銀行委托理財產(chǎn)品的購買者應承擔商事主體的審慎注意義務(wù)

1、銀行委托理財產(chǎn)品的購買者應承擔商事主體的審慎注意義務(wù)吳其傅與渣打銀行浦西支行委托理財合同糾紛案【提要】個人與銀行簽訂的委托理財合同容易造成委托方和受托方的信息不對稱。銀行作為受托人，承擔真實、完全、準確的信息披露義務(wù)以及風險提示義務(wù)；個人作為商事主體，負有較一般民事主體更高的審慎注意義務(wù)，不能基于重大誤解和顯失公平隨意解除合同。【案情】上訴人(原審原告 ：吳其傅被上訴人(原審被告 ：渣打銀行(中國 有限公司上海浦西支行(以下簡稱渣打銀行浦西支行2007年5月17日，吳其傅購買了渣打銀行浦西支行“金豬寶貝”理財產(chǎn)品。該產(chǎn)品掛鉤美國上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和兒童天地等，設(shè)計于20

2、09年12月3日到期，為投資者提供100%本金保障；投資者每半月可在指定贖回日根椐屆時公布的贖回價格提前贖回。吳其傅在個人理財適應性測試、投資確認聲明、市場聯(lián)動系列客戶協(xié)議、動態(tài)回報投資-市場聯(lián)動系列股票掛鉤投資帳戶、開戶申請表等文本上簽字，并投入人民幣10萬元。2008年3月28日，渣打銀行因吳其傅反映投資收益等事由回函稱：因受美國次貸危機等影響，該理財產(chǎn)品目前收益為零。2008年4月16日，吳其傅向上海市黃浦區(qū)人民法院提起訴訟，請求撤銷雙方簽訂的理財產(chǎn)品合同；渣打銀行賠償經(jīng)濟損失3500元?！緦徟小吭瓕彿ㄔ航?jīng)審理認為：從吳其傅簽字的合同文本內(nèi)容來看，其中對于理財產(chǎn)品投資的目標、確認方式、指

3、示交易及風險提示等方面，文字表述并無歧義，足以達到簽約人理解的程度。根椐吳其傅主張簽約是渣打浦西支行強加而并非真實意思表示及重大誤解，從當事人舉證進行分析，亦不能證明該事實存在。原審法院依照中華人民共和國合同法第四十五條第一款、第五十四條第一款第一項、第六十條之規(guī)定，判決駁回吳其傅的訴訟請求。吳其傅不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴，以購買“金豬寶貝”理財產(chǎn)品的協(xié)議顯失公平、且上訴人購買“金豬寶貝”理財產(chǎn)品系重大誤解為由，請求撤銷委托理財合同，被上訴人應返還資金并賠償損失。我院經(jīng)審理認為：上訴人提出要求撤銷系爭“金豬寶貝”理財產(chǎn)品合同的兩項理由，均不能成立。關(guān)于是否構(gòu)成顯失公平的問

4、題，應根據(jù)合同簽訂時的客觀要件和主觀要件進行判斷。被上訴人推出“金豬寶貝”理財產(chǎn)品，事前曾向銀行監(jiān)管部門備案。合同系列文本中格式條款的各主要部分，文字表述并無歧義，可以達到投資者理解的程度。作為到期保本型的理財產(chǎn)品，其收益結(jié)構(gòu)、提前贖回的計算方法等內(nèi)容，沒有導致該項投資業(yè)務(wù)關(guān)系中委托人與受托人的利益失衡，更無免除受托人過錯責任和主要義務(wù)的違法條款。被上訴人于2007年5月30日以發(fā)送確認書形式確立合同生效，在此前由上訴人簽署的動態(tài)回報投資-市場聯(lián)動系列股票掛鉤投資帳戶中已有載明，法律亦不禁止以此方式訂立合同或確認合同生效。合同文本有幾份以及由哪方持有，并不影響合同的效力。若被上訴人需要，可向上

