2019年上海交大《勞動與社會保障法》期末考核復習作業(yè)

1、2016-2017-02 學期勞動與社會保障法期末考核課程大作業(yè)專業(yè) ; 班級： 姓名： 學號： 提示：該考核計入學習成績，共有2 個簡答題， 2 個論述題， 1 個案例分析題，滿分 70 分，請同學們認真作答。直接下載本卷作答，保存然后提交，請用宋體小四字體，倍行距。一、簡答題(每小題 10 分， 2 題，共 20 分)1、請簡要回答勞動保障監(jiān)察的基本原則根據勞動保障監(jiān)察條例的規(guī)定，勞動保障監(jiān)察應堅持以下基本原則：(1) 重在保護勞動者權益的原則。各級人民政府及勞動保障行政部門有責任對勞動者提供法律保護， 使他們享有的勞動保障權益得到有效的落實， 切實保護 好勞動者的合法權益。(2) 合法原

2、則。勞動保障監(jiān)察應當依法進行，無論是實體違法，還是程序違法都將導致勞動保障監(jiān)察執(zhí)法行為無效。(3) 公開原則。勞動保障監(jiān)察執(zhí)法活動除法律有特殊規(guī)定外，應當向社會公開。(4) 公正原則。堅持公正原則主要體現在勞動保障監(jiān)察執(zhí)法必須以事實為根據，以法律為準繩。(5) 高效、便民原則。在監(jiān)察執(zhí)法活動中應創(chuàng)造條件，為用人單位和勞動者提供方便快捷的服務， 盡可能不影響用人單位正常的生產和經營活動， 及時處理 違法行為。(6) 教育與處罰相結合原則。既要對用人單位的違法行為予以懲罰和制裁，又要通過教育使用人單位增強法律意識，達到雙重功效。(7) 保障行政相對人權利原則。勞動保障行政部門對勞動保障違法行為作出

3、處罰或者處理決定， 應當保障行政相對人充分行使權利。 勞動保障行政部門和勞動保障監(jiān)察員違法行使職權的，應依法承擔法律責任。(8)監(jiān)察執(zhí)法與社會監(jiān)督相結合的原則。在貫徹實施勞動保障法律法規(guī)的過 程中，需要勞動保障行政部門與政府有關部門及社會組織相互支持、密切配合， 共同推進勞動保障法律監(jiān)督制度建設。2、請簡要回答什么情況下勞動合同無效無效勞動合同是指不具有法律效力的勞動合同。根據勞動合同法第26條 的規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：(1)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂 立或者變更勞動合同的；(2)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；(3)違反法律、行

4、政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有 爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。二、論述題(每小題15分，2題，共30分)1論述集體合同與勞動合同的聯系與區(qū)別勞動合同與集體合同的共同點：(1)合同主體的平等性；兩種合同均是以用人單位與勞動者做為雙方當事人，且雙方當事人在合同雙方的法律地位上是 平等的，即便實際上勞動者與用人單位往往存在隸屬、依存、被管理的關系，任何一方均不能將自己 的意志強加給另一方。平等自愿原則也是訂立勞動合同的基本原則之一。(2)意思表示一致性；這是合同成立的前提，只有合同雙方通過協商，達成相應條款一致意見方 能成就合同。意思表示即協商，要求當事人之間相互提

5、出自己的意見并要征求對方的意見，這是過程；一致要求當事人對 合同的訂立、履行等達成共同的意 見，這是結果。(3)合法性；這也是任何合同成立的必備條件和基本原則。即不違反有關法律、法規(guī)規(guī)定，至少體現在三個方面的合法性：主體合法；訂立合同的雙方必須具備主體資 格。具體來說，用人單位一方須 在勞動合同法所規(guī) 定的合格的用人單位的范圍內并依法設立 ；勞動者 一方必 須是達到法定就業(yè)年齡，具有完全民事行為 能力和權利能力的具有勞動能力的 自然人。內容合法；即合同的內容應當符合法律規(guī)定。 也就是說，用人單位和勞動者雙 方在合同中約定的權利和義務應符合國家法律法規(guī)和有關規(guī)定才能。比如對于工作時間、工資、勞動

