法學方法論的新路徑

1、    法學方法論的新路徑                             法理學本質(zhì)上是一門實踐的學科。因此，它在大學里并沒有以一種運用法理學和理論法理學的二元對立方式來建制化，不像，比如說數(shù)學或物理那樣。但是，稍微看一下這個學科的年輕的歷史，我們卻發(fā)現(xiàn)，曾有那么一個時

2、期（在西德，是從17世紀到19世紀），自信滿滿的法律理論從事著真正的基礎研究。有一段時間，它熱心于接待來自相鄰學科-比如哲學和社會科學-的論據(jù)，而不怎么關心其實踐效用的面相。        遺憾的是，這個黃金時代已經(jīng)過去了。司法日常實踐的話題相對來說壽命較短，而對這些日常實踐的評論又經(jīng)常落在后面。隨著高等法院（HighCourt）的裁判的迅速發(fā)展-尤其是在歐盟的層面上-我們注意到我們的方法論上的一系列標準已經(jīng)不能再被古典解釋學的綱領所理解。解釋法律和發(fā)展法律之間的區(qū)分-這對德國法學方法論具有本質(zhì)上的意義-已經(jīng)明顯得

3、沒有意義了。立法也變得像一個實驗室，首先做實驗，然后再來評價結果。        當然，這些發(fā)展并不是偶然的；它是社會轉(zhuǎn)型的結果，而非法院的選擇，也非部分地出于立法者的故意。就此而言，政治保守主義和經(jīng)濟自由主義的主要批評是不正確的。的確，存在太多的、主要是隱蔽的法律管制（legalregulations）。并且，同樣正確的是，其中的大半也許是沒有必要的。問題是-援引亨利·福特（HenryFord）論廣告的成本時說的話-我們不知道哪一半是沒有必要的。     

4、;   由于法理學是一門實踐學科，由于我已經(jīng)指出的，以及由于法律實踐已經(jīng)發(fā)展出了它的內(nèi)在的動力機制，法律理論的地位變成一個日漸急迫的問題。我想，對這個問題，有三個基本的答案。第一，人們可以主張，鑒于法律實踐的明顯的自足性（self-sufficiency），我們應該停止把法律當成一個適合于理論化的對象。第二，人們可以把法律實踐的混亂的復雜性當成混亂而復雜的理論客體?；蛘叩谌?，我們可以堅持古典理論的主張，對法律的根本問題給出一個簡單的答案。在我們不忽視"簡單"和"盡可能的簡單"之間的區(qū)別的范圍之內(nèi)，我們應該很清楚地偏向第三種選

5、擇。        一、法學方法論的基本問題        即使無視法律"材料"的反復無常，同樣的問題始終還是要出現(xiàn)的，如果假定它們的確足夠根本的話。這些根本性的考量中的一個涉及正確地適用法律。我們可以把它界定為法學方法論的基本問題，它是法學理論的一個基本組成部分。在下面，我將試圖給這個問題以一個答案，從而試圖至少解決該問題的一些意涵。在涉及法律的正確適用這個問題上，首先就是意味著要承認法律作為某種東西是可以在它被認

6、為已經(jīng)適用之前能夠以某種方式掌握（grasp）的。這一點看起來是如此明顯以至于有些細瑣，但是在法學理論的商談中，這點卻絕不是沒有矛盾的。就像德國法學家R克里斯特（RChristensen）宣布："在案件之前沒有法律。"在這個命題背后的論據(jù)-于是我假定-是由哲學家漢斯·伽達默爾以這樣的方式來表達的："理解始終就是適用。"        這種類型的論據(jù)，人們很難輕易地證明它的錯誤性。在經(jīng)過反反復復地仔細掂量之后，雖然初想之下它好像是正確的，但我此時傾向于假定相反的東西。

7、不是因為我完全不同意它，而是我相信它無助于法學方法論的基本問題的推進。"理解始終就是適用"以某種莫名其妙的方式使我們偏離了正確適用的問題的要點。但是，伽達默爾的"公理"給了這個問題一個線索，指示我們將如何推進對法學方法論基本問題的追蹤。我已經(jīng)說過，這個問題意味著在法律被適用之前，它可以某種方式被掌握。沿著伽達默爾的"公理"，我們可以假定，這種"掌握"必定是一種理解。由于像這樣理解法律這個觀念還不是十分清楚，我提議把注意力集中到法律的一個片斷上，從而它將是一個更好的適于理解的客體。我指的是一個十分典型的法律片斷，即一

