不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造三

1、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記程序的法律構(gòu)造三二、登記審查的方式登記審查應(yīng)當(dāng)采用何種方式，向來有形式審查和實(shí)質(zhì)審查之分和之爭，但何謂形式審查，何謂實(shí)質(zhì)審查，卻無定論，而這應(yīng)當(dāng)是確定采用何種審查方式的前提，因?yàn)椴粐@同一概念進(jìn)行的爭論是指東打西的概念繞圈，不是真正的問題爭論。比如，有學(xué)者從登記審查的范圍對此二者進(jìn)行界定：形式審查是登記官吏就登記申請，不審查其是否與實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系一致，而僅審查登記申請?jiān)诘怯浭掷m(xù)法上是否適法;實(shí)質(zhì)審查是不僅審查登記申請?jiān)诘怯浭掷m(xù)法上的適法性，還審查其是否與實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系一致，實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系是否有效。有學(xué)者則從登記機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)限上界定了實(shí)質(zhì)審查，即登記機(jī)關(guān)接受了登記申請之

2、后，應(yīng)當(dāng)對登記內(nèi)容進(jìn)行詢問和調(diào)查，以確保登記內(nèi)容的真實(shí)性。還有學(xué)者認(rèn)為登記官吏的審查權(quán)限及于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因關(guān)系的，為實(shí)質(zhì)審查主義;反之，則為形式審查主義。正是因?yàn)檎撜哂^察的角度不同，才造成上述的概念紛爭，故而，要認(rèn)識和建構(gòu)我國的登記審查方式，就必須選擇觀察的視角。筆者認(rèn)為，由于完整的登記法律最初產(chǎn)生于德意志民族國家，后世的其他大陸法國家也有各自的登記法律，這些經(jīng)驗(yàn)分析和對比必將給我們提供有益的啟思，因此，對登記審查進(jìn)行比較法考察有非常有必要，據(jù)此可以確定形式審查和實(shí)質(zhì)審查的基本內(nèi)涵和方式。不過，這種考察只是給我們提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒和參考，而不能直接得出我們應(yīng)該采用何種審查方式的結(jié)論，要達(dá)到這種

3、目的，就要從程序正當(dāng)性機(jī)理的角度出發(fā)，來構(gòu)建能夠盡量滿足效率和登記正確基本要求的審查方式。(一)德國經(jīng)驗(yàn)考察：以登記同意為核心1.形式審查和實(shí)質(zhì)審查德國嚴(yán)格貫徹物權(quán)實(shí)體法和物權(quán)程序法區(qū)分，由此形成了獨(dú)具特色的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記體系，其中的登記審查方式主要采用形式審查。在申請?zhí)岢鲋?，登記機(jī)關(guān)要審查物權(quán)變動(dòng)的要件是否具備，即處分人的處分權(quán)和當(dāng)事人雙方的物權(quán)合意，但是，對于登記官而言，完成這些審查任務(wù)是一種苛求，至少非常浪費(fèi)時(shí)間，難度也很大。于是，土地登記法就設(shè)定了替代機(jī)制，通過相應(yīng)的替代物來表明上述的物權(quán)變動(dòng)要件。這些替代機(jī)制有兩個(gè)：其一為同意原則，即當(dāng)事人的登記同意替代物權(quán)合意，其理由在于當(dāng)事人有

4、了真實(shí)物權(quán)合意之后，才會作出登記同意。其二為預(yù)登記原則，即權(quán)利人在登記簿中的登記狀態(tài)替代處分人的所有權(quán)等實(shí)體權(quán)利，其理由在于德國民法第891條規(guī)定的推定力，使得登記權(quán)利人在任何規(guī)則下都被推定為實(shí)體權(quán)利人。通過上述這兩個(gè)替代機(jī)制，德國的登記審查基本上就可以不涉及物權(quán)實(shí)體法領(lǐng)域，不用考察當(dāng)事人之間是否具有真實(shí)有效的物權(quán)變動(dòng)意思表示、處分人是否具有真實(shí)的處分權(quán)，這兩項(xiàng)條件正是處分行為得以發(fā)生法律效力的必備的實(shí)體條件。登記機(jī)關(guān)主要審核的事項(xiàng)是產(chǎn)生登記的程序性行為和登記簿中的既有記載，無需考慮它們與實(shí)體法律行為和實(shí)體權(quán)利的對應(yīng)性，在此意義上，德國登記審查方式才被稱為形式審查。在上述兩種替代機(jī)制中，預(yù)登記

