國有企業(yè)能否對外擔保.docx

1、一、法律有關國有企業(yè)對外提供擔保的一般規(guī)定國有企業(yè)能否對外提供擔保？可以公司法 第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十條國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重

2、大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益。、法律有關國有企業(yè)對外提供擔保的程序規(guī)定國有企業(yè)對外擔保決策程序？區(qū)分國企性質，決策程序稍有不同企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十二條“國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第 三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章 程的規(guī)定，由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負責人 集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定?！钡谌龡l“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及 公司章程的規(guī)定， 由公司股東會

3、、股東大會或者董事會決定。由股東會、股東 大會決定的，履行出資人職責的機構委派的股東代表應當依照本法第十三條的 規(guī)定行使權利。"（第十三條：履行出資人職責的機構委派的股東代表參加國 有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應當 按照委派機構的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權，并將其履行職責的情 況和結果及時報告委派機構。）至此，從法律、行政法規(guī)的角度來看，國有企業(yè)對外提供擔保與普通的非 國有企業(yè)提供擔保的情況無太大差異，僅是國有公司的股東會、股東大會系由 履行出資人職責的機構委派股東代表進行，并在會后將情況和結果及時進行報 告。三、國有企業(yè)對外提供擔保的部分

4、特殊規(guī)定（部分地區(qū)）由于國有企業(yè)資產(chǎn)受國資委的監(jiān)督與管理，從國有資產(chǎn)的監(jiān)管角度而言，各地方不同程度上存在一些特殊要求。1、被擔保對象為確保被擔保對象的還款能力，或避免因被擔保對象與擔保企業(yè)所屬的政 府所在地相距過遠，難以對其實時信息的有效掌握，各國資委通常會對被擔保 對象的地域范圍、經(jīng)營狀況等情況進行限制，如：上海市奉賢區(qū)國有企業(yè)對外擔保業(yè)務備案辦事指南五、審批條件（二）不予批準對外擔保備案的條件：向本區(qū)開發(fā)區(qū)、區(qū)屬 國有企業(yè)以外的任何組織和個人提供擔保的；對沒有產(chǎn)權關系、主營業(yè)務關聯(lián) 度不高的企業(yè)，原則上不得提供擔保；違反對外擔保相關規(guī)定行為的；對連續(xù) 兩年虧損、扭虧無望或資不抵債的全資、控

5、股企業(yè)原則上不予擔保。上海市靜安區(qū)關于規(guī)范區(qū)管企業(yè)對外擔保、借款行為的若干意見（試行）»一、企業(yè)對外擔保權限及審批（一）本區(qū)區(qū)管企業(yè)自本意見實施之日起不 得向我區(qū)國資監(jiān)管范圍之外（指國有參股或無投資管理關系、或雖持股比例較 高但實際無法對其實施實質性控制）的企業(yè)提供貸款擔保。已提供擔保的必須 采取風險防范措施，一旦擔保協(xié)議期滿，應即刻停止對外擔保，不得再續(xù)保。2、擔保限額國有企業(yè)要執(zhí)行國家計劃經(jīng)濟政策，擔負國家經(jīng)濟管理（調節(jié)社會經(jīng)濟） 的職能，需要保持其資金的相對穩(wěn)定，不可因為過度的對外提供擔保而導致的 資金不足。所以，對國有企業(yè)提供擔保的限額也存在限制規(guī)定，如：廣州市市屬國有企業(yè)擔

6、保管理辦法（試行）第四條擔保人應當符合下列條件：（一）具備中華人民共和國擔保法規(guī)定的擔保資格；（二）企業(yè)經(jīng)營情況、財務狀況良好，具有代為清償債務的能力；（三）擔保總額累計不高于本企業(yè)上一年度經(jīng)審計合并凈資產(chǎn)的50 %（含）；（四）對同一個被擔保人提供的累計擔保余額不高于本企業(yè)上一年度經(jīng)審計合并凈資產(chǎn)的30% （含）；（五）單筆擔保額不高于本企業(yè)上一年度經(jīng)審計合并凈資產(chǎn)的10% （含）c3、擔保審批擔保審批是國有企業(yè)提供擔保時區(qū)別于非國有企業(yè)的明顯特點，國有企業(yè) 作為全民所有制企業(yè)，由國家出資設立或控股、參股，在一定程度上可算作為 國有資產(chǎn)的一部分。為防止國有資產(chǎn)的流失以及國有企業(yè)擔保被濫用，各