5、訴人索取復印件。因此在客觀要件方面，系爭合同在形式上、內(nèi)容上均未失公平要素。從主觀要件分析，一方面，投資者對于金融理財產(chǎn)品的投資風險相比較銀行儲蓄本應有相當?shù)墓烙嫞瑢τ谔囟ㄍ顿Y產(chǎn)品的盈虧預期，也應當作出合理的判斷。另一方面，銀行不得利用優(yōu)勢地位訂立不公平的格式條款，同時還應履行必要的告知義務(wù)。本案中，上訴人在投資決策前已經(jīng)過了被上訴人的相應測試，上訴人所選取的理財產(chǎn)品特點與測試結(jié)果相符。上訴人簽署的投資確認聲明已將投資風險予以揭示，上訴人本人雖未親自抄錄確認風險揭示，但其在同一頁上簽名以及在投資確認聲明上簽名的事實，足以佐證上訴人已履行了風險告知義務(wù)。上訴人稱其未看到合同條款就簽字一節(jié)，本院注

6、意到，動態(tài)回報投資-市場聯(lián)動系列股票掛鉤投資帳戶的簽名頁上，并無關(guān)于理財產(chǎn)品特點、構(gòu)成、收益支付、提前終止等內(nèi)容記載，而作為一名理財委托人在未閱看到理財產(chǎn)品內(nèi)容的情況下就草率簽字，顯然不符合投資者應有的謹慎態(tài)度，從上訴人投資保本型理財產(chǎn)品的行為來看，更是難以想象的。因此在主觀要件方面，上訴人所稱的顯失公平的理由，同樣難以成立。關(guān)于是否構(gòu)成重大誤解的問題，上訴人的理由是被上訴人將不屬于“金豬寶貝”理財產(chǎn)品的銷售群作為推銷對象，違反備案文件。但備案程序并非審批程序，且“主要定為于工薪白領(lǐng)以及中小企業(yè)主”并不是指僅限于該類人群，因此只要委托理財合同簽約人的意思表示真實，在銷售對象方面，不存在重大誤解

7、的問題。綜上所述，系爭委托理財合同的簽訂和履行系雙方當事人的真實意思表示，該合同不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，當屬合法有效。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。上訴人的上訴理由，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。遂依照中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三條第一款第(一 項、第一百五十八條的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。【評析】本案爭議的焦點在于，上訴人吳其傅能否以重大誤解、顯失公平為由，撤銷與銀行簽訂的委托理財合同。其核心在于，銀行是否違反風險揭示義務(wù)，違反該義務(wù)是否構(gòu)成顯失公平？是否造成上訴人的重大誤解？這就需要在分析影響銀行委托理財合同效力的要素基礎(chǔ)上，尋找銀行風險揭示義務(wù)與客戶合理注

8、意義務(wù)的平衡點，據(jù)此對本案雙方當事人意思表示是否一致，合同內(nèi)容是否顯失公平進行分析。一、銀行委托理財合同的性質(zhì)及影響其效力的要素(一 銀行委托理財合同的性質(zhì)銀行理財業(yè)務(wù)是指銀行的資產(chǎn)管理活動，具體是指客戶授權(quán)銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式，進行投資和資產(chǎn)管理，投資收益與風險由客戶或者客戶與銀行約定方式承擔。銀行理財業(yè)務(wù)的基本操作模式如下：首先，由銀行設(shè)計、制定并推出理財計劃(理財產(chǎn)品 ，報銀監(jiān)會或其派出機構(gòu)備案；第二，銀行向客戶推介理財產(chǎn)品時，了解和評估客戶的財務(wù)狀況、風險偏好、認知和承受能力，解釋投資工具和運作方式，揭示相關(guān)風險；第三，銀行(受托人 與客戶(委托人 簽訂理財合同，簽

9、署有關(guān)文件，明確雙方權(quán)利義務(wù)；第四，銀行為客戶設(shè)立理財專戶，客戶投入理財資金后，由銀行集中客戶資金投向某些(某個 金融投資工具；第五，在理財計劃存續(xù)期內(nèi)，銀行向客戶至少每月提供一次賬單，并按季度準備有關(guān)投資工具的財務(wù)報表、市場表現(xiàn)情況等材料供客戶查詢；第六，在理財計劃終止時，雙方按約定進行結(jié)算。銀行理財活動在法律性質(zhì)上屬于委托理財合同，這種委托理財合同與傳統(tǒng)意義上的委托合同有些不同，但在目前仍然將其歸類于委托合同的范疇之內(nèi)。最高人民法院發(fā)布的民事案件案由規(guī)定，將委托理財合同糾紛置于委托合同糾紛的項下。因銀行理財活動所產(chǎn)生的糾紛，應定性為委托理財合同糾紛。銀行委托理財合同最基本的兩方當事人是作為

