FIDIC合同條件下的施工索賠

1、FIDIC 合同條件下的施工索賠關(guān)鍵詞： FIDIC 合同條件施工 索賠在 1989年 1 月正式公布的FIDIC 土木工程施工合同條件第4版中，施工索賠(Construction claim)被作為一個獨立的主題索賠程序 (Procedure for claims),以5個分條款(53.153.5)的篇幅加以詳細的規(guī)定。關(guān)于欲 在國際工程承包領(lǐng)域取勝盈利的承包商(Contractor)來講，施工索賠工作十 分關(guān)鍵。筆者以 FIDIC 合同條件的原文為基礎(chǔ)，借鑒國內(nèi)一些承包商在國際工程承包施工中的實踐體會，對FIDIC 合同條件下的施工索賠進行探討。1 索賠的發(fā)生和分類1.1 索賠的起因在施工

2、過程中，引起索賠的緣故是專門多的，要緊如下所列：(1)風險分擔不均。這是國際工程承包業(yè)受“買方市場”現(xiàn)狀制約這一客觀事實所決定的。在這種情形下，中標的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風險，補償各種風險引起的缺失。這確實是工程索賠中承包商(Contractor)的索賠案數(shù)遠遠超過業(yè)主(Employer)反索賠案數(shù)的緣故。(2)施工條件變化。土建工程施工與地質(zhì)條件緊密有關(guān)，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有體會的承包商也無法事前預料。因此施工條件的專門變化必定會引起施工索賠。(3)工程變更(Variations)。 承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表(BOQ

3、Bill of quantities)中所列工程量的15%以上時，或者在施工過程 中，工程師(Engineer脂令增加新的工作、改換建筑材料、暫?；蚣铀偈┕?等變更必定引起新的施工費用，或需要延長工期。所有這些情形，承包商都可提出索賠要求，以補償自己不應承擔的經(jīng)濟缺失。(4)工期拖延(Construction delay)。施工過程中，由于受天氣、地質(zhì)等因素阻礙，經(jīng)常顯現(xiàn)工期拖延。如果工期拖延的責任在業(yè)主方面，承包商就實際支出的打算外施工費提出索賠；如果責任在承包商方面，則應自費采取趕工措施，搶回延誤的工期，否則應承擔誤期損害賠償費(Liquidated da mages for delay）

4、。(5)業(yè)主違約(Default of employer)。指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工提供條件，未按規(guī)定時限向承包商支付工程款，工程師未按規(guī)定時刻提供施工圖紙、指令或批復，或者由于業(yè)主堅持指定的分包商(Nominated subcontractor)等。(6)合同缺陷。按FIDIC 合同條件，由于合同文件中的錯誤、矛盾或遺漏，引起支付工程款時的糾紛，由工程師做出講明。然而，如果承包商按此講明施工時引起成本增加或工期拖延時，則屬于業(yè)主方面的責任，承包商有權(quán)提出索賠。(7)工程所在國家法令變更。如提出進口限制、外匯管制、稅率提升等等，都可能引起施工費用增加，按國際慣例，承諾給承包商予以補償。變更的

5、時刻標準，是從投標截止日期(一樣均為開標日期)之前的第28天開始。1.2 索賠的分類按施工索賠的目的可分為工期索賠(Claim for extension of time)和經(jīng)濟索賠 (Financial claims)。(1)工期索賠。即承包商向業(yè)要緊求延長施工時刻，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時刻。如此，承包商能夠幸免承擔誤期損害賠償費。FIDIC 合同條件中，誤期損害賠償費是用以補償業(yè)主由于工程項目較晚投入運行而受的經(jīng)濟缺失，按能夠累計達到合同額的10%。 FIDIC 第 44.1 分條明確規(guī)定了能夠延長工期的5 種情形，給承包商給予了工期索賠權(quán)。(2)經(jīng)濟索賠。即承包商向業(yè)要緊求

