對合同詐騙罪中利用合同的理解與認定

1、對合同詐騙罪中利用合同的理解與認定、基本案情公訴機關(guān)某市人民檢察院。被告人莊某。被告人莊某原系某市宏利煙酒副食品公司（股份合作制企業(yè)）法定代表人，后于 2001 年 11 月與其大哥莊某敏共同投資注冊成立青島青港物業(yè)發(fā)展有限公司，任經(jīng)理。2001 年 8 月份，被告人莊某以 250 萬元的競標(biāo)價格取得某市張家樓鎮(zhèn)中崔家灘沙場的采礦權(quán)。中標(biāo)后， 被告人多次開出空頭支票，在某市國土資源局多次催款的情況下，于 2001 年 10 月 23 日前 只交競標(biāo)款 20 萬元，被宣布為不守信譽單位。此后其隱瞞事實，為籌集資金，先后實施以 下行為：1、2001 年 10 月份，被告人莊某持某市沙場拍賣合同及偽

2、造的250 萬元的收據(jù)聯(lián)系某市一個體業(yè)戶劉某共同投資開發(fā)該沙場。 2001 年 11 月 12 日，被告人莊某以宏利煙酒副食品 公司的名義與劉某簽訂了雙方各投資 126 萬元的沙場共同經(jīng)營協(xié)議書 ，劉某分 2 次交給 莊某 102 萬元。后劉某到某市國土資源局問清莊某根本未交齊有關(guān)款項， 并沒有實際取得開 采權(quán)后，追款無望，遂報案。2、2002 年 1 月份，被告人莊某謊稱其以某房地產(chǎn)旅游開發(fā)公司的名義已爭取到了某市水 庫清淤工程， 協(xié)商與劉某一起合伙承包， 劉某分 2 次交給莊某 24 萬元，莊某偽造了 24 萬元 的收款收據(jù)交給劉某。后莊某又以處理關(guān)系為名向劉某索要2 萬元。3、2002

3、年 3 月份，被告人莊某持偽造的協(xié)議書 ，要求劉某聯(lián)系朋友合伙入股投資某 市橡膠壩下游沙場。劉某便出資 40 萬元，又聯(lián)系其內(nèi)弟陳某出資 35 萬元，本村王某出資 45 萬元，共計 120 萬元交給莊某。莊某偽造了 120 萬元的收款收據(jù)交給劉某。4、2002 年 3 月底，被告人莊某持偽造的挖大口井工程協(xié)議書聯(lián)系劉某開發(fā)沙場，劉 某無錢投入，僅投資 5萬元。后經(jīng)劉某聯(lián)系管某， 2002 年 3 月 31日，莊某將根本不存在的 水庫清淤工程以 55萬元的價格轉(zhuǎn)包給管某。 莊某偽造了 70 萬元的收款憑證交給了劉某。 莊 某將上述 60 萬元用于其交通事故賠償?shù)取：蠊苣乘饕こ炭?，被告人僅付3.

4、65 萬元。5、2002 年 4 月份，被告人莊某又聯(lián)系周某（女， 40 歲，青島市人）與其一起投資，周某 同意與被告人莊某一起投資沙場。被告人莊某再次持沙場拍賣合同和偽造的 250 萬元、 50 萬元的收款收據(jù)，以某房地產(chǎn)旅游開發(fā)有限公司（該公司不存在）的委托代理人身份，于 2002 年 5月 14 日與周某簽訂了聯(lián)合經(jīng)營沙場的 協(xié)議書，協(xié)議約定周某共出資 60 萬元（每 股 30 萬元）。周某預(yù)先出資 30 萬元。 后莊某催周某交第二個股， 周某又借了 21 萬元交給莊 某，莊某給周某出具了借條。綜上，被告人莊某利用虛假事實共騙取他人資金 357 萬元，所騙錢財用途其并不能說清， 經(jīng)查其成