8、個法律規(guī)范。憑借這個步驟，我們來到了可以如下表述的一個問題面前：在涉及一個規(guī)范的正確適用問題之前，理解這個規(guī)范意味著什么？十分重要的一點是要看到，在理解和適用之間存在著一個空間，這個空間使得法學方法論的基本問題成為一個有意義的真問題。如果適用是理解的一個單一的標準，正確適用的問題就變得荒謬無稽。我們需要的是-以一個簡要的術語來表達的話-一個理論，它把艾米里·比梯（EmilioBetti）的理念"客體的解釋學向治"（hermeneuticautonomyoftheobject）運用到法律規(guī)范上。      

9、  二、法學方法論中語義學的地位        我認為在這個問題上，我們可以借助哲學語義學而取得進步。特別是借助于把句子當作語言的最小的有意義的單位的觀念以及與此相連的觀念，即規(guī)范既可以以句子的形式來顯現(xiàn)，也可以-比如交通標志的例子-以那樣的形式來顯現(xiàn)。句子是語言的最小的有意義的單位的主張必須從兩個方面來進行分析。一方面，單個的詞語不是最小的語義單位嗎？讓我們來看：如果有人說"房子"，我們通常無法理解他-只要他的表達是真是假尚不清楚的話。但是，"真"和&q

10、uot;假"是一個句子的屬性而非一個單詞的屬性。因此，在我們的例子中，單詞"房子"要么是一個只有一個單詞的句子（onewordsentence）-就像美國哲學家W奎因（WVQuine）所說的那樣，要么就是沒有意義的。        另一方面，話語（utterances）難道不是最小的語義單位嗎？話語是在特殊語境中被使用的一些句子。這些語境能夠成為意義的語義理論的一部分嗎？在語言哲學中，這種嘗試在"語用學"的標題下進行著。在此，我不能指出它的各種不同的存在細微差別的概

11、念，我僅僅想使下面一點被考慮到，即語用學必定不止是主張意義依賴于其使用的語境。為了配得上"理論"的名字，語用學必須保證木只是"界定一個句子的意義僅僅依賴于其使用的語境"這一事實的簡單謄抄本。這樣的話，它就把問題和答案給混淆起來了?？梢砸瓿鲆粋€平行對應來：通過主張正義僅僅在特殊的個案中才能被界定，我并沒有提供一個正義的理論。因此，我事實上什么都沒有說。在一種意義理論中，任何試圖超越語境意義的努力都必須發(fā)展出一種使得用法（usage）的情形普遍化的類型學。于是，它們就不得不以某種方式和被分析語句的形式和意義（meaning）發(fā)生聯(lián)系（一個例子就是JL奧斯汀

12、和J塞爾的言語行為理論）。為了達到這一步，我們需要一種方便的語言意義的類型，就像J塞爾以他的術語"構成性規(guī)則"（constitutiverule）來例證的那樣：X在C的語境下可以算作Y。然而，對游戲很適合的東西-在象棋游戲（C）中，某種移動（X）算作是馬（Y）的移動-對語言話語很明顯是不起作用的。在這里，用法的語境更加錯綜復雜。通過說"正在下雨"，我可以意指正在下雨；而在一種不同的，比如一種反諷的語境中，我可以是意指太陽正照耀著。我想指出的是，語用學并不是一項簡單的任務，如果你想要的比下述觀點所表達的更多的話-惟有語境在起作用。  &

13、#160;     在哲學語義學中，句子的超越語境（contexttranscendent）的意義的概念已經(jīng)采取了一種真情（veritable）理論的形式，該理論是根據(jù)美國哲學家D戴維森的著作而來的。這個基本概念-當然要比戴維森的概念古老得多-是說，一個句子的意義可以根據(jù)給予一些條件-在這些條件之下，該句子是真的-而得到具體化。句子是語義上自治的（超越語境的），因為，它們-根據(jù)它們的形式-擁有一種對使其成為真的一些條件的指涉。按照波蘭邏輯學家人塔斯基的看法，戴維森通過在雙態(tài)的（bicondtional）"s是真的，當且僅當P"

14、;的模式來解釋句子的方式具體例證了這種觀念。著名的例子就是"雪是白的"是真的，當且僅當雪是白的。很明顯，這種類型的解釋表達了語義內(nèi)容，它不能被化約成一個特殊的語境。換句話說，真值類型（thetruthpattern）表達了句子形式（sentence-form）的語義普遍性。        在此，我不能深入探討戴維森理論的細節(jié)。但是，我想回應一種可能的反對意見，該意見可能影響對戴維森理論一般地對法學方法論的適用性。這是一種流傳甚廣的意見，即規(guī)范與真（truth）沒有任何關系。"你不應該殺