10、委托方的銀行客戶與作為受托方的銀行。有關(guān)委托合同的一般性規(guī)定適用于銀行委托理財合同。委托人的主要義務(wù)就是提供充分有效的授權(quán)委托書以及其他真實資料和信息、提供受托人從事委托理財業(yè)務(wù)所需要的資金。受托人的義務(wù)包括：勤勉謹慎地履行職責；為本人的利益履行代理行為；親自代理；以及在授權(quán)范圍內(nèi)履行代理行為等。值得注意的是，銀行委托理財合同，作為一種商事委托，又有別于一般情況下的委托合同。首先，最基本的一點是，傳統(tǒng)委托合同是委托人向受托人提出要約，而銀行委托理財合同中，是由受托人準備好格式合同由受托人向委托人發(fā)出要約。其次，一般情況下的委托合同，往往是單一或零散進行，并不具有較強的商事委托特征，而銀行委托理

11、財合同是由受托人設(shè)計好委托理財合同，雙方均從商業(yè)利益考慮，具有較強的商事委托特征。最后，銀行委托理財合同中，作為受托方的銀行往往是有備而來，而委托方處于相對被動地位，就理財產(chǎn)品的資金投向、風險大小、預期收益往往不明就里，雙方存在一定的信息不對稱。而一般情況下的委托合同，委托方主動將相關(guān)權(quán)限委托他人代為行使，信息上把握主動權(quán)，一般而言，不存在信息不對稱問題。綜上，銀行委托理財合同是在現(xiàn)代社會化分工日益細化、金融業(yè)日趨發(fā)達的背景下，銀行專業(yè)金融從業(yè)者設(shè)計出理財產(chǎn)品，與大眾投資者締結(jié)委托合同，勸誘其授予代理權(quán)，銀行代為投資牟利并收取代理費用的合同。因而，委托理財合同是為當事人雙方的商事盈利目的而設(shè)計

12、的，功能不僅僅在于實現(xiàn)委托人個人能力或意思自治的擴張，而是更多體現(xiàn)在為了實現(xiàn)受托人目的而被運用的制度，具有明顯的商事委托特征。(二 影響合同效力的因素當前，受全球金融危機影響，我國商業(yè)銀行的個人理財產(chǎn)品特別是QDII 等出現(xiàn)大幅浮虧，因此不少購買銀行委托理財產(chǎn)品的當事人請求解除合同。實踐中，影響銀行委托理財合同效力的要素主要有以下幾個方面：1、在合同主體是否具備相應的民事行為能力，尤其是受托人應當具備相應資質(zhì)，為被允許經(jīng)營金融理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)；2、合同內(nèi)容是否合法，是否經(jīng)過合同主管部門備案；3、雙方的意思表示是否一致。二、銀行委托理財合同受托人的風險揭示義務(wù)與委托人注意義務(wù)的平衡

13、銀行委托理財合同容易造成委托方和受托方的信息不對稱問題。在銀行個人理財產(chǎn)品的銷售中, 由于有銷售任務(wù)的壓力和銷售業(yè)績的刺激, 一些銷售人員經(jīng)常有意無意地向理財產(chǎn)品的消費者弱化風險而強化收益。同時理財產(chǎn)品在售出后, 銀行不向消費者披露理財資金的詳細運用情況以及投資組合與風險收益變化情況的現(xiàn)象非常普遍, 這使得消費者對理財資金的操作情況及風險狀況一無所知。銀行與消費者在理財產(chǎn)品運作中的信息不對稱, 導致消費者對于理財產(chǎn)品的收益與風險產(chǎn)生錯誤的認識和判斷, 使其在追求高收益的同時, 忽視、低估了其中隱含的風險。所以，受托方應當誠信披露理財產(chǎn)品的風險，而委托方作為從事市場投資的商主體，亦有承擔關(guān)注所投

14、資理財產(chǎn)品風險的合理注意義務(wù)。問題在于，如何在二者之間找到合理的平衡。就受托人而言，信息披露義務(wù)應當成為銀行委托理財合同受托方的主要義務(wù)之一。在委托理財合同中，衡量受托人是否盡到披露和告知義務(wù)的標準應當是全面、真實和明確。告知義務(wù)的范圍至少應當包括兩方面：1、受托人應全面、真實、明確的告知委托人雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，尤其是受托人對自己的免責條款更應加以重點說明，對專業(yè)性術(shù)語應當有足以讓普通人能夠理解的解釋性說明。按照銀監(jiān)會商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法等相關(guān)規(guī)定，銀行在發(fā)售理財產(chǎn)品后，應當履行較為嚴格的信息披露義務(wù)，及時充分地向客戶披露理財資金運用和收益情況，主要包括：按月向客戶提供相關(guān)資產(chǎn)的

