FIDIC合同條件實(shí)用技巧——工程分包.doc

1、FIDIC 合同條件實(shí)用技巧工程分包國(guó)際承包項(xiàng)目在實(shí)施過(guò)程中，最復(fù)雜和棘手的問(wèn)題之一就是工程分包，其中除了業(yè)主、 咨詢工程師、總承包商及分包商相互間的復(fù)雜關(guān)系外，還涉及到有關(guān)各方在合同中的地位、 責(zé)任和義務(wù)。 尤其是當(dāng)發(fā)生業(yè)主、 總承包商和分包商中的任何一方無(wú)力償付債務(wù)甚至破產(chǎn)時(shí)， 受損方如何根據(jù)有關(guān)合同從尚有償付能力的另一方那里得到合理補(bǔ)償，在很大程度上就要取 決于分包前相關(guān)工作的成功與否了。總承包商與分包商的關(guān)系工程分包的主要特點(diǎn)是：從市場(chǎng)的角度看，這時(shí)總承包商既是買(mǎi)方又是賣(mài)方，他既要對(duì)業(yè)主負(fù)全部法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，又要根據(jù)分包合同對(duì)分包商進(jìn)行管理并履行有關(guān)義務(wù)。分包是相對(duì)于總承包而言的，分包

2、的概念最初是為了總承包商的利益而提出的，原則是 只能將一項(xiàng)或若干項(xiàng)具體的工程施工分包給其他人， 但不可以將合同的責(zé)任和義務(wù)分包出去。 總承包商不能期望通過(guò)分包， 逃避自己在合同中的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任， 仍需對(duì)其分包商在設(shè)計(jì)、 工程質(zhì)量和進(jìn)度等方面的工作負(fù)全面責(zé)任，而分包商在現(xiàn)場(chǎng)則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和 調(diào)度，只是對(duì)總承包商承擔(dān)分包合同內(nèi)規(guī)定的責(zé)任并履行相關(guān)義務(wù)。分包在法律上屬于受托履約 (Vicarious Performance) ，而業(yè)主在合同第 3 款/第 4 款 (轉(zhuǎn)讓與 分包 )中是絕對(duì)禁止對(duì)工程的全部受托履約， 即不允許總承包商將其最基本的權(quán)力和對(duì)分包商 的工地協(xié)調(diào)權(quán)全部轉(zhuǎn)交給分包

3、商， 盡管分包商必須要對(duì)總承包商負(fù)責(zé)。 合同第 3 款(合同轉(zhuǎn)讓 ) 中所述“轉(zhuǎn)讓合同” (Assign the Con-tract) 與合同第 4.1 款 ( 分包 )中的“分包整個(gè)工程” (Subcontractthe whole of the Works) 可以說(shuō)是同一個(gè)意思，都是禁止總承包商將整個(gè)工程全部 轉(zhuǎn)包出去。如果承包商未獲業(yè)主同意而擅自分包， 則業(yè)主可以引用合同第 63.1 款(承包商違約 ) 之(e)條對(duì)總承包商進(jìn)行處罰。因此，在國(guó)際承包工程市場(chǎng)上，常見(jiàn)的是經(jīng)過(guò)業(yè)主批準(zhǔn)的部分 受托履約，通常是在合同特殊條款中規(guī)定可分包的項(xiàng)目?jī)?nèi)容和一個(gè)百分比?？偝邪桃?位地在各方面就其分

4、包商的工作對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)，就如同自己工作一樣?？偝邪淘谔幚砼c分包商之間的關(guān)系時(shí)，除合同條款必須做出具體規(guī)定外，分包合同的 責(zé)權(quán)利條款應(yīng)盡量與總承包合同掛鉤，尤應(yīng)注意使用經(jīng)濟(jì)制約手段，并注意采用現(xiàn)代化手段 加強(qiáng)管理。一般總承包商要求其分包商通過(guò)總承包商可以接受的銀行，開(kāi)出以總承包商為受 益人的各類(lèi)保函，從而避免可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失。如果總承包商違反分包合同，則應(yīng)該賠償 分包商的經(jīng)濟(jì)損失，而如果分包商違反分包合同并造成業(yè)主對(duì)總承包商的罰款或制裁，則分 包商應(yīng)該賠償總承包商的損失。因此，總承包商在決定對(duì)部分工程進(jìn)行分包時(shí)，應(yīng)該相當(dāng)慎重。要特別注意選擇有影響、有經(jīng)濟(jì)技術(shù)實(shí)力和資信可靠的分包商，并且應(yīng)該在“

5、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則下，強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)制約手 段。否則在工程分包的實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，將會(huì)出現(xiàn)諸多問(wèn)題。另外，不宜分包給在同一項(xiàng)目 上沒(méi)能通過(guò)資格預(yù)審的分包商，因?yàn)闃I(yè)主在資格預(yù)審時(shí)篩掉這類(lèi)承包商的原因必定是其在經(jīng) 濟(jì)、施工經(jīng)驗(yàn)或管理等方面存在缺陷，資格預(yù)審的結(jié)果應(yīng)該可資借鑒。通?？偝邪淘谕稑?biāo)時(shí)就應(yīng)向業(yè)主說(shuō)明其擬分包的項(xiàng)目和內(nèi)容，如有可能，還要說(shuō)明準(zhǔn) 備選擇的分包商的名稱(chēng)及其資信情況。業(yè)主與分包商的關(guān)系由于分包合同只是總承包商與分包商之間的協(xié)議，從法律角度講，業(yè)主與分包商之間沒(méi) 有契約關(guān)系，業(yè)主對(duì)于分包商可以說(shuō)既無(wú)合同權(quán)利又無(wú)合同義務(wù)，雙方互無(wú)合法權(quán)益而言， 英文叫做 No-privity System 。