15、人"，初看起來，既不是真的也不是假的。對此，我持反對意見，說"你不應該殺人"當且僅當屬于"你"這個范疇中的人不應該殺人，這明顯沒有犯任何錯誤。在這種語境下，有一種區(qū)分顯得十分重要。我也許知道在什么情況下一個句子必定是正確的，但是我不知道該句子是否真的正確。我也許知道"正在下雨"是真的，當且僅當正在下雨，而不用知道是否真的在下雨或者不知道如何才能知道是否正在下雨。一種規(guī)范性意義的證實主義理論之不可能性并不影響真值條件（truthconditional）方案。我們不能忘記即使在自然科學中，尚有大量的語句不能被證實。所以，沒有什么

16、可以阻止我們主張，我們理解一個規(guī)范，當我們知道在什么樣的條件下該規(guī)范是真的。在戴維森類型的"真值理論"的基礎上，我們可以發(fā)展一種自治的（或獨立的）規(guī)范意義（normmeaning）的理論，我們需要這種理論來給予法學方法論的根本問題-法律的正確適用-以合理性。這種語義討論勿須限制在哲學的象牙塔內(nèi)，相反，它對任何法律制度的構成性原則具有直接的關聯(lián)。語句的語義自治是法律規(guī)則的一般性和普遍性的條件。        三、正確適用的問題      

17、  一旦我們設計出了自治的規(guī)范意義的概念，我們就可以把法律與其正確適用的問題聯(lián)系起來。因此，伴隨著如下問題：在一個適用的概念中，正確這個觀念已經(jīng)被蘊涵了，因為，"適用"只有參照正確適用或錯誤適用的二元代碼來能夠被理解。這進一步意味著必須存在一個標準，以它為參照，我們能夠評價某一適用是正確還是錯誤。然而，在這個標準的概念中，最初的適用問題被轉(zhuǎn)換了。因為，標準自身可以被設想成一個規(guī)范，它也必須參照一個正確或錯誤適用的二值代碼而得到理解。正確的規(guī)范適用的標準自身要求另一個標準來判斷其是正確還是錯誤地被適用。如此類推，我們還需要一個標準來決定這另一個標準是否得到

18、了正確地適用，而后者是判斷法律是否得到正確適用的標準的標準。如此等等。但是，如果我們確實需要一個標準來評價規(guī)范適用的正確性，并且如果確實適用這個概念必須參照"正確"和"錯誤"的二值代碼才能得到理解，那么這就意味著，規(guī)范適用的概念似乎悖論性地意味著它自身的不可能性。因為在標準的回溯當中，我們無法達到一個終點。由于這點，連同如下事實-我們不可否認他確實在適用規(guī)范，就必然導致一個無標準的正確（anoncriterialrightness）的奇怪觀念。更進一步：如果規(guī)范適用的正確性完全地依賴于所參照的標準，它們將是（因為無限倒退）不可能的，但是，我們確實在適用規(guī)

19、范，所以，某種類型的"無標準的正確"必須是存在的。        很有意思的是，無標準的正確的悖論轉(zhuǎn)向了這樣一個對象-理論與實踐的關系-我們必須以此為出發(fā)點。是康德以這樣一些術語揭露了這個問題?？档掳牙碚摻缍檫@樣一套"實踐的規(guī)則如果這些規(guī)則是以一個特定的一般性的和抽象的形式被思考的，該形式就是無論如何會影響其適用的一套條件"。"反之亦然"，康德繼續(xù)說道，"并非所有操作都被稱為一個實踐"，而僅僅那些能夠被描述為是對一個規(guī)則的適用的，才能

20、被稱為是實踐。然而，據(jù)此康德憑借正確的構成性的方面而與上述的規(guī)則的無限倒退問題不期而遇；也就是說，最終的實踐不可能發(fā)生這個悖論?？档略噲D通過下述方法來解決這個問題，即通過引入理論與實踐之間的第三個觀念-判斷力，通過判斷力，我們可以區(qū)分"是否某事就是規(guī)則的正確適用"。因為，這種判斷力，康德繼續(xù)說道，"不能所有的時候都假定規(guī)則的存在"。根據(jù)康德，判斷力是這樣一種東西，它可以鑒別出實踐的人，最明顯的就是法律的實踐?？梢源嬖谝蝗悍傻膶W者，"他們在其生活中永遠不能成為實踐的，因為他們忽略了判斷力"。存在一種實踐的正確性，它總是領先一步于它的理

