司法改革路徑從隱形走向公開

1、司法改革路徑：從隱形走向公開（一）、隱形程序的生長原因任何事物的存在都有其理由，隱形程序作為一種異化的訴訟現(xiàn)象也不例外。唯有找到隱形程序的生長原因，才能對(duì)癥下藥，求得司法改革的出路。我們認(rèn)為，隱形程序在我國司法實(shí)踐中大行其道主要與以下幾個(gè)因素有關(guān)。1、法律漏洞的客觀存在為隱形程序的生長提供了肥沃的土壤。首先，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義，不得不允許法官擁有一定的自由裁量權(quán)甚至法官造法以填補(bǔ)法律漏洞。不可否認(rèn)，法官造法、自由裁量能在一定程度上彌補(bǔ)立法的不足，但前提條件必須是法官要保持公平、公正與理性。如果法官屈服于權(quán)貴或私利，那么造法、自由裁量必將成為某些人攫取私利的工具，此時(shí)隱形程序的產(chǎn)生不可避免。

2、其次，相對(duì)穩(wěn)定的法律（尤其是成文法）同瞬息萬變的社會(huì)相比不可避免地具有滯后性，正因如此，案件的處理本身就是一個(gè)仁者見仁、智者見智的問題，這無疑會(huì)給訴訟當(dāng)事人串通甚至收買法官以便爭(zhēng)取有利于自己的判決提供契機(jī)與動(dòng)力，其結(jié)果必然是法官以隱形程序來完成他們之間的“幕后交易”。最后，由于我國程序立法上的不完善，尤其是違反訴訟法的程序性法律后果的缺失，使得辦案人員、訴訟參加人敢于規(guī)避程序法的規(guī)定而大量采用隱形程序。2、司法共同體遠(yuǎn)未真正建立起來，程序難以自治，司法外因素常常成為主角，使裁判結(jié)果往往形成于程序之外。這主要是下面兩個(gè)原因造成的。（1）我國司法地方化、行政化、官僚化、邊緣化運(yùn)作趨向使司法活動(dòng)喪失

3、獨(dú)立個(gè)性，使司法成為一種被任意蹂躪、恣意干預(yù)的場(chǎng)所。（2）長期以來，我國司法實(shí)踐中，由于受種種因素的影響，無論是訴訟程序還是訴訟結(jié)果都存在很大的變數(shù)，“朝令夕改”，具有不確定性，甚至淪為某些人玩弄的游戲，使得“司法最終處理原則”無從體現(xiàn)，正義無處得到伸張，司法權(quán)威的喪失使許多“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的人不得不乞求于某些司法外因素成為必要的動(dòng)機(jī)選擇。3、世俗社會(huì)的影響。西方普遍認(rèn)為，為了保證司法公正，法官應(yīng)當(dāng)與世俗社會(huì)尤其是與所在社區(qū)保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)的干擾。如著名的學(xué)者兼法官波斯納認(rèn)為，“訴訟所涉及到的人們與法官通常有不同的社會(huì)距離，與法官關(guān)系越近就會(huì)得到越多同情的回應(yīng)，而

4、與實(shí)際的過錯(cuò)無關(guān)?！彼詾榱藢?shí)現(xiàn)司法公正，就應(yīng)該適當(dāng)割斷法官與世俗社會(huì)之間過多的聯(lián)系，以營造相對(duì)獨(dú)立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會(huì)大大壓縮隱形程序的生存環(huán)境。但遺憾的是，在我國看到的卻是另一幅景象。首先，中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強(qiáng)調(diào)“執(zhí)法原情”、“準(zhǔn)情定讞”，這為隱形程序在我國人情味甚濃的關(guān)系社會(huì)中的施展提供了極為廣闊的舞臺(tái)。其次，中國的法院和法官背負(fù)的社會(huì)承載過于沉重：一方面，他們要定紛止?fàn)?，為改革開放保駕護(hù)航，另一方面，要帶頭送法下鄉(xiāng)、扶貧支教、摧糧討債、抗洪搶險(xiǎn)，以便和人民群眾打成一片，實(shí)現(xiàn)全心全意為人民服務(wù)的莊嚴(yán)承諾。這種滿足與被滿