6、安全衛(wèi)生以 及社會保險的約定就不能違反國家關于工作 時間、最低工資及勞動保護、社會保險方面的強制性規(guī)定,否則該合同條款就是無效的。程序合法；訂立集體合同和勞動合同均應當 依照法定程序,如集體合同須報 勞動保障部門備案的程序，勞動合同應以書面形式訂立、須經雙方簽名蓋章 等要求。(4)法律約束性。法律約束性主要體現在以下方面：合同有效成立后，即在雙方當事人之間產生 廣泛約束力，任何一方當事人不 能擅自變更或解 除。變更合同仍須經過雙方的協商一致，履行合同 訂立時的 原則和程序；解除合同則必須符合 勞動合同法明文規(guī)定的條件。合同雙方當事人基于合同享有的權利受法 律保護，一方在對方違反合同約定 給自己

7、一方合 法權益造成損害時，可以申請勞動仲裁、 勞動保障 部門或向人 民法院提起訴訟，要求保護自己的權益。雙方當事人都要全面、善意的履行合同規(guī)定 的義務。勞動合同與集體合同的不同點：(1)合同簽訂主體的不同。集體合同的簽訂主體是用人單位和代表全體職工的工會組織或勞動者推舉出來 的職工代表。再看勞動合同的簽訂主體，根據勞動合同法第一章總則之第二 條的規(guī)定，中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組 織(稱為用人單位)，和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者, 都是勞動合同的主體。 由此得出 , 勞動合同的簽訂主體, 一方是用人單位, 另一

8、方是 勞動者職工個人。 簡而言之 , 集體合同是組織與組織的協議 ; 勞動合同是組織與個人的協議。(2) 合同內容的不同。集體合同的內容主要包括三個部分:勞動條 件規(guī)范部分, 這是集體合同的核心, 主要包括以下 內容 : 勞動報酬、工作時間、休息與休假、保險待遇、 生活福利、 職業(yè)培訓、 勞動紀律、勞動保護等, 它對個人勞動合同起指導和制約作用 , 即勞動合同 不能低于它確定的標準。過渡性規(guī)定 , 主要包括因 簽訂或履行集體合同發(fā)生爭議的解決措施, 以及集 體合同的監(jiān)督檢查辦法等。集體合同文本本身的 規(guī)定 , 包括集體合同的有效期限、 變更解除條件等,內容較為宏觀、寬泛。勞動合同的內容則包括必

9、備條款和約定條款兩部分, 必備條款為勞動合同必須具備的內容, 主要是 :用人單位的名稱、 住所和法定代表人或者主要負責人;勞動者的姓名、 住址和居民身份證 或者其他有效身份證件號碼 ;勞動合同期限; 工作內容和工作地點 ;工作時間和休息休假 ; 勞動報酬 ;社會保險;勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；法律、 法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合 同的其他事項。 約定條款是由用人單位與勞動者根據實際情況可能需要約定的內容, 可以約定 , 也可以不約定。包括 : 試用期 ; 培訓 ; 商業(yè)秘密; ( 補充保險; 福利待遇, 內容更加微觀、 具體。(3) 合同成立所必經的程序和時間不同。 集體合同由工會代表全體職

10、工 ( 沒有工會組織 的由全體職工推選出的代表) 同企業(yè)經過充分協商 , 先制訂草案,再提交職工代表大會或全體職工 認真討論通過后形成正式文本, 最后報送當地勞動行政主管部門登記備案,15 日內未提出異議的 , 集體合同即告生效。 勞動 合同則是由有用工意向的 用人單位與勞動者個人就勞動合同必備條款及約 定條款通過充分協商, 達成一致意見后 , 雙方當事 人在勞動合同文本上簽字蓋章后生效。(4) 合同文本格式要求不同。集體合同目前尚無統(tǒng)一的格式 , 往往由企業(yè)相 關機構自行行文形成, 勞動行政部門只是嚴格要求 內容實質 , 對格式無統(tǒng)一要求。 而勞動合同基本上 各地的勞動行政部門都有統(tǒng)一的制式