15、賬單，列明資產(chǎn)變動、收入和費用、期末資產(chǎn)估值等情況；按季度準備理財計劃各投資工具的財務(wù)報表、市場表現(xiàn)情況及相關(guān)材料；在理財計劃終止時，或理財計劃投資收益分配時，向客戶提供理財計劃投資、收益的詳細情況報告等。12、受托人還應當對投資的風險予以充分和明確的提示，任何直接或變相的無風險口頭宣稱或承諾都應當被禁止。而且，對投資風險的提示和告知應當是持續(xù)的，除了在投資前應當告知委托人外，在投資過程中受托人也應當依據(jù)雙方所訂立的合同對其投資的過程有適當?shù)呐逗透嬷?。相應的，告知義務(wù)的違反，通常亦有兩種情形：一種是告知不實，即誤告或錯告；另一種是應告知而不告知，包括隱瞞和遺漏。受托人如主張自己已經(jīng)盡到披露和

16、告知義務(wù)的，應當對此承擔舉證責任。受托人不能證明的，其格式合同的免責條款應歸于無效，并承擔其未履行告知義務(wù)的法律責任。就委托人而言，作為購買委托理財產(chǎn)品的客戶，所從事的是投資行為，其行為構(gòu)成“商”行為，而非一般個人所從事的消費行為，因而，應當具備較一般民事行為中民事主體更高的注意義務(wù)。該注意義務(wù)體現(xiàn)在，應盡可能結(jié)合自身的財務(wù)狀況和理財需求、理財產(chǎn)品的特點加以深入了解, 充分了解理財產(chǎn)品中的各種風險與收益, 并采取合理的資產(chǎn)投資組合, 注意所購買委托理財產(chǎn)品的風險，慎重進行投資。由此可見，銀行委托理財合同雙方當事人都是商主體，與銀行儲蓄合同中一方銀行為主體，另一方個人為消費者不同，告知義務(wù)的范圍

17、并不相同。事實上，國外的民商立法表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態(tài)”，卻存在著兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務(wù)的界定，在商事買賣中(雙方均為商主體 ，告知的義務(wù)必須不被不合理地擴大。通常，買方和賣方存在沖突，不能相互期待對方提供與價格有關(guān)的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。與之相反，在單方商行為(一方為商人，另一方為消費者 中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務(wù)”之外

18、，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務(wù)。如果因為商主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。2由此可見，盡管基于銀行委托理財合同中，銀行基于信息地位優(yōu)勢應當全面、及時、準確地披露有關(guān)委托理財產(chǎn)品的信息，而客戶基于購買委托理財合同是基于投資盈利目的，亦應當承擔較一般民事主體更高的謹慎注意義務(wù)。本案中渣打銀行委托理財格式合同“風險提示”從程序上應當由受托人向委托人進行風險提示后，由委托人親筆抄錄，從而體現(xiàn)銀行作為受托人的風險提示義務(wù)，以及客戶作為委托人的審慎注意義務(wù)。本案“風險提示”抄錄系在上訴人吳其傅口頭授權(quán)下，由銀行人員代為填寫，吳其傅隨后在該

19、頁文本上簽字確認該委托行為而完成的。盡管銀行工作人員這一做法不符合工作要求，在履行提示風險的程序性義務(wù)上存在一定瑕疵，但未達到違反告知義務(wù)的嚴重程度。上訴人吳其傅的簽字確認，亦表明其在締約時已認識到該委托理財產(chǎn)品存在一定的商業(yè)風險。三、從商主體的審慎注意義務(wù)出發(fā)，原告不能以重大誤解或顯失公平為由主張撤銷合同 商法是為精于識別自己的利益、竭力追求經(jīng)濟利益最大化為目的的商人設(shè)計的。商人被推定為在 商務(wù)活動方面是有能力、有經(jīng)驗的。因此，對于商人，對意思表示瑕疵的救濟，較之民法，相對較弱。 原因在于，商法的宗旨有別于民法，在于保障商事交易快速、有效進行，不能允許商人借口合同瑕疵 而主張合同無效，進而規(guī)