5、足之間使法律或司法權(quán)威滅失，隱形程序使得法律或程序虛無主義生成。4、自古以來，以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主、商業(yè)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的中國使社會(huì)中間層消失，使得政府不得不直接面對(duì)民眾，“官本位”、“百姓崇尚權(quán)威、服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識(shí)淡薄，很容易使他們認(rèn)為“訴訟”是國家官員的事情與己無關(guān)，國家如何進(jìn)行訴訟只能服從而無需異議，而權(quán)力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的潤滑劑。特別是中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)諸多因素尚存在極大變數(shù)，使得“在許多場(chǎng)合，社會(huì)變動(dòng)的實(shí)踐迫使嚴(yán)格的訴訟程序要求撤退，轉(zhuǎn)而采用較有彈性的方式來處理糾紛?！鄙鲜龇撬痉ɑ?、彈性的處理方式無疑

6、會(huì)對(duì)隱形程序的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。5、中國法官的素質(zhì)狀況是隱形程序的誘發(fā)因素。如果說立法上有缺陷還能靠高素質(zhì)的法官予以彌補(bǔ)的話，那么，司法一旦由素質(zhì)低劣的法官或者比法官還外行的監(jiān)督者所操縱則會(huì)步入“膏肓”。因?yàn)榈退刭|(zhì)的法官不僅無法滿足司法必須公開、公平、公正、理性的需要，而且會(huì)反過來侵蝕司法活動(dòng)的公正性。而中國恰恰是在這方面出現(xiàn)了問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止1997年底，在全國法院系統(tǒng)25萬多名法官中，本科層次占5.6%，研究生僅占0.25%。低素質(zhì)的法官對(duì)引發(fā)隱形程序的作用十分明顯。首先，法官的業(yè)務(wù)不精會(huì)迫使他們轉(zhuǎn)移錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)，不厭其煩地將案件向上匯報(bào)、請(qǐng)示。其次，法官的職業(yè)道德較差會(huì)大大降低

7、他們的抗腐蝕能力。最后，低素質(zhì)的法官往往在觀念上更容易固守程序工具論、重實(shí)體輕程序，在執(zhí)法上總是企圖擺脫正當(dāng)程序的束縛而求救于隱形程序。（二）、隱形程序的改革路徑從前文的分析不難看出，隱形程序已成為我國司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順利進(jìn)行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認(rèn)為，當(dāng)前的司法改革，除了繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進(jìn)行政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革以改善大環(huán)境以外，還應(yīng)當(dāng)明確從隱形程序走向公開的改革思路，具體說來應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)。1、改革司法管理體制、領(lǐng)導(dǎo)體制、人事制度、財(cái)政制度，理順?biāo)痉?quán)與黨的領(lǐng)導(dǎo)、行政權(quán)、司法權(quán)之內(nèi)在關(guān)系，確保司法獨(dú)立，樹立司法權(quán)威，重塑程序自治性，以便“通過排除各種偏

8、見、不必要的社會(huì)影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個(gè)平等對(duì)話、自主判斷的場(chǎng)所”。2、盡快修改和完善我國訴訟法與訂立證據(jù)法。主要包括：（1）、確立非法證據(jù)排除規(guī)則、實(shí)行證據(jù)開示制度；（2）、賦予律師訊問在場(chǎng)權(quán)，擴(kuò)大律師閱卷范圍、為律師會(huì)見當(dāng)事人疏通渠道；（3）、嚴(yán)格限制第二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序中書面審理方式的適用，擴(kuò)大審判公開范圍；（4）、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；（5）明確規(guī)定“三長會(huì)議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合偵查、疑案報(bào)請(qǐng)、審批制度等隱形程序非法，并規(guī)定違反訴訟法的程序性法律后果，確立司法審查制度或者第四種司法裁判形態(tài)。3、貫徹落實(shí)法官法、檢察官法、警察法，加大司法人員的培訓(xùn)力度，把好司法隊(duì)伍“入口關(guān)”，提高