11、文本, 一般按 用工期限分為固定期限勞動合同文本 , 無固定期限勞動合同文本, 以完成一定工作任務為期限勞動合 同文本 , 全日制勞動合同文本等等, 企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時, 只須根據用工性質選擇相應制 式的合同文本填寫相應內容即可。(5) 合同的目的不同。簽訂集體合同的目的是為了維護勞動者整體的合法權益得以保障, 調整和改善勞資雙方關系 , 促進企業(yè)和勞動者的雙贏; 勞動合同的目的 , 主要 在于利用合同制度規(guī)范和保護當事人雙方 , 又側重 于勞動者一方的合法權利和義務。 (6)合同的法律效力不同。集體合同依法成立后 , 對企業(yè)和全體職工都具有約束力 ; 勞動合同有效成立后 , 只在企

12、業(yè)和勞動 者個人之間產生約束力。 集體合同做為企業(yè)勞動關系規(guī)范的憲法性文件, 高于本企業(yè)范圍內其它任一勞動關系規(guī)范文件 , 當然也高于勞動合同 , 即勞動 合同內規(guī)定的各項勞動報酬、 勞動衛(wèi)生保護等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準, 只能高于集體合同 , 否則無法律效力 , 并以集體合同規(guī)定的標準代替。(7) 合同的作用不同。顯而易見 , 通過集體協商制度訂立的集體合同 是從全體職工利益出發(fā), 以整體利益為標準, 對工 會、 企業(yè)及全體職工共同承擔的有關標準、 權利和 義務的規(guī)定 , 涉及勞動生產、 勞動組織、 勞動條件、 生活福利等各個方面, 企業(yè)通過集體合同制度, 以 期達到加強民主管理、

13、改進勞動組織、 提高企業(yè)生產效率、改善職工勞動條件和生活福利水平的目 的 ; 工會代表廣大職工利益, 通過簽訂集體合同 , 起到切實維護職工整體權益的作用。 而勞動合同是用人單位與勞動者個人之間基于雇用與被雇用、 服 務與被服務關系所發(fā)生的一系列權利義務的詳細 的約定 , 其作用在于規(guī)范合同雙方當事人的行為 , 根據勞動合同 , 勞 動者加入用人單位, 保質保量的 完成擔任的工作任務, 并遵守勞動規(guī)章制度;用人 單位及時足額支付勞動報酬 , 依法依約提供必要的勞動條件等。(8) 合同的有效期限不同。集體合同的有效期一般為 1-3 年 , 期限屆滿 , 其效力終止 , 須重新制訂或修訂 ; 勞動

14、合同的期限一般分為有固定期限、 無固定期限和以完成一定工 作為期限三種類型, 也有按工作時間區(qū)分為全日制 工作和非全日制工作的勞動合同。(9) 違反合同所產生的后果和救濟手段不同。集體合同生效后 , 當事人必須嚴格地履行集體 合同規(guī)定 , 任何一方不得隨意變更、 解除。 工會對 集體合同的實施履行監(jiān)督責任并應督促企業(yè)及時、 全面履行集體合同的責任 , 維護職工的合法權益。 當企業(yè)違反集體合同 , 侵犯職工勞動權益時 , 工會 可以依法要求企業(yè)承擔責任 ; 因履行集體合同發(fā)生 爭議 , 經協商解決不成的 , 工會可以依法申請仲裁、 提起訴訟。這在勞動合同法 、工會法中都有 明確規(guī)定。 企業(yè)不履行

15、集體合同規(guī)定的義務, 有關 人員應負責任 , 根據情況對直接責任人員予以批評、 教育或者給予一定的紀律處分。如果企業(yè)因不履行集體合同的規(guī)定而侵犯了勞動者的物質利益時, 企業(yè)負有經濟賠償的責任。 如果企業(yè)行政管理人員故意違反集體合同 , 并造成嚴重后果的 , 還應根據我國刑法的有關規(guī)定 , 追究其刑事責任。2論述勞動關系的特征及其與勞務關系的區(qū)別勞動關系與勞務關系的特征勞務關系是一種傳統(tǒng)的經濟社會關系，是指兩個或兩個以上的平等主體之 問，依據民事法律規(guī)范，一方向另一方提供勞務，另一方依約支付勞務報酬的一 種權利義務關系。廣義上，它包括承攬、承包、運輸、技術服務、委托、信托和 居間等。勞務關系主要

