行政不作為與否定性作為之辨析

1、行政不作為與否定性作為之辨析行政不作為這一概念在行政法學(xué)體系中，通常出現(xiàn)在行政 違法部分。行政不作為違法”作為行政違法形態(tài)之一，近年來我國行 政法學(xué)界對其進(jìn)行了較為深入細(xì)致的研究。在司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域，行政不 作為違法則被作為一種案件類型看待。 隨著人們法治意識(shí)的加強(qiáng)，行 政不作為案件的數(shù)量逐年增加。事實(shí)證明，行政不作為違法的危害程 度并不亞于作為的違法，因此，無論是從理論的角度，還是在實(shí)務(wù)方 面，對行政不作為的研究都具有十分重要的意義。在行政審判實(shí)踐中，行政不作為與否定性作為是一對極易混淆的 概念，本文擬對兩者作一辨析，并就相關(guān)案件審判中存在的問題發(fā)表 一些個(gè)人之見。一、行政不作為與否定性作為的區(qū)

2、別行政不作為違法，指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)且具有作 為之可能性，而在程序上逾期消極地有所不為的行政違法形態(tài)，例如對申請不予答復(fù)、拖延履行救助義務(wù)。而否定性作為是指在應(yīng)申請行 政行為中，行政主體作出了對行政相對人權(quán)利、 義務(wù)產(chǎn)生影響的否定 性行政決定的行為，例如不予受理行政復(fù)議申請決定、不予頒發(fā)衛(wèi)生 許可證。兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。（一）性質(zhì)不同。在行政法學(xué)中，劃分作為與不作為是有一定標(biāo) 準(zhǔn)的，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該體現(xiàn)在程序上，只要行政主體作出了一系列程序 行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)體內(nèi)容上反映 的是為或不為，都應(yīng)該是行政作為；反之，就是行政不作為。例如在 頒發(fā)許

3、可證案件中，行政機(jī)關(guān)對相對人的申請作出了明確的不予頒發(fā) 的決定，并說明了理由，這就是典型的程序上作為而實(shí)體上不為的情 形，應(yīng)視做否定性的作為。如果行政機(jī)關(guān)對相對人的申請不予理睬， 超過法定期限而不作出決定，則屬于程序上的不為，應(yīng)作為行政不作 為案件處理。從行為外在的表現(xiàn)形式來區(qū)分作為與不作為是較為科學(xué) 和合理的，它與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)相對應(yīng)。 在應(yīng)申請行政行 為案件中，與行政權(quán)相對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)是對相對人的申請 進(jìn)行審查，符合法定條件的，予以核準(zhǔn)登記、發(fā)證、注冊，不符合法 定條件的，作出不予準(zhǔn)許的規(guī)定，并說明不準(zhǔn)的理由。我們不難發(fā)現(xiàn)， 行政機(jī)關(guān)接受申請后應(yīng)履行的法定職責(zé)是及時(shí)進(jìn)行

4、審查，而非直接予以登記、發(fā)證、注冊，審查完畢并作出程序意義上的規(guī)范的答復(fù)，就 是已經(jīng)履行了法定職責(zé)，至于不予準(zhǔn)許的決定是否正確、理由是否充 分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內(nèi)容的范疇，行政相對人可 以以不服不予準(zhǔn)許的決定為由提起行政訴訟， 而不應(yīng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不 履行法定職責(zé)?？梢姡瑥男再|(zhì)上來說，行政不作為屬于不作為范疇， 而否定性作為則是一種具體行政行為。（二）對于行政不作為與否定性作為是否違法的司法審查方式不同。既然行政不作為與否定性作為的性質(zhì)不同， 那么對這兩種案件的 審理方式自然有很大區(qū)別。在司法實(shí)踐中，兩者的沖突常存在于以下 三類案件中。第一類：應(yīng)申請行政行為，具體包括頒發(fā)許可證、

5、執(zhí)照、 資格證、登記、批準(zhǔn)、注冊等等；第二類：行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、 財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件；第三類：具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為案件，例如行政 裁決、行政復(fù)議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對人的申請 為前提，因此，行政機(jī)關(guān)可能存在不予答復(fù)、拖延履行或作出否定性 決定的情況。對于不作為行政案件的司法審查應(yīng)圍繞被訴行政機(jī)關(guān)職 責(zé)的履行進(jìn)行，主要審查被訴行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)、是否具有地域上的管轄權(quán)、是否具備履行義務(wù)的可能性、是否存在不履 行或拖延履行法定職責(zé)的事實(shí)，此類案件應(yīng)由行政相對人對向被訴行 政機(jī)關(guān)提出申請這一事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。 而審理否定性作為的行政案 件應(yīng)主要針對否定性決定這一具體行政行為進(jìn)行審查，由被訴行政機(jī) 關(guān)舉證說明作出否定性決定所依據(jù)的事實(shí)、法律以及執(zhí)法程序。（三）對兩類案件審理后的處理方式不同。根據(jù)行政訴訟法第五 十四條規(guī)定，對于被訴行政機(jī)關(guān)構(gòu)成不履行或拖延履行法定職責(zé)的， 應(yīng)判決其在一定期限內(nèi)履行；對于被訴行政機(jī)關(guān)作出的否定性決定存 在主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序情形的，應(yīng)判 決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行 為。另外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟 法若干問題的解釋第五十七條之規(guī)定，被訴行政機(jī)關(guān)不履行法定 職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的， 法院應(yīng)當(dāng)作出確 認(rèn)被告不