5、原則更具有合理性，因?yàn)榻?jīng)由嚴(yán)格登記程序的塑造和保障，權(quán)利登記具有正確性推定效力，這當(dāng)然地適用于登記程序之中，登記機(jī)關(guān)自然不必花費(fèi)時(shí)間再去探究登記權(quán)利是否就是真實(shí)權(quán)利。但登記同意就不一樣了，其完全出于當(dāng)事人的表示，此種表示是否真實(shí)、是否與實(shí)體法中的物權(quán)行為一致，均無稽可查，如果登記機(jī)關(guān)僅僅憑借無任何保障的登記同意就作出登記，勢必對登記真實(shí)性和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)交易帶來了很大的風(fēng)險(xiǎn)。為了削減這種風(fēng)險(xiǎn)，德國法又采用了兩種應(yīng)對機(jī)制：其一為強(qiáng)制性要求登記同意的形式，即土地登記第29條第1項(xiàng)第1句要求登記同意以及其他表示行為需要采用公證或者官方證件的形式，前種形式關(guān)系到當(dāng)事人簽名的真實(shí)性，后者則還關(guān)系到當(dāng)事人

6、所作出表示行為的真實(shí)性。其二為設(shè)定例外情形，即土地登記法第20條規(guī)定，對于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓等特定交易，登記機(jī)關(guān)除了審查登記同意之外，還要審查物權(quán)合意，這就突破了形式審查的界限，邁向了審查實(shí)體法事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)審查。由于土地登記法規(guī)定了對于登記同意進(jìn)行形式審查的例外，使得德國登記審查實(shí)際上呈現(xiàn)出形式審查和實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合的局面。形式審查和實(shí)質(zhì)審查的分解點(diǎn)，在于登記機(jī)關(guān)在審查交易行為時(shí)，除了審查登記同意之外，是否還審查物權(quán)行為，否定者即為形式審查，肯定者則為實(shí)質(zhì)審查。這種區(qū)別體現(xiàn)在德國法中，就是依據(jù)不同的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易類型，分別采用形式同意原則和實(shí)體同意原則。2.形式同意原則(1)引論德國土地登記法第19條

7、規(guī)定了“同意原則”，即登記的完成須有登記義務(wù)人的登記同意。該原則在德國民法采用物權(quán)行為理論的大前提下，融合于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的實(shí)際過程之中，使得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)既要有當(dāng)事人作出的發(fā)生實(shí)體法效力的法律行為，又要有具有程序法意義的行為，缺一即不能完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)。據(jù)此，在法律意義上完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，要經(jīng)歷四個(gè)邏輯發(fā)展層次和階段：其一，負(fù)擔(dān)行為，即債權(quán)行為，其給當(dāng)事人設(shè)定了給付義務(wù)，是給付的法律基礎(chǔ);其二，物權(quán)行為，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)所必需的實(shí)體法上的意思表示，其表現(xiàn)為當(dāng)事人雙方的合意、權(quán)利人的單方表示或者他人的同意表示;其三，形式上的登記同意;其四，在登記簿中的登記。不過，由于物權(quán)行為抽象原則的作用

8、，作為基礎(chǔ)行為的負(fù)擔(dān)行為是否真實(shí)有效，一般不能影響物權(quán)行為的效力，這樣，負(fù)擔(dān)行為雖然是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的起因，但其對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的成就與否不能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，故其原則上不在登記機(jī)關(guān)審查的范圍之內(nèi)。之所以如此，是因?yàn)榈聡穹ㄖ贫ǖ某霭l(fā)點(diǎn)之一，是普魯士的登記實(shí)踐顯示，如果登記官需要審查債權(quán)行為的有效性的話，會造成登記的拖延與障礙，而交易的不確定性頻生，補(bǔ)救的辦法就是登記官只審查物權(quán)行為的有效性。根據(jù)土地登記法第19條的規(guī)定，登記同意顯然是登記審查的對象，這樣的話，在上述這四個(gè)層次中，登記機(jī)關(guān)既要審查物權(quán)行為這種受物權(quán)實(shí)體法規(guī)制的行為，還要審查登記同意這種受物權(quán)程序法制約的行為。根據(jù)上文的解釋，為