20、避合同責任的法律縫隙。由此，商法強加于商人以謹慎責任，商人不可以因 締約時的疏忽或其他原因而任意提出撤銷合同、違約責任的減免等，以敦促商主體更加認真負責地履 行自己的行為，加強對商業(yè)風險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場秩序。 (一原告不能以重大誤解為由主張撤銷合同 根據(jù)合同法和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試 行第 71 條，筆者以為重大誤解的構(gòu)成要件為：必須是表意人因誤解而為意思表示；重大誤解的內(nèi) 容應為表意人對行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等發(fā)生錯誤認識；表意 人的錯誤認識與其意思表示之間存有直接的因果關(guān)系；表意人的誤解程度須為

21、重大，并非一般程度的 誤解。權(quán)利的行使期間應依合同法第五十五條之規(guī)定，為一年之內(nèi)。 當事人意思發(fā)生錯誤而主張撤銷合同時，法律應采取何種態(tài)度？是原則上應當允許撤銷，還是原 則上不允許撤銷但在例外情況下方可撤銷？對此存在兩個相互對立的理論。一是意圖理論，根據(jù)這一 理論， 合同義務(wù)只是因為義務(wù)方意圖約束自己才可以執(zhí)行， 因此最為關(guān)鍵的是當事人的意圖是真實的， 如果由于失誤而為同意，錯誤的一方可以主張撤銷。另一個理論是信賴利益理論，即一個公開表達其 意見的人必須承擔他對環(huán)境錯誤估計的風險，他當然可以使對方同意合同只有在他預期是正確的情況 下才有效，但在缺乏對方同意的情況下，他受自己所為意思之約束。因此

22、，只有在極例外的情況下， 也就是只有在有理由認為對方對合同有效性的依賴的確不值得保護時，才允許一方當事人因錯誤而撤 銷。 在此問題上，和法國、德國的民法典相比，普通法的理念無疑更接近于市場經(jīng)濟的本質(zhì)。普通法 更關(guān)注對于合理地信賴當時情形下的意思表示的一方進行保護， 它是商人的法律， 而不是農(nóng)民的法律。 發(fā)生意思表示錯誤的情況下，錯誤一方急于撤銷該合同，但是另一方卻依賴于合同的有效性，他有需 要對其依賴進行保護的相應利益，這些利益之間需要平衡。交易安全和法律確定性要求，除非有特別 的理由支持撤銷，否則應當對另一方當事人對合同的依賴予以保護。這也有助于保證商事交易的安全 和有序運轉(zhuǎn)。因此，如果片面

23、理解我國合同法第五十四條的規(guī)定，將導致重大誤解時合同的可撤 銷性變成為一項普通規(guī)則而不是例外或嚴格限制的情況。那種做法忽視了對當事人信賴利益的保護， 與現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢存在差距。 在銀行委托理財合同的簽訂過程中，委托人能否做出符合內(nèi)心意愿的意思表示，一方面依賴于銀 行進行全面、準確的信息披露，另一方面依賴本人應承擔的審慎注意義務(wù)。本案中，委托人做過個 人理財適應性測試 ，該測試能夠證明委托人足以認知自己的行為并意識到該行為的后果，且受托人給 予了委托人較為合理的確認其行為有效性的思考時間，委托人并未在此時間內(nèi)提出異議。委托人以重 大誤解主張撤銷合同難以成立。 (二原告亦不能基于顯失公平請求

24、法院撤銷合同 我國法律對顯失公平的規(guī)定標準過于抽象，缺乏合理的構(gòu)成要件，在適用過程中難以把握。合同 當事人草率訂立合同，后因交易不成功，或者一方當事人不愿履行合同義務(wù)，便以權(quán)利義務(wù)明顯不對 等、顯失公平為由要求撤銷合同。市場經(jīng)濟的風險屬性要求合同法應重在為當事人提供公平的交易規(guī) 則、交易秩序，而非直接為當事人訂立公平合理的合同。商事審判應當尊重商人意思自治，注重維護 商事秩序的穩(wěn)定性，不能濫用顯失公平制度，對商事活動濫加干涉。因而，應當對顯失公平的適用范 圍加以界定，合同只要結(jié)果不公平，就作為顯失公平合同，將會使許多不屬于顯失公平的合同也被作 為可撤銷合同處理，甚至濫用顯失公平制度，人為地排除一些本屬正常的市場風險。因此，判斷合同 是否因顯失公平而能否被撤銷，應當從主觀要件與客觀要件、實質(zhì)要件與程序要件