5、立某物業(yè)發(fā)展有限公司后， 并無資金來源，而公司開業(yè)、 職工工資發(fā)放、 購買高級 轎車、 支付個人交通事故賠償、 繼續(xù)競標(biāo)別的采礦權(quán)、拍賣土地等用去大量資金， 案發(fā)后只 追繳價值人民幣 45.97 萬元的物品分別退賠各被害人。公訴機關(guān)指控本案第一起和第五起的犯罪事實， 系被告人以非法占有為目的， 在簽訂、 履 行合同過程中， 騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額特別巨大，應(yīng)以合同詐騙罪處罰。其余三起因沒 有明確的書面協(xié)議（合同） ，應(yīng)以詐騙罪處罰。被告人莊某對公訴機關(guān)指控的上述基本事實供認不諱， 但辯解認為其不是詐騙， 當(dāng)時與被 害人是真誠合作，只因資金緊張，暫時以一定的手段挪用錢款。辯護人提出的辯護意見是

6、，一、被告人莊某不構(gòu)成合同詐騙罪。 其競拍沙場是事實， 并不是虛構(gòu)， 且其有一定的合同履 行能力，其對沙場的受讓方是違約行為， 對劉某和周某則是民事欺詐行為。 二、有關(guān)數(shù)額應(yīng) 予核減； 三、被告人是在有償還能力的想法下進行經(jīng)營活動的， 因資金被凍結(jié)等外部原因迫 使被告人拆東補西， 其不能償還欠款的很大一部分原因是因為被告人管理不善、 鋪張浪費造 成的，是一種過失心理，其主觀惡性較小。綜上，被告人只涉嫌詐騙罪，對其詐騙數(shù)額應(yīng)予 以核減。二、裁判某市人民法院經(jīng)審理后認為， 一、 本案被告人隱瞞真相，獲取受害人的投資款后，任意支 配，拆東補西，造成無法返還，其以非法占有為目的，與民事欺詐不同。二、合

7、同詐騙罪的 一個重要的形式要件就是要有書面的合同 ，本案被告人莊某采用的手段、 內(nèi)容基本相同，五起事實中只有第 1 起和第 5 起采用了書面協(xié)議，但此協(xié)議純屬民事合伙協(xié)議，侵犯的客 體是對方當(dāng)事人的財產(chǎn)所有權(quán)， 而不是市場管理秩序。 其余幾起與被害人之間只是口頭協(xié)議， 并沒有書面的合同。綜上，被告人的行為不是民事欺詐，也不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件， 只構(gòu)成詐騙罪。 故不應(yīng)數(shù)罪并罰。 一審以被告人莊某犯詐騙罪判處有期徒刑十五年， 并處罰 金三萬元。三、評析合同詐騙罪是現(xiàn)行刑法中新設(shè)立的一個罪名， 1997 年年刑法頒布實施前，對合 同詐騙罪是都是按詐騙罪處理的。 隨著市場經(jīng)濟的建立和完善， 合同

8、法律制度集中體現(xiàn)和反 映了商品經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的內(nèi)在要求和一般原則， 為商品交換提供了基本的行為模式， 合同詐 騙犯罪具有極大的危害性， 其不僅侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)， 還破壞了國家對合同的管理制度， 嚴重妨害了社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展， 擾亂了市場經(jīng)濟秩序， 侵犯的主要客體是國家對 合同的管理秩序，與詐騙罪侵犯的客體 -公私財產(chǎn)所有權(quán)的客體是有差別的，所以將合同詐 騙罪在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中予以特別規(guī)定。 合同詐騙罪作為特殊詐騙犯罪在詐騙 方法和對象上有其特定性， 雖然和我國刑法第 266 規(guī)定的普通詐騙罪一樣都侵犯了公私財產(chǎn) 的所有權(quán)， 但主要是破壞了國家對合同的管理制度、 誠實信用的

9、市場經(jīng)濟秩序。 普通詐騙罪 與合同詐騙罪在犯罪構(gòu)成上是一般與特殊的關(guān)系。 即兩罪形成了法條競合。 在此情況下， 適 用法律的原則是特殊法優(yōu)于普通法。 這是刑法理論和司法實踐的共識。 合同詐騙與詐騙罪的 區(qū)別除了形式上有不同要求外， 主要的區(qū)別是侵犯的客體不同。 實踐中如何認定合同詐騙罪， 往往爭議比較大，下面結(jié)合本案，就當(dāng)前認定合同詐騙犯罪時的主要問題予以評析。、合同詐騙罪中對于 利用合同 的理解 中研究 利用合同 的意義在于， 首先， 利用合同是合同詐騙罪中進行詐騙的基本手段和本質(zhì) 特征，也是合同詐騙罪在客觀方面區(qū)別于普通詐騙罪的根本所在， 同時利用合同也體現(xiàn)了合 同詐騙罪社會危害性的本質(zhì)特

