56天內仍/、支 付，承包人可與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請法院將工程拍賣，承包人優(yōu)先受償業(yè)主收到最終支付證書56天后再超過28天不支付，承包商用權追究業(yè)主違約責任表四：關于保留金

13、的對比分析合同條件 與比較內 容我國工程建設施工合同（示范文 本）FIDIC合同是否預扣 保留金專用條款約定投標書附件中規(guī)定何時退還 保留金沒有具體規(guī)定，只規(guī)定質量保修 書包括質量保修金的支付方法工程師頒發(fā)整個工程移交證書時，退還一半保留金；缺陷責任期滿時，再退還另一半保留金2.5爭議的解決在FIDIC合同條件下，涉及工程量、支付、索賠處理等方面，由工程師根 據合同規(guī)定，在與雙方磋商后予以決定。如果承包商不同意工程師的決定，在新 版FIDIC合同條件中引入了爭端裁決委員會（DAB）。DAB進行的實際上是一種 履行過程中的動態(tài)解決方法，大量的爭議被消化在工程師決定和友好協(xié)商階段。 而我國的爭端解

14、決方式單一，仲裁程序規(guī)定缺乏靈活性，我國仲裁實行一裁終 局制，同時又缺乏與司法監(jiān)督之間的良性機制。 若付諸于訴訟則耗時過長，成本 太大，現實中更傾向于采用非正式手段解決爭端。2.6 變更與索賠（索賠事件的比較）工程變更引起的索賠大約占了索賠報告的一半，是引起索賠的主要原因。首 先比較在FIDIC施工合同條件下的索賠事件和我國建設工程施工合同范文 本中的索賠事件。建設工程施工合同（示范文本）中對承包商提出的索賠事件規(guī)定：（1） 業(yè) 主沒有按合同規(guī)定交付設計資料、圖紙而致使工程延期；（2）業(yè)主沒有按合同規(guī)定的日期交付施工場地、道路和水電等，導致延誤工期；（3）工程地質與合同規(guī)定不符，出現異常情況；

15、（4）業(yè)主或監(jiān)理工程師發(fā)布指令改變原合同規(guī)定的施工順序,打亂施工部署；（5）工程變更；（6）附加工程；（7）由于設計變更和錯誤，業(yè)主的錯誤指令導致工程的修改、報廢、返工、窩工等 ；（8） 由 于非承包商的原因，業(yè)主或監(jiān)理工程師指令暫停施工；（9）由于業(yè)主或監(jiān)理工程師的特殊要求，造成工程損壞或費用增加；（10）業(yè)主拖延合同責任范圍內的 工作，造成工程停工；（11）業(yè)主未按合同規(guī)定的時間和數量支付工程款；（12） 物價上漲，造成材料、設備價格以及工人工資大幅度上漲；（13）國家法令和計 劃修改；（14）在保修期間，由于業(yè)主使用不當或其他非承包商施工質量原因造 成損壞，業(yè)主要求承包商修理；（15）業(yè)

16、主在驗收前或交付使用前，使用已完或 未完工程造成損壞。在FIDIC施工合同條件下，索賠事件是指那些合同規(guī)定一旦發(fā)生時承包商 可以向業(yè)主提出索賠的事實。在FIDIC施工合同條件下的索賠事件可以分為 8大 類：（1） 業(yè)主違約；（2）指定分包商違約；（3） 合同含混或錯誤；（4） 不利自然條件或客觀障礙；（5）監(jiān)理工程師現場指令；（6） 合同變更；（7） 國家法律、法令變化；（8） 其他原因。通過比較，可以看到盡管在文字表述和合同 結構方面有所區(qū)別，但國際工程市場上通行并較有權威的FIDIC條款與國內建設工程施工合同（示范文本）對索賠都有較詳盡且可操作的規(guī)定，這種規(guī)定都 盡可能涵蓋了不同背景下工程項目進行中可能出現及發(fā)生的索賠