上市公司關(guān)聯(lián)交易的理論概述

1、上市公司關(guān)聯(lián)交易的理論概述(1)關(guān)聯(lián)交易的概念理論概述關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)人與控股或上市公司之間進行的交易，在外國 和地區(qū)的公司法中，經(jīng)常使用“關(guān)聯(lián)企業(yè)”、“董事抵觸利益交 易”、“董事與公司間反向利益交易”等類似的術(shù)語和概念，較少 使用關(guān)聯(lián)交易這個詞匯，“關(guān)聯(lián)交易”一詞在我國大陸和香港地區(qū)大 量地被使用。與正常交易不同，由于關(guān)聯(lián)方之間的地位不平衡性和利 益的沖突性，關(guān)聯(lián)交易對上市公司及其股東來說，自始至終存在一種 潛在的風險，它“是表面上發(fā)生在兩個或兩個以上當事人之間，實際 上卻由被控制一方?jīng)Q定的”交易。關(guān)聯(lián)交易是一種不為法律所絕對 禁止的中性交易行為，但是由于控股股東所具有的持股控制上的地位

2、優(yōu)勢，使其在決定公司經(jīng)營事務(wù)時往往受到控股(大)股東自身利益 的驅(qū)動， 濫用自身的控制權(quán)， 通過關(guān)聯(lián)交易行為， 侵害公司、 中小股 東和債權(quán)人等利益相關(guān)者的利益。如何避免非公平的關(guān)聯(lián)交易行為， 使之趨利避害，一直成為備受包括我國公司法在內(nèi)的世界上的各個國 家和地區(qū)廣泛關(guān)注，屢禁不止、時常發(fā)生。相對來說，成熟市場經(jīng)濟國家，由于法規(guī)比較健全、監(jiān)督的有效 性、人們的意識經(jīng)過多年市場經(jīng)濟的洗禮， 關(guān)聯(lián)交易問題發(fā)生的幾率 相對來說比較??；新型市場經(jīng)濟國家由于歷史傳統(tǒng)、人們的意識、法 律法規(guī)的不完善，關(guān)聯(lián)交易頻繁發(fā)生，損害了廣大投資者的利益，從 而極大地影響到證券市場健康、有序地發(fā)展。(2)關(guān)聯(lián)交易概念如

3、何界定公司關(guān)聯(lián)交易，在理論、實務(wù)和各個國家和地區(qū)的法律 規(guī)范中，有著不同的做法，據(jù)了解，目前還沒有一個完整、準確、權(quán) 威的闡述。施天濤認為：“所謂關(guān)聯(lián)交易，是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生 轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款”。柳經(jīng)偉、黃偉等 人認為：“關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)人之間進行的交易”，“關(guān)聯(lián)人是指對一一 方經(jīng)營決策具有控制或重大影響的人，關(guān)聯(lián)人的外延由公司內(nèi)部 人(主要包括公司的控股股東、董事、經(jīng)理等人員)及與內(nèi)部人有利 益關(guān)系1德國股份法第 3 3 章2美國示范公司法第 8 8 章第 6 6 節(jié)3日本商法第 265265 條4克拉克：公司法則，117117 頁5施天濤關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究，法律

4、出版社 19981998 年版第 5 5 頁。2 2的第三人兩部分組成，關(guān)聯(lián)人在關(guān)聯(lián)交易中施加控制或重大影響是通 過內(nèi)部人實現(xiàn)的”。我國舊公司法第六一條第一、二款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不 得自營或者他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動，從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有”，“董事、經(jīng)理除公司章程或者股東同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易”。上述規(guī)定，與“關(guān)聯(lián)交易”這一概念基本相吻合，并為法律所規(guī)制。但問題是，“除公司章程規(guī)定或股東會同意外”中的但書規(guī)定，即允許董事、經(jīng)理等關(guān) 聯(lián)人員與公司進行交易，公司章程和股東會也從公司利益出發(fā)，難 以顧及甚或損害債權(quán)人，