10、點，使合同詐騙罪具有獨立存在的價值基礎(chǔ)。合同詐騙的外在表現(xiàn)形式為利用合同，即通過簽訂、 履行合同的手段予以詐騙。 司法實踐1 、合同詐騙罪中對于利用合同詐騙的形式把握就形式而言， 利用簽訂、 履行合同這種手段進行詐騙是合同詐騙區(qū)別于其他詐騙犯罪的客 觀方面表現(xiàn)。對于以簽訂、履行合同的手段和方式進行詐騙， 筆者認為，應(yīng)從以下幾個方面 予以把握：首先必須明確合同簽訂、 履行過程的含義。 合同的簽訂指在合同一方當(dāng)事人自提出訂立合 同的要約開始， 在當(dāng)事人之間就合同的內(nèi)容經(jīng)過反復(fù)的要約和承諾， 最后對合同的內(nèi)容達成 合意的過程。 合同的履行是指合同當(dāng)事人按照合同的約定， 全面適時地完成其合同義務(wù)的過

11、程。合同簽訂與履行的關(guān)系在合同詐騙罪中是相互聯(lián)系和依存， 且有先后順序的過程。 任何 合同的訂立都是以履行為目的， 簽訂行為是使合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以固定化， 從而為 之后的履行得以順利進行創(chuàng)造條件。 在合同詐騙罪中， 合同的簽訂過程， 實際上就是行為人 實施的虛構(gòu)事實、 隱瞞真相的過程， 當(dāng)然也不排除在此階段行為人沒有詐騙故意， 而在履行 過程中產(chǎn)生的非法占有故意的情形。 研究合同的簽訂和履行過程， 對認定合同詐騙罪的司法 意義在于， 可以根據(jù)行為人在簽訂合同或履行合同時的履約能力和其他因素， 判斷行為人是 否實施了虛構(gòu)事實和隱瞞真相的手段，從而進一步作出行為人是否具有非法占有目的的認

12、定。其次，利用合同必須是在合同的簽訂、 履行過程中，而不能是在其前或者其后。 合同的簽 訂、履行過程， 包括合同一方當(dāng)事人開始發(fā)出訂立合同的要約直至雙方當(dāng)事人全面適時地完 成了其合同約定的全部義務(wù)的過程。 行為只有發(fā)生在這一期間， 才可認為是在簽訂、 履行合 同的過程中。在簽訂、履行合同之前或者之后的行為，雖然也可以利用合同，采取與簽訂、履行合同過程中有關(guān)的、 其他的掩蓋事實或者隱瞞真相的詐騙方法， 但由于不符合合同詐騙 罪所規(guī)定要件，而不能認定是合同詐騙。合同詐騙罪注重的是以合同為形式掩蓋詐騙目的，而發(fā)生在合同簽訂、 履行過程之外的詐騙行為， 特征。 如行為人訂約前通過賄賂手段與其他單位、

13、利益， 如果行為人在合同本身的履行上并無違約， 罪，而不能以合同詐騙罪論處。則沒有從根本上體現(xiàn) 利用合同 的客觀本質(zhì) 尤其是某些國有公司簽訂合同， 意欲獲取 也無騙取財產(chǎn)的目的， 則只能構(gòu)成其他犯第三， 行為人利用簽訂、 履行合同進行詐騙的具體情形， 刑法第 224 條明確列舉了五種情 形，其中前四種為具體情形， 第五種為其他情形。 由于現(xiàn)實中出現(xiàn)的利用合同詐騙的具體情 形多種多樣， 立法不可能一一列舉。 作為合同詐騙采取利用合同這一方法， 應(yīng)從犯罪客觀方 面予以理解。 只要行為在客觀上符合 利用合同進行詐騙 這一客觀本質(zhì)特征， 任何方法或手 段都可以成為合同詐騙的方法。 如行為人利用虛假廣告