6、補償不應該由承包商自己承擔的經(jīng)濟缺失或額外開支(Losses and expenses)也確實是取得合理的經(jīng)濟補償。前提是：在實際施工過程中所發(fā)生的施工費用超過了投標報價書中該項工作所預算的費用；而這項費用超支的責任不在承包商方面，也不屬于承包商的風險范疇。具體地講，施工費用超支要緊來自2 種情形：一是施工受到干擾，導致工作效率降低；二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程，導致工程成本增加。由于這2種情形所增加的新增費用(Additional cost)或額外費用(Extra cost),承包商有權(quán)索賠。2 索賠的依據(jù)2.1 承包商進行索賠的要緊依據(jù)為了達到索賠的目的，承包商要進行大量的索賠論證工

7、作，來證明自己擁有索賠的權(quán)益，而且所提出的索賠款額是準確的，即論證索賠權(quán)和索賠款額。關(guān)于所有的施工索賠而言，以下10 個方面的資料是不可缺少的。(1)招標文件。它是工程項目合同文件的基礎(chǔ)，包括通用條件、專用條件、施工技術(shù)規(guī)程、工程量表、工程范疇講明、現(xiàn)場水文地質(zhì)資料等文本，差不多上工程成本的基礎(chǔ)資料。它們不僅是承包商投標報價的依據(jù)，也是 索賠時運算附加成本的依據(jù)。(2)投標報價文件。在投標報價文件中，承包商對各要緊工種的施工單價進行了分析運算，對各要緊工程量的施工效率和進度進行了分析，對施工所需的設(shè)備和材料列出了數(shù)量和價值，對施工過程中各時期所需的資金數(shù)額提出了要求等等。所有這些文件，在中標及

8、簽訂施工協(xié)議書(Construction agreement以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的 差不多依據(jù)。(3)施工協(xié)議書及其附屬文件。在簽訂施工協(xié)議書往常合同雙方關(guān)于中標價格、施工打算合同條件等咨詢題的討論紀要文件中，如果對招標文件中的某個合同條款作了修改或講明，則那個紀要確實是今后索賠計價的依 據(jù)。(4)來往信件。如工程師(或業(yè)主)的工程變更指令(Variation orders卜口 頭變更確認函(Confirmation of oral instruction)、加速施工指令(Acceleratio n order)、施工單價變更通知、對承包商咨詢題的書面回答等等，這

9、些信函 (包括電傳、傳真資料)都具有與合同文件同等的效力，是結(jié)算和索賠的依據(jù)資料。(5)會議記錄。如標前會議紀要、施工和諧會議紀要、施工進度變更會議紀要、施工技術(shù)討論會議紀要、索賠會議紀要等等。關(guān)于重要的會議紀要，要建立批閱制度，即由作紀要的一方寫好紀要稿后，送交對方傳閱核簽，如有不同意見，可在紀要稿上修改，也可規(guī)定一個核簽期限(如 7 d)，如紀要稿送出后7 d 內(nèi)不返回核簽意見，即認為同意。這對會議紀要稿的合法性是專門必要的。(6)施工現(xiàn)場記錄。要緊包括施工日志、施工檢查記錄、工時記錄、質(zhì) 量檢查記錄、設(shè)備或材料使用記錄、施工進度記錄或者工程照片、錄相等 等。關(guān)于重要記錄，如質(zhì)量檢查、驗收

10、記錄，還應有工程師派遣的監(jiān)理員 簽名。(7)工程財務記錄。如工程進度款每月支付申請表，工人勞動計時卡和 工資單，設(shè)備、材料和零配件采購單、付款收據(jù)，工程開支月報等等。在 索賠計價工作中，財務單證十分重要。(8)現(xiàn)場氣象記錄。許多的工期拖延索賠與氣象條件有關(guān)。施工現(xiàn)場應 注意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風力、氣溫、河水位、河水流 量、洪水位、基坑地下水狀況等等。(9)市場信息資料。關(guān)于大中型土建工程，一樣工期長達數(shù)年，對物價 變動等報道資料，應系統(tǒng)地收集整理，這關(guān)于工程款的調(diào)價運確實是必不 可少的，對索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價報道、外匯兌 換率行情、工人工資調(diào)整等。(10)