21、論反思，即試圖說出為什么正確就是正確的。英國哲學家賴爾（GilbertRyle）提到一種知道如何（knowing-how）的知識，賴爾用它來跟知道這個（knowingthat）的理論知識做對照。在這里存在著另一種問題的概念化的可能性。理論知識-具有知道這個的形式-意味著顯白的知識，這種類型的知識能夠使你-經(jīng)要求-命名你的行動的標準。從這里，離一種在我們的實踐性行動背后存在默會知識的假定已經(jīng)不遠了。        四、理性的問題       

22、60;我們必須意識到，提及默會知識或者說默會規(guī)范（RobertBrandom）并不比我們的悖論性的術語-無標準的正確-具有更大的解釋力。這些概念并不是可理解的，它們是一種推理的終點。在此，理論來到了它的盡頭。但是，對于法學方法論的根本性問題而言，其結局是什么？是不是有可能意味著，我們的規(guī)范適用在其源頭上是非理性的？如果我們不能界定導致我們決定"正確"或"錯誤"的標準，我們的確遇到了一個理性的問題（rationalityproblem）。我們所不知道的，我們所不能判斷的以及超越我們的判斷的東西也許在深層次上是非理性的。這個問題就是我們?yōu)槭裁床荒芡Ｖ估^續(xù)理論

23、化的理由。我們認識到，我們不能把無標準的正確作為一個解決方案。無論如何，我們被強烈地驅(qū)使著走向這個方向，由于對我們可能永遠無法知道為什么我們決定以這種或那種方式-特別是當我們即將執(zhí)行法律的時候-行事的關切所困擾著的時候。        概括一下迄今為止我們思考的要點，我已經(jīng)做出了一個提議，對于一個日益增長的并非一目了然的（nontransparent）法律實踐，既不能與任何理論性活動斷絕關系，也不能用一個并非一目了然的法律理論來應對，而只能留意一個理論的優(yōu)點，該理論的能力使得能夠遞交一份關于根本問題的簡單答卷。我已

24、經(jīng)推論道，法學方法論的根本問題來源于把法律與其正確適用的問題聯(lián)系起來的任務。在我們能夠適當?shù)鼐劢褂谡_適用的問題之前，我們不得不發(fā)展出一個法律的語義自治的理論概念。我已經(jīng)試圖通過一種關于句子形式的語義獨立性的理論-該句子形式至少是一切法律規(guī)范的潛在形式-來實現(xiàn)上述目的。在這第一步之后，我們可以進一步來處理正確適用的問題。憑借規(guī)則的無限倒退的問題，我們走到了無標準的正確這個悖論性的概念面前，它導致我們面對關于理論的問題。如果我們的法律適用最終無法用標準來界定，那么它們的適用將是完全的非理性的，將受到各種各樣的超越我們所達到的因素的影響。盡管無標準的正確這個概念是無法理解的，從而不是有意義的理論化

25、的對象，我們卻必定得繼續(xù)"理論性的工作"，因為我們認為我們是理性的存在。        然而，我想要針對一種理論化而提出一個警告，該理論化轉(zhuǎn)向了無標準的正確自身，一而再，再而三地描述它。于是，結果將是木存在正確意義上的理論，而只存在一個語言學上的旋轉(zhuǎn)水馬的表演。我建議，把悖論留在它原來的地方，而嚴肅地嘗試著把理性的問題變得對我們更少一些威脅。        五、反科學主義與主體間性   

26、     如我所見，存在兩套基本的論辯來駁斥理性的問題，它們實際上會導致法律的非理性適用的假定。在這種語境中，有意義的關鍵詞就是反科學主義和主體間性。當我們處理法學方法論的根本問題的時候，下面這一點變得很明顯，即我們不能從單個人的虛構的能力中獲得正確適用的標準。法律的正確適用是一個主體間的過程。當我遵循一種我不能向任何人解釋的標準，我就沒有標準從錯誤的正確適用中把真正正確的適用區(qū)分出來。然而，作為主體間過程的法律適用限制了無標準的正確這個悖論。我們能夠假定，我的判斷和行動的前提條件-它們的存在超越于我的判斷-并不是絕對的任何個體都無法知道的前提條件。因此，我們的對話就是一個使得我們互相注意我們的"默會標準"的機會，并且通過要求為之提供理由而挑戰(zhàn)它們。這就是商談理論的根本觀念，它被德國哲學家哈貝馬斯，法學家阿列克西（RobertAlexy）和貢特爾（KlausGunther）特別地運用于法律理論的問題中。        但是，通過我們的論據(jù)和觀點的交換，難道我們