7、地國 資委對國有公司提供擔保時需要報審的事項也有著相應的規(guī)定，如：安徽省省屬企業(yè)擔保管理暫行辦法第十六條：省屬企業(yè)全資、控股企業(yè)之間提供擔保的，擔保人和被擔保人 應在履行內(nèi)部決策程序后報省屬企業(yè)批準；省屬企業(yè)為其全資、控股企業(yè)提供 擔保的，由省屬企業(yè)履行內(nèi)部決策程序后，在 7個工作日內(nèi)報省國資委備案; 除上述情形外，省屬企業(yè)為其他企業(yè)提供擔保的，應在履行內(nèi)部決策程序后報 省國資委批準。但是，需要提示的是，上述關于國有企業(yè)對外提供擔保的規(guī)定多數(shù)為地方 的國資委文件，基于各地方國資委對于國有資金具體監(jiān)管程序與監(jiān)管方式有所 差異，具體到某一個項目，仍需要根據(jù)提供擔保企業(yè)所在地的具體規(guī)定進一步 分析與

8、操作。三、國有企業(yè)未履行國資委審批或備案手續(xù)的，提供擔保是否 有效？結合參考案例及分析：有效但對關聯(lián)方的擔保決策上未經(jīng)國資委同意的，理論上違背法律強制性規(guī)定應屬無效。如依據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第四十三條國家出資企業(yè)的關聯(lián)方不得利用與國家出資企業(yè)之間的交易，謀取不當 利益，損害國家出資企業(yè)利益。本法所稱關聯(lián)方，是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬， 以及這些人員所有或者實際控制的企業(yè)。第四十五條 未經(jīng)履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司不得有下列行為：（一）與關聯(lián)方訂立財產(chǎn)轉讓、借款的協(xié)議；（二）為關聯(lián)方提供擔保；（三）與關聯(lián)方共同出資設立企業(yè)，或者向董事、監(jiān)事、高級管理人員

9、或者其 近親屬所有或者實際控制的企業(yè)投資。案例：安徽省投資集團控股有限公司、中原銀行股份有限公司濮陽開州路支行金融借款合同糾紛案號：（2017 ）最高法民申370號案件背景：2013年3月5日濮范高速公司向濮陽銀行開州支行提出了借款 2000萬元的申請，并于同日召開董事會會議表決通過；2013年3月5日，安控公司召開了第五屆八次股東會議，經(jīng)公司股東會表決通過，全體與會股東一 致同意為濮范高速公司向濮陽銀行借款2000萬元整提供連帶責任擔保，并承諾以公司的全部資產(chǎn)和收入償還濮范高速公司借取貸款所產(chǎn)生的全部債務；2013年4月2日，濮范高速公司與濮陽銀行開州支行簽訂編號為濮銀2013開州借字第00

10、5號人民幣流動資金借款合同一份。該合同主要約定：借款金額 2000萬元,借款期限從 2013年4月2日起至2015年4月2日。由安控公司 提供連帶責任擔保，并簽訂擔保合同。后濮范高速公司到期未能償還債務，中 原銀行開州路支行于 2015年8月24日訴至河南省濮陽市中級人民法院，請求 依法判決濮范高速公司償還借款本金2000萬元,支付利息及罰息 1775953.73元（庭審時變更為 2625585.3 元）；并請求判決安控公司、安投集團公司對上 述借款本息等承擔連帶保證責任。爭議焦點：安投集團公司應否對本案債務承擔連帶保證責任原告再審訴稱：依據(jù)合同法第四十四條的規(guī)定，雙方之間的保證合同 即使已經(jīng)