11、工程所在國家的政策法令文件。如貨幣匯兌限制指令、調(diào)整工資的 決定、稅收變更指令、工程仲裁規(guī)則等等。關(guān)于重大的索賠事項，如遇到 復雜的法律咨詢題時，承包商還需要聘請律師，專門處理這方面的咨詢題。2.2 承包商索賠可引用的合同條款在FIDIC合同條件(第4版)中，凡是承包商能夠引用的施工索賠條款，在FIDIC總部編寫的關(guān)于第4版的“摘要”(“Digest of FIDIC conditions”) 中做了論述。該“摘要”在列出可索賠條款的同時，還提出每個不同的索 賠內(nèi)容能夠得到哪些方面的補償，即不僅可得到附加的成本開支(Cost,代號為C),還可得到打算的利潤(Profit,代號為P),或相應的工

12、期延長(EOT, 代號為T)。能夠講，F(xiàn)IDIC總部的那個“摘要”所提出的可索賠條款相當明確的， 無疑也是比較權(quán)威的，值得國際工程承包商認真研究和應用，見表1。表1承包商可引用的索賠條款序號合同條款號條款主題內(nèi)容可調(diào)整的事項15.2合同論述模糊T+C26.3 6.4施工圖紙拖期交付T+C312.2不利的自然條件T+C417.1因工程師數(shù)據(jù)差錯，放線錯誤C+P518.1工程師指令鉆孔勘探C+P620.3業(yè)主的風險及修復C+P727.1發(fā)覺化石、古跡等建筑物T+C831.2為其他承包商提供服務C+P936.5進行試驗T+C1038.2指不剝露或鑿開C1140.2中途暫停施工T+C1242.2業(yè)主未

13、能提供現(xiàn)場T+C1349.3要求進行修理C+P1450.1要求檢查缺陷C1551.1工程變更C+P1652.1 52.2變更指令付款C+P1752.3合同額增減超過15%±c1865.3專門風險引起的工程破壞C+P1965.5專門風險引起其他開支C2065.8終止合同C+P2169業(yè)主違約T+C2270.1物價變化按調(diào)價公式士c2370.2法規(guī)變化±c2471貨幣及匯率變化C+P在表1所列24項索賠條款中，按條款主題內(nèi)容分析，承包商有索賠 權(quán)的事項緣故是多方面的。其中：(1)屬于工程變更的有6項(No.11,15,16,1 7,20,22); (2)屬于進行修理或補充勘探方

14、面的有5項(No.5,9,10,13,14); (3)屬于工程師工作差錯或拖交圖紙的有3項(No.1,2,4); (4)屬于專門風險或業(yè)主風險的有3項(No.6,18,19); (5)屬于不利自然條件的有2項(No.3,7); (6) 屬于業(yè)主違約的有2項(No.12,21);(7)屬于法規(guī)或匯率變化的有 2項(No.23, 24); (8)屬于為其他承包商服務的有1項(No.8)。3索賠的程序3.1索賠文件的組成部分按照FIDIC合同條件的規(guī)定，在每一索賠事項的阻礙終止以后，承包 商應在28 d以內(nèi)寫出該索賠事項的總結(jié)性的索賠報告書。承包商應十分重 視索賠報告書的編寫工作，使自己的索賠報告書

15、充滿講服力，邏輯性強，符合實際，論述準確，使閱讀者感到合情合理，有根有據(jù)，使正當?shù)乃髻r要求得到應有的妥善解決。索賠報告書包括以下45個組成部分。(1)總論部分。包括以下具體內(nèi)容：序言；索賠事項概述；具體索賠要求：工期延長天數(shù)或索賠款額；報告書編寫及審核人員。(2)合同引證部分。索賠報告關(guān)鍵部分之一，是索賠成立的基礎(chǔ)。一樣包括以下內(nèi)容：概述索賠事項的處理過程；發(fā)出索賠通知書的時刻；引證索賠要求的合同條款；指明所附的證據(jù)資料。(3)索賠額運算部分。索賠報告書的要緊部分，也是經(jīng)濟索賠報告的第3 部分。 索賠款運算的要緊組成部分是：由于索賠事項引起的額外開支的人工費、材料費、設(shè)備費、工地治理費、總部治