5、仍不能保證債權(quán)人利益，舊公司法第六 十一條主要是從維護公司的利益出發(fā)所作出的規(guī)定， 并不是從債權(quán)人 利益的角度來規(guī)定的。我國管理規(guī)范性文件從行為主體上對關(guān)聯(lián)交易進行界定，相對來說更 加有利于保護債權(quán)人的權(quán)益，雖然不能完全涵蓋關(guān)聯(lián)交易的所有主 體，但就目前來說還是一種比較適合我國目前實際的做法。關(guān)聯(lián)交易的一方為控股公司，另一方為與該公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的從屬“關(guān)系人”?！瓣P(guān)系人”主要為兩類，第一類為公司的內(nèi)部人，如控股公司的董事、 經(jīng)理、股東；第二類為公司的外部人，這些人與公司的董事、經(jīng)理、 股東存在著千絲萬縷的聯(lián)系，在財產(chǎn)或其他方面存在著特殊的利害關(guān) 系。（3 3）關(guān)聯(lián)交易概念的法律界定關(guān)聯(lián)交易的法

6、律含義， 相對于其不同的主體范圍來說存在著一定 的區(qū)別。我國現(xiàn)行公司法第 217217 條規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系中的關(guān)聯(lián)人包 括公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員五種類型， 其中控股股東是指其出資額占公司資本總額 50%50%以上或者其持有的股 份占股份有限公司股本總額50%50%以上的股東；出資額或者持有股份的 比例雖然達不到 50%50%但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。 美國一九三三 年“證券法”第 2.2.（a a）1111 條將關(guān)聯(lián)人定義為“除發(fā)行人外的直接或間 接控制發(fā)行人或者由發(fā)行人控制的任何人或者與發(fā)行人一起直接或

7、間接受著控制的任何人”。美國示范公司法上有“與董事有關(guān)的人”這一概念，“與董事有關(guān)的人”是指：（1 1）董事的配偶（配 偶的父母或兄弟姐妹），或董事的子女、孫子女、兄弟姐妹、父母（以 及上述人的配偶），或與董事同在一家的人，或本條中規(guī)定的所有人 的信托或不動產(chǎn)的實質(zhì)性受益人；（2 2）該董事?lián)问芡腥说男磐?、?動產(chǎn)、無能力人、受保管人或未成年人。新加坡證券交易所對利害 關(guān)系人的規(guī)定包括發(fā)行人的董事、首席執(zhí)行官或控股股東，或者上述 董事、首席執(zhí)行官、控股股東中任何人的相關(guān)人士。根據(jù)我國企業(yè)會計準則一一關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露規(guī)定， 關(guān)聯(lián)方關(guān)系往往存在于控制或被控制、共同控制或被共同控制，因此，

8、 建立控制、共同控制和施加柳經(jīng)緯、黃偉、鄢青上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律問題研究廈門大學出版社 20012001 年版第 2-102-10 頁。3 3重大影響是關(guān)聯(lián)方存在的主要法律特征。在通常情況下，“控制”，是指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營權(quán)，并且能夠據(jù)以從該公司的經(jīng)營 活動中獲取不當利益的行為。也就是說，這種控制使得從屬公司失去 了自己獨立意思的表示能力和財產(chǎn)上的支配權(quán)， 從而使從屬公司不具 有事實上的獨立的法律人格，這種狀況下，不利于被控公司正常地發(fā)展。“共同控制”，在通常情況下，是指控制方是由兩個或兩個以 上的公司構(gòu)成?！爸卮笥绊憽?，是指一公司對另外一公司的財務(wù)和日常經(jīng)營活動有參 與決策的權(quán)

9、力或?qū)ζ錄Q策的作出有實際的影響力?！爸卮笥绊憽焙汀翱?制”的區(qū)別在于：“控制”是指能夠決定是否采納這些政策，而“重 大影響”是指僅僅能夠參與企業(yè)的經(jīng)營決策，不能決定是否采納政策， 但在很大程度上有能力促使其采納相關(guān)的經(jīng)營策略，使其按照控股股 東的利益和愿望進行日常經(jīng)營活動。1.1.21.1.2 關(guān)聯(lián)交易的主要特征上市公司關(guān)聯(lián)交易是指其在日常經(jīng)營活動中， 違反法律、法規(guī)和行政 規(guī)章等的相關(guān)規(guī)定，所從事的涉及有關(guān)聯(lián)關(guān)系的雙方轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)、 資源的交易 行為。據(jù)此可以概括出關(guān)聯(lián)交易的如下幾個法律特征：（1 1） 關(guān)聯(lián)交易財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)性。 關(guān)聯(lián)交易是一種移轉(zhuǎn)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的 公司的資產(chǎn)、資源的行為。它包括