14、或信息誘使他人與之簽訂合同， 騙取 服務(wù)費、中介費用等；行為人假冒聯(lián)合投資、經(jīng)商、合作等名義，與他人簽訂合同騙取對方 當(dāng)事人財物的； 行為人以并不屬于自己所有的財物向?qū)Ψ阶魈摷僬故荆?取得被害人信任并與 之簽訂合同后騙取貨款等行為。2、對合同詐騙中利用合同的本質(zhì)理解就本質(zhì)而言， 利用合同詐騙侵犯了市場經(jīng)濟秩序。 合同詐騙犯罪客體的雙重性和復(fù)雜性是 合同詐騙能夠從普通詐騙犯罪中獨立的重要原因。 犯罪客體是犯罪行為所侵犯的而為刑法所 保護的社會關(guān)系。 犯罪客體揭示了犯罪的危害本質(zhì)， 是區(qū)別罪與非罪、 此罪與彼罪的最根本 的標(biāo)志。 立法將合同詐騙罪定位于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪， 說明合同詐騙侵犯的客

15、體不僅 是公私財物所有權(quán)， 更為主要的是擾亂了正常的市場秩序。 所以合同詐騙罪這種社會危害行 為，必然是危害和破壞正常市場秩序的行為。 行為人與他人簽訂、 履行的合同應(yīng)當(dāng)發(fā)生在市 場經(jīng)濟秩序中， 并且能夠?qū)κ袌鲋刃蛟斐善茐?。否則，即使利用合同詐騙， 因其不危害市場 秩序，也不能構(gòu)成合同詐騙罪。所謂市場秩序，是指在商品或勞務(wù)的交換以及其他財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)中應(yīng)具有的穩(wěn)定性和規(guī)則 性。只有在市場存在秩序的前提下， 交易人才能實現(xiàn)其交易所應(yīng)獲得的利益， 特別是期待利 益。社會主義經(jīng)濟是市場經(jīng)濟， 市場經(jīng)濟通過市場實現(xiàn)對資源的優(yōu)化配置， 各個商品生產(chǎn)者 作為能動的市場主體進行廣泛的市場交易活動。 在市場經(jīng)濟條

16、件下， 交易是極其重要的手段。 交易在法律上的表現(xiàn)就是合同的簽訂和履行。 合同是市場交易行為的基本手段和方式， 因此 合同關(guān)系是市場經(jīng)濟社會最基本的法律關(guān)系。合同詐騙行為不僅僅侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)， 更為主要的是， 它危害到對于承諾必須遵守， 合同必須履行這樣一種對于市場經(jīng)濟發(fā)展有極 其重要的基本規(guī)則， 而這種規(guī)則恰恰是構(gòu)成市場經(jīng)濟的基石。 合同詐騙行為是對市場秩序的 破壞，是其區(qū)別于其他詐騙犯罪的本質(zhì)特征， 也是立法機關(guān)將合同詐騙定位于破壞市場經(jīng)濟 秩序犯罪的根本原因。二、對合同詐騙罪中 合同 的界定在明確了非法占有目的和利用合同手段之后， 對合同詐騙罪中 合同 一詞本身內(nèi)涵和外延 的界定，

17、 則是必須予以解決的問題。 合同在本質(zhì)上是一種協(xié)議， 是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn) 物。但合同這一詞語本身在不同的場合有不同的適用范圍。 廣義的合同概念包含了所有法律 部門中的合同關(guān)系，如民事合同、行政合同、勞務(wù)合同、國家合同等。狹義的合同概念將合 同視為民事合同，指確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同， 既包括以債的發(fā)生為直接目的 的合同，也包括物權(quán)合同、身份合同等， 最狹義的合同僅指民事合同中的債權(quán)合同。統(tǒng)一合 同法將合同視為交易的法律形式， 將合同法視為規(guī)范交易行為的法律， 因此凡不以交易關(guān)系 為內(nèi)容的協(xié)議， 如行政合同、收養(yǎng)合同等，盡管名稱上也稱為合同，但卻并不屬于合同法意 義上的合同范疇。

18、我們通常所說的合同， 則是指合同法中所界定的合同。既然如此，以刑事 視角審視之下的合同詐騙罪中合同的內(nèi)涵與外延， 與統(tǒng)一合同法所界定的合同內(nèi)涵和外延究 竟存在何種差異， 是否合同法中所規(guī)定的合同均可以納入合同詐騙罪的合同范疇？以及在合 同法之外是否還有合同可以納入合同詐騙罪的合同中來？對此問題，目前理論界有種種爭 論，司法實務(wù)界也未形成統(tǒng)一的共識。筆者認為， 對于合同詐騙罪中合同的界定， 應(yīng)以刑事 理論為基礎(chǔ)， 考慮合同詐騙的立法淵源和立法本意， 著重于合同詐騙罪的客體性質(zhì)。 其基本 出發(fā)點是根據(jù)合同詐騙的犯罪客體， 將符合擾亂市場秩序的合同交易行為， 同時具有財產(chǎn)轉(zhuǎn) 移性行為的合同作為合同詐