16、理費、投資利息、稅收、利潤等等。每一項費用開支，應附以相應的證據(jù)或單據(jù)。并通過詳細的論證和運算，使業(yè)主和工程師對索賠款的合理性有充分的有了解，這對索賠要求的迅速解決十分重要。(4)工期延長論證部分。工期索賠報告的第3 部分。在索賠報告中論證工期的方法，要緊有：橫道圖表法(Bar chart method);關(guān)鍵路線法(CPM Critical path method)；進度評估法(PERT- Programme evaluation and review technique)等 等。承包商在索賠報告中，應該對工期延長(EOT)、實際工期(Actual time for completion)、

17、理論工期(Theoretical time for completion)等進行詳細的論 述，講明自己要求工期延長(天數(shù) )的按照。(5)證據(jù)部分。通常以索賠報告書附件(Appendix)的形式顯現(xiàn)，它包括了該索賠事項所涉及的一切有關(guān)證據(jù)以及對這些證據(jù)的講明。索賠證據(jù)資料的范疇甚廣，可能包括施工過程中所涉及的有關(guān)政治、經(jīng)濟、技術(shù)、財務、氣象等許多方面的資料。關(guān)于重大的索賠事項，承包商還應提供直觀記錄資料，如錄相、攝影等。3.2 索賠的一樣程序在合同實施時期中的每一個施工索賠事項，都應按照國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規(guī)定，一樣按以下5 個步驟進行：提出索賠要求；報送索賠資料；會

18、議協(xié)商解決；邀請中間人調(diào)解；提交仲裁或訴訟。關(guān)于每一項索賠工作，承包商和業(yè)主都應力爭通過友好協(xié)商的方式解決，不要輕易訴諸仲裁或訴訟。(1)提出索賠要求。按照FIDIC 合同條件 (53.1 分條 )的規(guī)定，承包商應在索賠事項發(fā)生后的28 d 內(nèi)，向工程師正式書面發(fā)出索賠通知書(NOC notice of claims),并抄送業(yè)主。否則，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。(2)報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應抓緊預備索賠資料，運算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在下一個28 d以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的阻礙還在進展時，則每隔28 d 向工程師報送 1 次補充資料，講明事態(tài)進展情

19、形。最后，當索賠事項阻礙終止后，在28 d 內(nèi)報送此項索賠的最終報告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。(3)會議協(xié)商解決。第1 次協(xié)商一樣采取非正式的形式，雙方互相探究立場觀點，爭取達到一致見解。如需正式會議，雙方應提出論據(jù)及有關(guān)資料，內(nèi)定可同意的方案，爭取通過1 次或數(shù)次會議，達成解決索賠咨詢題的協(xié)議。(4)邀請中間人調(diào)解。當雙方直截了當談判無法取得一致時，為爭取友好解決，按照國際工程施工索賠的體會，可由雙方協(xié)商邀請中間人進行調(diào)停。(5)提交仲裁或訴訟。象任何合同爭端一樣，關(guān)于索賠爭端，最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。應該指出，我國有許多國際工程，如長江三峽工程、黃河小浪底工程，以及許多大型發(fā)電站、公路、海洋石油開發(fā)等工程項目，差不多上進行公布的國際競爭性招標，按照國際通用的合同條件實施。工程項目合同爭端的仲裁機構(gòu)、仲裁地點，應盡量在合同文件中明確在中國進行。4 索賠成功的關(guān)鍵實踐體會證明，每一項索賠要求的成功，都離不開以下4 個方面的工作，甚至能夠講缺一不可。(1)建好工程項目。這是索賠成功的基礎(chǔ)。如果承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發(fā)覺原設(shè)計中不合理或錯誤的地點，提出了改進協(xié)議并為業(yè)主和工程師采納