9、什么物權(quán)行為原則上被排除在登記審查范圍之外，這顯然悖離了德國民法的初旨，要回答這個(gè)問題，就需要界定登記同意及其與物權(quán)行為之間的關(guān)系。(2)登記同意的界定登記同意是登記義務(wù)人對登記申請所表示的同意，根據(jù)學(xué)者總結(jié)，登記同意具有以下特性：第一，它指向的對象是登記機(jī)關(guān)，是由登記機(jī)關(guān)受領(lǐng)的單方意思表示。第二，它可能是無效或者可撤銷的，但是，在實(shí)體法上意思表示沒有瑕疵，在登記完成之后，登記同意的撤銷不能改變權(quán)利狀況。登記同意可以被解釋。第三，它是抽象的意思表示，不依賴與其關(guān)聯(lián)的權(quán)利基礎(chǔ)。比如，E以用益權(quán)無效為由，請求在登記簿中記載的用益權(quán)人N更正登記。N同意更正，使得用益權(quán)消滅。在此，即使用益權(quán)是有效的，

10、此登記同意沒有權(quán)利基礎(chǔ)，其也具有登記程序法上的有效性。第四，即使出于無權(quán)代理，登記同意被代理提出也是被許可的。如果登記義務(wù)人是限制行為能力人、無行為能力人，登記同意必須由其法定代理人作出。第五，只要實(shí)體法上的意思表示不同時(shí)介入登記同意，登記同意即對實(shí)體權(quán)利狀況沒有影響，而且，登記同意也沒有處分的意味，但是要將其當(dāng)作處分看待。因此，它通過登記狀態(tài)的變動(dòng)導(dǎo)致權(quán)利地位的變化，故其適用德國民法第185條有關(guān)無權(quán)處分的規(guī)定。由于登記同意不僅打開了通向登記之門，而且對登記內(nèi)容也非常重要，故登記同意必須具有明確、肯定的內(nèi)容，不得產(chǎn)生歧義，其內(nèi)容大致與登記申請相互對應(yīng)，包括：其一，導(dǎo)致特定登記的表示，其原則上

11、不得附條件、附期限;其二，同意人的身分;其三，登記的內(nèi)容;其四，登記的受益人;其五，承載登記權(quán)利的土地或者權(quán)利。登記同意的法律性質(zhì)如何，在德國存在爭論，主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，是純粹的法律行為。這種觀點(diǎn)為先前的少數(shù)說，由于其并不符合德國物權(quán)實(shí)體法與程序法的二元分離狀況，不能合理解釋登記同意與物權(quán)合意等實(shí)體法上意思表示的關(guān)系，顯然不妥。第二，是純粹的程序行為。據(jù)此觀點(diǎn)，登記同意不能適用實(shí)體法中的法律行為制度，只能依據(jù)登記程序法對此進(jìn)行規(guī)制，這就使得登記同意與物權(quán)合意等實(shí)體法意思表示相互分離，其典型的表現(xiàn)為：登記一旦不能作出，登記同意等程序行為就無法律效力，而物權(quán)合意則不受影響，仍然具有實(shí)體法上

12、的效力。而且，對于程序行為，法律并不注重其包含的意思因素，它們主要是作為程序機(jī)制中的環(huán)節(jié)發(fā)揮作用的，即“程序法上的同意在事實(shí)上是程序法必經(jīng)過程，卻可能沒有反映當(dāng)事人的內(nèi)心真意”，這種法律構(gòu)制顯然不同于法律行為。這樣，登記同意與登記申請等一起構(gòu)建了物權(quán)程序行為，它們不僅在法律適用上不同于法律行為，在法律解釋上也采用了不同的規(guī)則，即對登記這種程序行為后果的解釋，必須依賴對這種程序的目的和這種物權(quán)程序法的特定性的理解，從而不能受當(dāng)事人真意解釋規(guī)則的拘束。從這個(gè)角度來講，只有肯定登記同意的程序行為性質(zhì)，才能為物權(quán)實(shí)體法和物權(quán)程序法的二元分離提供有力支持。第三，具有雙重法律屬性，即不僅是程序行為，還是實(shí)