11、成立，但未能生效。安投集團公司作為大型國有獨資公司，對外擔保 必須完成國有資產(chǎn)管理的審批程序才能生效，中原銀行開州路支行作為專業(yè)金 融機構，也能意識到未能完成審批程序的國有獨資公司的對外擔保是有效力瑕 疵的，因此雖然安投集團公司在涉案股東會決議上作出了對外提供擔保的意思 表示，但實際上雙方基于對國有資產(chǎn)管理的審批程序的法律效力的認識，并沒 有認為涉案股東會決議已經(jīng)生效，因此涉案股東會決議中安投集團公司對中原 銀行開州路支行提供擔保的意思表示未生效?！咀罡咴赫J為】：安投集團公司與中原銀行開州路支行之間成立的擔保合 同是否已經(jīng)生效，取決于該合同是否屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的應當辦理批準、 登記等手續(xù)

12、才生效的合同。安投集團公司主張，其系國有獨資公司，按照其公 司章程以及中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法（以下簡稱企業(yè)國有資產(chǎn) 法）第三十條、第三十二條等規(guī)定，對外擔保事項必須經(jīng)過審批程序。對此， 企業(yè)國有資產(chǎn)法第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市， 增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保等 重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和 債權人的利益?！钡谌l規(guī)定：“國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第 三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章 程的規(guī)定，由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)

13、負責人 集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定?！惫痉ǖ诹鶙l規(guī)定：“國有獨資公司不設股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構行使股東會職權。國有 資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可以授權董事會行使股東會的部分職權，但公司的分離、合 并、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理 機構決定。”上述法律并未規(guī)定國有獨資公司對外擔保必須經(jīng)過國有資產(chǎn)管理 機構的審批程序，同時也未有法律明確規(guī)定國有獨資公司簽訂對外擔保合同必 須經(jīng)過批準方能生效，因此本案安投集團公司與中原銀行開州路支行形成的擔 保合同不屬于必須經(jīng)過審批方可生效的合同。安投集團公司申請再審稱因合同 未經(jīng)批準未生效的意見缺乏法律依據(jù)，不能

14、成立。【分析】1、國有企業(yè)僅未履行國資委規(guī)定的有關審批備案手續(xù)的，不影響其對外簽 署擔保合同的效力。國資委發(fā)布的關于國有企業(yè)對外擔保的審批備案規(guī)定，屬于國資委對國有 資產(chǎn)的監(jiān)督管理規(guī)定，在法律效力位階上屬于“其他規(guī)范性文件”，司法裁判 規(guī)則中，“其他規(guī)范性文件”不能作為法院判決的依據(jù)，“其他規(guī)范性文件” 與法律、行政法規(guī)存在沖突的，應按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。因此，國 有企業(yè)對外簽署擔保合同的效力應按照公司法擔保法企業(yè)國有資產(chǎn) 法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行判定。例如上述案件中，原告安投集團公司作為國有獨資企業(yè)，且依據(jù)安徽省國 資委出臺的相關文件規(guī)定，省屬企業(yè)為其他企業(yè)提供擔保的，應在履行內(nèi)部決 策程序后報省國資委批準，安投集團公司對本次擔保，雖經(jīng)過了公司的內(nèi)部決 策程序，但并未報省國資委批準，若按此文件規(guī)定，本次擔保行為應屬無效。 然而，最高院對此做出的裁定，所采用的法律依據(jù)是企業(yè)國有資產(chǎn)法、公司法的相關條文，因上述兩部法律中均未對國有獨資企業(yè)對外擔保需要 先行審批進行規(guī)定，故認定安投集團公司的訴稱缺乏法律依據(jù)，裁定駁回再審 申請。2、國有企業(yè)未經(jīng)審批或備案對外提供擔保的，雖然于法律上不影響擔保合 同效力，但對于國有企業(yè)內(nèi)部而言其程序仍然涉嫌違規(guī)風險。依照各地國資委發(fā)布