19、騙罪中合同的適用范圍。 上述對合同的界定與合同法對合同的界 定，在邏輯關(guān)系上是交叉關(guān)系，合同詐騙罪中的合同雖然主要以合同法中的合同作為基礎(chǔ)， 但并不與合同法中的合同重合或被合同法中的合同所包含。從合同詐騙罪的最初立法淵源看， 合同詐騙罪中的 合同 是指經(jīng)濟合同， 而且僅僅是指經(jīng) 濟合同。因為刑法第 224 條關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，是在最高人民法院、最高人民檢察院 1985 年 7月 8 日關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行） 和 1996 年 12 月 16 日最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋 的內(nèi)容基礎(chǔ)上得來，而最高人民法院在上述解釋第 2

20、條曾規(guī)定： 根據(jù)刑法第一百 五十一條和第一百五十二條的規(guī)定， 利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物數(shù)額較大的， 構(gòu)成詐騙罪 ， 其中明確了 利用經(jīng)濟合同 這一用詞， 只不過仍以詐騙罪定性而已。 修訂后的刑法所確立合 同詐騙的罪名， 主要是在吸收了上述司法解釋的基礎(chǔ)上而來。 考慮合同詐騙的立法淵源， 毫 無疑問， 合同詐騙中合同首先是指經(jīng)濟合同。 只要是屬于經(jīng)濟合同范圍內(nèi)的合同， 均應(yīng)屬于 合同詐騙罪中合同的適用范圍。但問題在于， 經(jīng)濟合同這一概念本身在理論界一直未有清晰而明確的界定。 經(jīng)濟合同的概 念最初起源于前蘇聯(lián)， 但即使在前蘇聯(lián)， 其理論界對于什么是經(jīng)濟合同一直存在爭議， 而未 達成共識。 我國于

21、1956年正式采用了經(jīng)濟合同這一概念， 并在 1981 年的經(jīng)濟合同法 中 對經(jīng)濟合同以立法形式予以確定， 但對于經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同的區(qū)分也同樣一直存在不同 的看法。 有的主張以是否與國家計劃有關(guān)聯(lián)來確定經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同， 有的主張以主體 是否為法人來區(qū)分經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同， 還有的主張以生產(chǎn)或生活需要來確定經(jīng)濟合同與 非經(jīng)濟合同。 雖然上述觀點均有一定道理， 但經(jīng)過實踐檢驗， 以這些觀點來區(qū)分經(jīng)濟合同與 非經(jīng)濟合同，不僅缺乏理論根據(jù)，而且在實踐中也無法通行。 其原因在于， 合同作為調(diào)整市 場交易的法律， 需要統(tǒng)一的規(guī)則， 人為地將合同規(guī)則割裂為經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同， 不僅在 理論上難

22、以自圓其說， 而且給法律的適用帶來極大的不便。 正是基于這一原因， 我國統(tǒng)一的 合同法沒有繼續(xù)采用經(jīng)濟合同的概念，而是用統(tǒng)一的市場規(guī)則即合同法來調(diào)整市場關(guān)系。統(tǒng)一后的合同法對于合同的適用范圍規(guī)定為， 各類由平等主體之間的自然人、 法人和其他 組織之間設(shè)立、 變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議， 除涉及婚姻、 收養(yǎng)和監(jiān)護等身份關(guān)系 的協(xié)議外， 均由合同法予以調(diào)整。簡言之，合同法所界定的合同主要是指各類民事合同，具 體包括，一是合同法已確認的 15 類有名合同，二是物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、人格權(quán)法等法律 確認的抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、 肖像 權(quán)許可使用合同等