10、雙方交換資源、資產(chǎn)，提供產(chǎn)品或 勞務(wù)等眾多行為。（2 2） 關(guān)聯(lián)交易的不平等性。在關(guān)聯(lián)交易中，關(guān)聯(lián)人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或 重要影響力來決定交易雙方資產(chǎn)或資源的轉(zhuǎn)移，而不是按照等價、公 平合理和有償?shù)氖袌鲈瓌t來進行相互之間的交易，因而這種轉(zhuǎn)讓表現(xiàn) 為或者是損害了債權(quán)人的利益（債務(wù)承擔的逃避），或者是損害了國 家利益（國家稅收的流失），或者損害了公司的利益，最終表現(xiàn)為股東的利益的受到不應(yīng)該受到的損害(3) 關(guān)聯(lián)交易的違法性。不公平關(guān)聯(lián)交易往往米用規(guī)避法律、法規(guī)、 行政規(guī)章等的方式，在這種情況下，利用合法形式進行非法交易。從 表面上看，它完全符合完成交易所要求的諸如標的、數(shù)量、價款、書 面表示一致等法律形

11、式上的要件，利用形式上合法從而達到實質(zhì)的違 法，增加了法律規(guī)制、監(jiān)管部門對其進行監(jiān)管的難度。(4) 公司關(guān)聯(lián)交易主體的特定性。 即關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當是發(fā)生在控制公 司與其關(guān)聯(lián)方之間，公司與關(guān)聯(lián)方以外的企業(yè)或者個人發(fā)生的市場交 易行為，只要不違反法律、法規(guī)和行政規(guī)章的強制性規(guī)定，就不應(yīng)對 此行為進行任何干涉。但是正因為關(guān)聯(lián)交易是發(fā)生在公司與其關(guān)聯(lián)方 之間的，所以該行為可能屬于當事人惡意串通或者損害第三人利益， 法律出于保護社會利益、公眾利益和正常市場經(jīng)濟秩序的需要， 才有 必要對該種行為進行強制性地干預(yù)。(5) 關(guān)聯(lián)交易行為范圍的廣泛性。公司關(guān)聯(lián)交易行為的范圍也就是表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出廣泛而復(fù)雜的形態(tài)， 既

12、有有償關(guān)聯(lián)交易行為，也有無 償關(guān)聯(lián)交易行為(如贈與、無償提供擔保、無償轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)等)；既有單務(wù)行為，也有雙務(wù)行為；既有正常的關(guān)聯(lián)交易行為，也有不符合日 常營業(yè)規(guī)則的關(guān)聯(lián)交易行為；既有一般的商業(yè)交易行為，也有非商業(yè) 交易的行為(如人事安排等)。(6) 關(guān)聯(lián)交易法律后果的雙重性。關(guān)聯(lián)交易對關(guān)聯(lián)雙方既可能是不 公平、不公正的，也可能是公平與公正的。在關(guān)聯(lián)交易中，盡管雙方 當事人都具有獨立的法律地位，從法律關(guān)系上來說，它們之間應(yīng)該是 一種處于平等的法律關(guān)系，但在事實雙方常常是不平等的，而關(guān)聯(lián)各 方都具有自利的動機，因而在交易過程中，一方往往會濫用其重 要影響力或控制地位，不遵循公平、等價有償?shù)氖袌鲈瓌t進

13、行正常的 商事交易活動，從而使關(guān)聯(lián)交易的一方、中小股東乃至債權(quán)人、利益 相關(guān)人和國家的利益的利益受到不應(yīng)有的損害， 最終必然影響到證券 市場的健康、穩(wěn)定和有序地發(fā)展。1.21.2 關(guān)聯(lián)交易方的范圍1.2.11.2.1 界定關(guān)聯(lián)交易方范圍標準盡管世界各國（地區(qū)）法律所認定的關(guān)聯(lián)人主體的范圍不同，但概括 起來說基本都要考慮以下主要參考性法律標準：（1 1）是否存在著控制關(guān)系。所謂控制關(guān)系，是指有權(quán)對一個企業(yè)的 財務(wù)、日常生產(chǎn)經(jīng)營活動或在其他方面（比如人事、制度的安排和確 定等）對公司產(chǎn)生重大影響，并從該企業(yè)的經(jīng)營活動中索取不正當、 不合法利益的行為，這種控制權(quán)的取得既可以是基于股權(quán)關(guān)系， 也可 以