16、有以下特征：第一，主體上，雙方當事人可以都是法人或 公民，也可以一方是法人，另一方是公民。勞務合同內容主要由雙方當事人協商 約定，可以口頭約定，也可簽訂書面合同；第二，勞務關系是平等主體之間的合 同關系。勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，無需提供保險、福利等 待遇，不存在人身隸屬關系；第三，勞務關系基于民事法律規(guī)范成立，受民事法 律規(guī)范的調整和保護，勞務關系可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任。勞動關系是我國勞動法調整的對象，勞動者除了受一般民法保護外，還受勞 動法的特別保護。依據勞動社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知（勞 社部發(fā)200512號）第一條的規(guī)定：用人單位招用勞動

17、者未訂立書面勞動合 同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、 法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動 者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。這一規(guī)定對勞動關系做出了較為 明確的界定。從上述規(guī)定看，勞動關系的構成要件包括三個要素：主體資格、從 屬關系、勞動性質。勞動關系與勞務關系的區(qū)別（一）主體資格不同依據勞動合同法第二條規(guī)定，勞動關系的雙方主體具有特定性的，即一 方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動者是指符合勞動年齡條件，具有勞動 權力和勞動行為能力的自然

18、人，用人單位是指與勞動者建立起勞動關系的國家機 關、事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)、個體經濟組織或民辦非企業(yè)；而勞務關系的主 體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的 平等主體；可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人 與自然人之間的關系。止匕外，法律法規(guī)對勞務提供者主體資格的要求， 不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。(二)主體地位不同在建立勞動關系之后， 勞動者與用人單位雙方地位不平等， 不僅存在財產關系， 還存在著領導與被領導的行政隸屬關系。 勞動者作為用人單位的成員， 除提供勞動之外， 還要接受用人單位的管理， 遵守其規(guī)章制度， 從事用人單位分

19、配的工作和服從用人單位的人事安排等。 反映的是一種穩(wěn)定、 持續(xù)的生產資料、 勞動者與勞動對象相結合的關系；而勞務關系中，雙方是平等的民事權利義務關系，勞動者提供勞務服務， 用人單位支付勞務報酬， 彼此之間只體現財產關系， 不存在行政隸屬關系。且二者關系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。(三)當事人權利義務不同在勞動關系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務外，還存在附隨義務，如用人單位應當為勞動者辦理社會保險， 勞動風險由用人單位承擔， 勞動者應當遵守用人單位的內部規(guī)章制度等。 勞務關系中卻不存在這些附隨義務。 二者區(qū)別具體表現在以下幾個方面：1) 、報酬、社會保障待遇上，勞動關系中的勞動

20、者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，這是法律對用人單位承擔義務的確定性規(guī)范。因此，如果勞動者在勞動過程中受到了意外傷害或者患職業(yè)病， 勞動者屬于工傷事故， 勞動風險完全由用人單位承擔； 而勞務關系中的自然人一般只獲得勞動報酬， 工作風險一般由提供勞務者自行承擔， 但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的和法律另有規(guī)定的除外。2) 、 報酬支付的原則上， 勞動關系由于受國家干預較多，雙方處于不平等的地位， 用人單位向勞動者支付的工資需遵循按勞分配、 同工同酬的原則， 且必須遵守當地有關最低工資標準的規(guī)定； 而在勞務關系中， 雙方地位平等， 一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協商確定， 但不得

21、違背民法中平等、 公平、 等價有償、誠實信用等原則。3) 、報酬支付形式上， 勞動合同法第三十條規(guī)定：用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定， 向勞動者及時足額支付勞動報酬。 一般來說， 用人單位支付的勞動報酬多以工資的方式定期支付給勞動者， 有一定的規(guī)律性； 而勞務關系的報酬支付由雙方約定，往往一次性即時清結或按階段支付。4) 、 用人單位對勞動者違章違紀處理權上， 勞動關系中， 若職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規(guī)章制度，或存在嚴重失職、營私舞弊等行為，用人單位有權 依據其依法制定的規(guī)章制度解除勞動合同， 或者對當事人給予警告、記過、降職 等處分；而在勞務關系中，單位也有對勞動者不再使用的權