23、， 三是雖未由民法確認但仍是由平等民事主體在平等自愿原則下所訂立的 合同。民事合同的主要特點在于主體的平等性和獨立性， 內(nèi)容的等價有償性以及合同訂立的 自愿性。 凡不具這類特點的合同一般不能作為合同法的規(guī)范對象。 具體而言， 不屬于平等主 體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議， 不適用合同法， 如政府以行政管理者的身份與被管 理者簽訂的協(xié)議，以及法人或其他組織的內(nèi)部管理關(guān)系如承包責(zé)任制等。在合同一詞已經(jīng)由經(jīng)濟合同擴大為民事合同的時代， 我們對于合同詐騙罪中的合同， 不能 仍囿于所謂的經(jīng)濟合同。 如果司法實踐仍然采用范圍并不確定的經(jīng)濟合同的概念， 必然會導(dǎo) 致對合同適用范圍的混亂， 另一方面也會使

24、相當(dāng)數(shù)量可以成為合同詐騙所能懲處的破壞市場 秩序的合同交易行為得不到必要的處罰。 而立法機關(guān)也沒有采用 經(jīng)濟合同詐騙 而是使用了 合同詐騙 這一稱謂， 可以說順應(yīng)了時代的要求， 也可以從側(cè)面理解為立法機關(guān)沒有將合同 詐騙的合同范圍限定為經(jīng)濟合同。而合同詐騙罪是用來懲治擾亂市場秩序的犯罪， 對于一切利用合同擾亂市場秩序的具有社 會危害性的行為， 都在其懲治范圍內(nèi)， 而合同法中的合同也并非全部都具有規(guī)范市場秩序這 一特點， 也并非全部具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的性質(zhì)， 如合同法中的合同可以是無償合同。 上述特點決 定了合同詐騙罪中的合同雖然可主要以合同法中合同作為基礎(chǔ)， 但二者所界定的合同適用范 圍上還是有所區(qū)

25、別的。 司法實踐中對合同詐騙罪合同范圍的具體把握， 筆者認為應(yīng)當(dāng)依據(jù)以 下幾點：1、應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)合同詐騙犯罪的客體性質(zhì)，能夠?qū)κ袌鲋刃蛟斐善茐牡暮贤：贤p騙罪所侵犯的犯罪客體， 決定了合同詐騙行為必然要危害到市場秩序， 這是合同詐 騙的本質(zhì)特征和基本要求。 合同詐騙犯罪中行為人所利用的合同， 必須是能夠體現(xiàn)市場秩序， 對市場經(jīng)濟秩序有重要影響的合同。 與這種社會關(guān)系無關(guān)的合同， 如本身亦不在合同法調(diào)整 范圍內(nèi)的收養(yǎng)、 監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議， 即不在合同詐騙罪的合同范圍內(nèi)。 如司法實踐 中利用偽造的遺贈扶養(yǎng)合同騙取財產(chǎn)即因無法體現(xiàn)合同詐騙的客體性質(zhì)而被排除。 另外， 行 為人雖然利用了合同

26、形式， 但該合同并不具有規(guī)范市場行為的性質(zhì)， 對行為人也不應(yīng)以合同 詐騙罪論處。 如行為人以生活困難為名， 通過出具借條的形式騙取他人財物的， 因這種合同 性質(zhì)不具有規(guī)范市場秩序的特征， 而純粹屬于侵犯財產(chǎn)所有權(quán)， 不能成為合同詐騙罪的合同 適用范疇。根據(jù)上述要求， 在具體案件中， 有些合同雖然屬于合同法中合同的范圍， 但因利用這種合 同詐騙不致于擾亂市場秩序的，不應(yīng)納入合同詐騙中的合同中來。2 、對于合同詐騙中的合同，必須能夠體現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系，能夠為行為人帶來財產(chǎn) 或可期待性財產(chǎn)利益的合同這是由合同詐騙罪本身具有的雙重客體的性質(zhì)決定的。 本文前面已經(jīng)論及， 合同詐騙首先 是詐騙犯罪的特

27、殊表現(xiàn)形式， 具有詐騙犯罪的構(gòu)成特征。 而詐騙犯罪屬于財產(chǎn)犯罪， 行為人 的主觀目的具有非法占有他人財產(chǎn)的故意， 合同詐騙罪在主觀故意方面也不例外。 合同詐騙 的這一特點， 決定了合同詐騙的合同只能是能夠體現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系， 能夠為行為人帶 來財產(chǎn)或可期待性財產(chǎn)利益的合同， 否則行為人將因為無法取得財產(chǎn)性利益而失去了合同詐 騙主觀方面的要件。 如合同法中的基于人身信任關(guān)系而建立起的無償代理合同， 贈與合同因 為是單務(wù)合同而無法成為合同詐騙的合同。三、合同詐騙罪中合同形式的探討經(jīng)濟合同法規(guī)定， 除即時清結(jié)者外，合同的形式應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 在合同法中，合同的 形式得到了很大的拓展， 書面形式