13、體處分行為。這種觀點(diǎn)是先前的主導(dǎo)說，但其模糊了法律行為和程序行為的界限，具有第一種觀點(diǎn)的缺陷，而且與上述的登記同意只是被擬制為處分的通說見解相反。(3)物權(quán)合意與登記同意的關(guān)系德國嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)實(shí)體法和物權(quán)程序法，這種法律認(rèn)識基礎(chǔ)給物權(quán)合意和登記同意帶來了很大的差異，這從它們各自具有的法律特性就可以看出。就物權(quán)合意而言，其特性在于：其一，受民法調(diào)整;其二，是物權(quán)變動(dòng)的實(shí)體要件;其三，對應(yīng)于實(shí)體權(quán)利變動(dòng);其四，受領(lǐng)人為對方當(dāng)事人;其五，合意時(shí)間可以在登記之后;其六，除了不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)出讓之外，合意為非要式行為;其七，缺少合意的登記即為錯(cuò)誤。登記同意的特性為：其一，受土地登記法調(diào)整;其二，是土地登記的

14、形式要件;其三，意味著登記義務(wù)人同意登記機(jī)關(guān)就登記申請進(jìn)行登記;其四，受領(lǐng)人為登記機(jī)關(guān);其五，登記同意的時(shí)間必須在登記之前;其六，登記同意在形式上受到約束;其七，即使缺少登記同意或者登記同意的內(nèi)容與物權(quán)合意不同，只要物權(quán)合意與登記能夠相互吻合，登記仍然為正確。兩相對比，可以看出，物權(quán)合意和登記同意具有本質(zhì)上的區(qū)別，兩者似乎不能相互替代。但是，這些差異純粹是理論分析和抽象，而在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)交易實(shí)踐中，登記義務(wù)人之所以表示登記同意，愿意承受登記簿中的不利益，往往就在于其已經(jīng)與對方當(dāng)事人達(dá)成了物權(quán)合意，即登記同意能夠替代物權(quán)合意，這是通常交易規(guī)律的表現(xiàn)。換言之，物權(quán)合意同時(shí)就包括了登記同意，物權(quán)合

15、意可以轉(zhuǎn)化為登記同意。德國法確實(shí)也采用了登記同意替代物權(quán)合意的做法，其理由就在于立法者通過生活經(jīng)驗(yàn)推斷，同意其權(quán)利在登記簿中被轉(zhuǎn)讓、設(shè)置負(fù)擔(dān)、變更或者涂銷者，必定與合同對方當(dāng)事人就實(shí)體權(quán)利基礎(chǔ)變動(dòng)達(dá)成了合意。其結(jié)果，就使得物權(quán)合意僅僅在實(shí)體法范疇中發(fā)揮作用，在物權(quán)程序法中則沒有它們的位置，即在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記程序運(yùn)行之中，當(dāng)事人無需向登記機(jī)關(guān)出示物權(quán)合意的證明，只要有相應(yīng)的替代物-登記同意即可，這就導(dǎo)致物權(quán)合意或者物權(quán)行為不能成為登記審查的對象。(4)形式同意原則的內(nèi)涵依據(jù)上述，德國登記機(jī)關(guān)主要依據(jù)程序法審查登記同意，而無需依據(jù)實(shí)體法審查債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力，此即為“形式同意原則”的內(nèi)涵。故

16、而，登記同意成為德國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)基礎(chǔ)，審查對象主要限于登記證據(jù)、登記簿簿頁和土地卷宗，登記機(jī)關(guān)僅僅審查這些書面材料即可，而無須也不能依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由于完成這些工作不象訴訟程序那樣需要開庭質(zhì)證、辯論和調(diào)查，故這些工作被形象化表達(dá)為“窗口審查”，這種審查非常迅捷和快速，從而使得整個(gè)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記程序呈現(xiàn)出簡易、高效的特色。根據(jù)形式同意原則，登記機(jī)關(guān)不能審查導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的實(shí)體法律行為的效力，其審查范圍主要包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：其一，自己是否具有管轄權(quán);其二，登記申請(包括申請人是否具有申請權(quán)、申請人的權(quán)利能力和行為能力、代理人和代理權(quán)限證明、申請的內(nèi)容、