14、基于契約關(guān)系。前者主要包括：（1 1）一個公司或其控制的公 司擁有其它公司全部股權(quán)或資產(chǎn)；（2 2）一個公司可以行使其它公司股 東（大）會半數(shù)以上的表決權(quán)；（3 3） 個公司或其控制的公司擁有其 它公司 50%50%以上的注冊資本或半數(shù)以上發(fā)行在外享有表決權(quán)的股份；（4 4） 一個公司與其它公司的董事或執(zhí)行董事有半數(shù)以上為同一人的（5 5） ； 一個公司有權(quán)決定其它公司董事會成員半數(shù)以上董事成員侯 選人員資格；（6 6）個人股東持有一公司全部股份或持有 50%50%以上表決 權(quán)資本或擁有公司 50%50%以上的注冊資本；（7 7） 個公司與它公司半數(shù) 以上的資本或有表決權(quán)股為相同的股東所持有。

15、 基于契約關(guān)系比較典 型的是德國公司法中的企業(yè)控制合同。根據(jù)該控制合同，一公司 有義務(wù)將公司的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)移交給或?qū)⑵淙坑嘀Ц督o另一個公司或 供其支配，從而達到控制該公司并獲取相應(yīng)財產(chǎn)或其他不正當利益的 目的。（2 2）是否存在重大影響關(guān)系。所謂重大影響關(guān)系，是指對一個公司 的財務(wù)和日常生產(chǎn)經(jīng)營活動有參與決策的權(quán)力或者可以施加重大影 響，如在董事會成員里面派駐代表、有權(quán)提出或決定選任經(jīng)理人員或 擔任其高級管理人員等。產(chǎn)生重大影響關(guān)系可能基于以下幾種情況： 一是基于契約關(guān)系、股權(quán)，比如相互持股、控股、參股；一公司 持有另一公司的股份雖然未達一定比例， 不能據(jù)此而擁有該公司控制 權(quán)，但已足夠依其股份

16、所代表的表決權(quán)給對方股東（大）會或董事會 施加重大影響的。1.2.21.2.2 界定關(guān)聯(lián)交易方范圍立法方式關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)人的界定，往往有兩種不同的立法例，即采取概括 式立法和列舉式立法兩種模式。概括式立法是指法律只規(guī)定關(guān)聯(lián)人的抽象標準，不對具體的關(guān)聯(lián)人作出規(guī)定，以防掛一漏萬；列舉式立法是指法律對關(guān)聯(lián)人作出詳細、具體地羅列，雖便于實際操作，但不能適應(yīng)市場的變化我國法律、法規(guī)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易主體范圍的條文最早出現(xiàn)在稅收征收 征管法和外商投資企業(yè)和外商投資企業(yè)所得稅法及其實施細 則，兩部法律均使用了 “關(guān)聯(lián)企業(yè)”的表述，并且都在其實施細 則對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”作出了基本上相同的規(guī)定。在對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的界定上，外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實 施細則第五十二條規(guī)定“稅法第十三條所說的關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指與企 業(yè)有以下之一關(guān)系的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織：（1 1） 在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或間接的擁有或者控制 關(guān)系；（2 2） 直接或間接地同為第三者所擁有或者控制；（3 3） 其他在利益上有相關(guān)聯(lián)的關(guān)系”。二 0000 五年新頒布的公司法既沒有直接對關(guān)聯(lián)交易的概念和內(nèi)容作出明確具體的規(guī)定，也沒有涉及上市公司的關(guān)聯(lián)人的內(nèi)容， 只是對 “關(guān)聯(lián)關(guān)系”作出了概括性的解釋。關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)人的規(guī)定，主要源自于中國證監(jiān)會、中國證券業(yè)協(xié) 會和滬深兩個證券交易所發(fā)布的許多規(guī)則、準則等部門性規(guī)范文