22、利， 或者要求當事人 承擔一定的經濟責任，不包括對其給予其他紀律處分等形式。（四）承擔的法律責任不同表現在以下幾個方面：第一，對外責任的區(qū)別，勞動關系中，勞動者作為用 人單位一員，以用人單位的名義進行工作，因勞動者的過錯導致的法律責任由用 人單位承擔。而勞務關系中，一般由提供勞務的一方獨立承擔法律責任。第二， 相互責任的區(qū)別，在勞動關系中，若不履行、非法履行勞動合同，當事人不僅要 承擔民事的責任，而且還要負行政的責任，如經濟補償金、賠償金、勞動行政部 門給予用人單位罰款等行政處罰。 勞務關系糾紛中，當事人之間違反勞務合同的 約定，可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任，無行政責任。（五）國家

23、干預程度不同勞動關系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等， 導致用人單位欺凌勞動 者的現象時有發(fā)生，為了更好保護勞動者的合法權益，勞動合同法以強制性法律規(guī)范規(guī)定了用人單位的各項義務，如各類保險金的繳納、最低工資、最高工 時、保障勞動者的勞動安全與衛(wèi)生等強制性義務； 而勞務關系作為一種民事關系， 以私法自治為原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。因此，除違 反國家法律、法規(guī)等強制性規(guī)定外，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充 分協商，法律不予干預。（六）適用法律不同勞動關系是我國勞動法的調整對象，其發(fā)生的糾紛是用人單位與勞動者之間 在勞動過程中的糾紛，其產生、變更、終止及糾紛解決均應

24、適用勞動合同法 相關的規(guī)定，若勞動法沒規(guī)定的，可以適用民法。止匕外，根據勞動合同法的 規(guī)定，建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同；而勞務關系是平等主體之間的財產 關系，其糾紛是平等主體之間在履行合同中所產生的糾紛，應適用中華人民共和國民法通則 和 中華人民共和國合同法 進行規(guī)范和調整。建立勞務關 系時，當事人可以雙方協商確定是否需簽訂書面勞務合同。法律對此不加干涉。（七）糾紛解決途徑不同因勞動關系發(fā)生的爭議，必須先經過勞動爭議仲裁委員會的仲裁， 勞動仲裁是民事訴訟的前置程序， 未經仲裁不得訴訟。 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。 仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算， 且適

25、用中止和中斷； 因勞務關系發(fā)生爭議后， 當事人可以協商解決， 也可以直接至法院起訴，不需要先經過勞動仲裁程序。三、案例分析題（每小題 20 分， 1 題，共 20 分）甲公司主要從事床上用品的生產、銷售，生產季節(jié)性較強，每年7 月至 9月是生產旺季。張某自 2010 年以來，每逢生產旺季，自帶其本人的小貨車至該公司從事運輸等工作。雙方約定甲公司每月支付張某報酬 5000 元，油費、過路費、違章罰款等費用均由甲公司支付。期間，張某日常生活起居均在公司內。某日， 張某受甲公司指派在購買發(fā)動機途中發(fā)生交通事故死亡。 張某之妻向當地勞動保障部門申請工傷認定。 勞動部門審查后認為張某自備勞動工具為甲公司

26、提供勞動服務， 具有臨時性、 短期性的特點， 且雙方不存在管理與被管理的社會關系。遂作出工傷調查結論， 認定張某與甲公司之間是勞務關系而非勞動關系， 不屬于該局管轄范圍。 朱某之妻不服， 起訴至法院， 請求依法撤銷勞動部門作出的工傷調查結論。 法院受理后， 因甲公司于該案有利害關系， 依法追加甲公司為第三人參加訴訟。請運用本課程所學的理論知識， 判斷張某與甲公司之間是否是勞務關系， 為什么勞動關系與勞務關系主要區(qū)別為： 一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系 ; 二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩(wěn)定， 而勞務關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點 ; 三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、 支配與被支配的社會關系， 勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。1. 張某自備勞動工具是否影響勞動關系的成立原告認為張某雖然自備車輛， 但是開車所需的油費、 過路費甚至違章罰款費都由甲公司承擔。 如