28、、 口頭形式或者其他形式都可以成為合同的形式。 對于合 同詐騙中合同的形式問題， 也是司法界爭論較大的問題。 現(xiàn)在司法實踐中一般認為利用書面 合同詐騙是合同詐騙成立的必要條件之一。 筆者認為， 對于合同詐騙罪中的合同形式， 應(yīng)認 定為以書面形式為主， 但對于符合合同詐騙要件的口頭合同也應(yīng)作為合同詐騙的形式而予以 包括。書面合同相對于口頭合同， 其最大的不同是預(yù)先將合同雙方的權(quán)利義務(wù)用書面的載體確定 下來，從而最大限度地避免了日后在履行過程中可能發(fā)生的糾紛。 從刑事訴訟對于證據(jù)的要 求來看， 當(dāng)事人之間必須存在著清楚的、 確定無疑的合同關(guān)系， 且這種合同關(guān)系本身的內(nèi)容、 履行方式等當(dāng)事人并不能夠

29、提出異議， 方可認定。 這是對于合同詐騙作刑事司法認定的基本 要求， 也是基于刑事訴訟證明標(biāo)準的要求。眾所周知，刑事訴訟因為涉及刑事責(zé)任，其證明 標(biāo)準高于民事訴訟。 如果從刑事案件證據(jù)的角度來看， 以書面形式作為載體的合同無疑具有 很大的優(yōu)勢性， 應(yīng)當(dāng)作為合同詐騙中對合同形式方面的優(yōu)先選擇。 對此，筆者并不持有異議。 將口頭合同排除在合同詐騙之外的另一理由是， 詐騙行為人采取虛構(gòu)事實、 隱瞞真相的方法 騙取當(dāng)事人的財物的行為， 如果拋開行為人主觀上非法占有的目的不談， 單純以民事合同關(guān) 系來考察， 絕大多數(shù)都可以作為合同法中的合同行為。 因為合同法并不強調(diào)合同的形式， 以 行為方式進行交易本身

30、即被視為在當(dāng)事人之間建立了合同關(guān)系， 更不用說是通過口頭形式建 立合同關(guān)系。 如果采用合同法中這種對合同形式要求極為寬泛的作法， 將口頭形式的合同也 納入到合同詐騙犯罪中的話， 那么對于合同詐騙罪而言， 幾乎可以架空詐騙罪， 從而使詐騙 罪失去存在的價值。但是如果對于那些完全可以通過證據(jù)予以證明， 并且在證明標(biāo)準方面也達到了刑事訴訟要 求的口頭形式的合同詐騙， 我們則沒有理由否認其不能構(gòu)成合同詐騙罪。 在司法實踐中， 經(jīng) 常可以碰到合同詐騙行為人在與被害人簽訂書面形式的合同后， 在此后的連續(xù)交易中， 雙方 并不再每次都簽訂書面合同， 而僅以口頭形式確認雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 繼續(xù)雙方的交易行 為

31、，或者行為人通過相同的欺騙手段， 與一部分被害人簽訂有書面合同， 與另一部分被害人 通過訂立口頭合同的方式進行詐騙， 如果僅以書面形式的合同作為認定合同詐騙的標(biāo)準， 對 具有相同性質(zhì)的行為， 僅因其是口頭形式的合同就不認定為合同詐騙， 我們無疑會對在這種 實質(zhì)上是相同性質(zhì)犯罪行為的認定上， 面臨非常尷尬的境地。 另外， 合同無論以何種形式訂 立都是以履行為目的，合同的形式僅僅是雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一實質(zhì)的一種外殼而 已。合同法將合同的形式確定為書面形式、口頭形式和其他形式的原因也正是基于此。 因此， 如果從法理角度分析， 將口頭形式的合同排除在合同詐騙罪的合同形式之外， 在理論 上難以令人信服。通過本文上述對合同詐騙要件的分析， 可以明確合同詐騙罪與普通詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別并不 在于合同本身的形式如何。 合同詐騙罪在