17、土地的標(biāo)示、申請的形式)，或者登記囑托(包括囑托機(jī)關(guān)依法享有的囑托權(quán)限、囑托的內(nèi)容、土地的標(biāo)示、囑托的形式);其三，登記同意，包括同意人的同意權(quán)利、同意人的權(quán)利能力和行為能力、代理人和代理權(quán)限證明、同意的內(nèi)容、土地的標(biāo)示、金額、同意的形式。其四，權(quán)利的登記能力;其五，第三人的同意;其六，登記義務(wù)人的在登記簿中的登記狀況;其七，法律要求的其他形式要件?？梢?，權(quán)利登記能力等實(shí)體法要件也在審查的范圍之內(nèi)，這表明形式同意原則不能絕對排斥實(shí)體法在審查中的作用，只不過實(shí)體法律要件在登記審查中的作用非常有限、范圍非常狹小。由于形式同意原則的宗旨在于構(gòu)建迅捷、高效、便宜的登記程序，故其要求登記審查采用形式審查

18、和窗口審查，而且審查范圍較為狹隘，登記機(jī)關(guān)在審查時(shí)須以此為遵循的首要規(guī)則。但是，登記是國家權(quán)力運(yùn)作的表征，目的在于確定權(quán)利的歸屬和狀態(tài)，故登記行為必須規(guī)范，登記結(jié)果應(yīng)當(dāng)正確，這就要求登記機(jī)關(guān)在實(shí)施登記行為時(shí)，必須遵循國家法律規(guī)定，達(dá)到登記程序正當(dāng)、登記結(jié)果正確的后果，此即為合法原則或者事實(shí)審查方式。為了達(dá)到合法原則的上述目的，就要求登記機(jī)關(guān)有廣泛的審查權(quán)力和審查范圍，顯然，這與形式同意原則相互沖突。為了解決這個(gè)沖突，一個(gè)折衷的策略就是審查權(quán)限和范圍“盡可能少，有必要?jiǎng)t多”。比如，在不動(dòng)產(chǎn)買賣合同因?yàn)榍啡北匾男问蕉鵁o效時(shí)，登記機(jī)關(guān)就可以根據(jù)“取得禁止”制度，駁回登記申請，這時(shí)的審查范圍就超越了

19、形式同意原則，而達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)交易的第一邏輯層次-負(fù)擔(dān)行為。然而，在登記審查中，合法原則只能處于形式同意原則之后，其無論如何不能超越形式同意原則，更不能取而代之，因?yàn)椤昂喴?、迅捷的程序所具有的法律地位要?yōu)先于通常的正確登記”。3.實(shí)體同意原則德國土地登記法第20條規(guī)定了“合意原則”，即在土地所有權(quán)出讓，以及設(shè)定、變更或者移轉(zhuǎn)地上權(quán)的情形，當(dāng)事人雙方的合意成為登記的必要條件。該條規(guī)定作為形式同意原則的例外，被稱為實(shí)體同意原則。據(jù)此，在土地所有權(quán)出讓的場合，登記審查的范圍包括當(dāng)事人所為的物權(quán)合意、土地標(biāo)示、物權(quán)合意的形式、物權(quán)合意是否附條件或者附期限、負(fù)擔(dān)行為;在地上權(quán)設(shè)定的場合，登記審查范圍包括物權(quán)合意、地上權(quán)條例規(guī)定的地上權(quán)內(nèi)容、當(dāng)事人約定的地上權(quán)內(nèi)容。之所以會出現(xiàn)實(shí)體同意原則，不僅在于土地所有權(quán)出讓本身具有的要式性，還在于：在取得土地所有權(quán)或者地上權(quán)時(shí)，權(quán)利取得人必須考慮與之相關(guān)的公法義務(wù)，比如土地取得