6、也就是說(shuō)，業(yè)主和分包商的關(guān)系與業(yè)主和總承包商的關(guān)系有著本質(zhì)上的區(qū)別。除非合同 中另有明確規(guī)定，分包商不能就付款、索賠和工期等問(wèn)題直接與業(yè)主交涉，甚至無(wú)權(quán)就此狀 告業(yè)主，一切與業(yè)主的往來(lái)均須通過(guò)總承包商進(jìn)行。業(yè)主只是負(fù)責(zé)按照總承包合同支付總承 包商的驗(yàn)工計(jì)價(jià)款并賠償其可能的經(jīng)濟(jì)損失，而分包商是從總承包商處再按分包合同索回其 應(yīng)得部分。如果總承包商無(wú)力償還債務(wù)，則分包商同樣將蒙受損失。因此，分包商的效益通 常與總承包商的效益密切相關(guān)。個(gè)別情況下，業(yè)主也可能根據(jù)合同第59.5 款 （對(duì)指定分包商的支付證書(shū) ）向分包商直接付款，這使得分包商的收入有了保障。但是，如果合同中沒(méi)有這種直接付款的條款，而業(yè)主

7、又 直接向分包商付款，則可能使得總承包商拒絕承擔(dān)原總承包合同中的某些義務(wù)，并造成總承 包商根據(jù)合同第 60 款 （證書(shū)與支付 ）的規(guī)定，要求業(yè)主再次就分包商的工作直接向其付款，導(dǎo) 致業(yè)主必須向總承包商和分包商進(jìn)行雙重付款的被動(dòng)局面。因此，如果業(yè)主不能就此事先與 總承包商達(dá)成協(xié)議，則咨詢工程師通常建議業(yè)主在向分包商直接付款之前，必須首先獲得分 包商的賠償保障，即當(dāng)這種直接付款出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，分包商應(yīng)保證退回全部款項(xiàng)，通常是采用 分包商自費(fèi)向業(yè)主提供銀行保函的形式。但是，對(duì)于業(yè)主使用合同第58 款（暫定款項(xiàng) ）這筆預(yù)列費(fèi)用，并在其金額限制下而直接支付分包商的情形，總承包商是無(wú)權(quán)根據(jù)合同其它條款進(jìn) 行索

8、賠或要求雙重付款的。例如，最典型的就是當(dāng)總承包商接受業(yè)主強(qiáng)行指定的分包商時(shí)，往往其先決條件是如果 分包商造成工期延誤，總承包商有權(quán)就此獲得相應(yīng)的順延工期。結(jié)果若發(fā)生這種工程延誤， 業(yè)主無(wú)權(quán)從總承包商那里索回延期罰款， 而總承包商反到可以得到合法延期。 然而另一方面， 盡管避免了罰款并獲得了延期，總承包商對(duì)于延期造成的經(jīng)濟(jì)損失卻只能自我消化，而不可 通過(guò)對(duì)分包商的罰款得到補(bǔ)償，因?yàn)闃I(yè)主沒(méi)有對(duì)他實(shí)行罰款，他也失去了對(duì)分包商進(jìn)行罰款 的依據(jù)。業(yè)主又不能通過(guò)對(duì)分包商直接進(jìn)行罰款而彌補(bǔ)其經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)樗c分包商沒(méi)有合 同關(guān)系，因而分包商可以逃避來(lái)自業(yè)主和總承包商的懲罰，這樣的結(jié)果很可能是形成一種惡 性循

9、環(huán)。對(duì)于可能出現(xiàn)的總承包商與分包商間的責(zé)任不清問(wèn)題，業(yè)主通常在審查分包合同時(shí)，要求其中寫(xiě)明有關(guān)分包工程的質(zhì)量要求和履約義務(wù)等具體規(guī)定。咨詢工程師與分包商的關(guān)系同總承包合同中的關(guān)系一樣，咨詢工程師在項(xiàng)目出現(xiàn)分包時(shí)與業(yè)主、總承包商和分包商 也永遠(yuǎn)不會(huì)是簽約方。根據(jù)合同第 59.2 款（指定的分包商 /對(duì)指定的反對(duì) ），咨詢工程師無(wú)權(quán)直接干涉分包合同的具體細(xì)節(jié)及總承包商與分包商之間的關(guān)系，但合同第3款（合同轉(zhuǎn)讓 ）和第 41 款（分包）又明確規(guī)定，在批準(zhǔn)分包合同之前，咨詢工程師有權(quán)要對(duì)分包商的施工能力、財(cái)務(wù)狀況和實(shí)施類(lèi)似 工程的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)等感到滿意，并確信分包的結(jié)果不會(huì)干擾整個(gè)合同的協(xié)調(diào)和正常執(zhí)行。尤

10、其 是對(duì)于大型分包，必須獲得咨詢工程師的書(shū)面認(rèn)可。咨詢工程師在審核分包合同時(shí)，通常盡 量使得指定的分包合同條款與總承包合同中的相關(guān)條款一致，并要保證能夠通過(guò)總承包商行 使其總承包合同中的管理功能。當(dāng)總承包商拒絕與指定的分包商簽訂分包合同時(shí)，一般情況下，咨詢工程師不能無(wú)故強(qiáng) 行干涉，但可適當(dāng)采取一系列補(bǔ)救措施。例如，指定另外一個(gè)分包商，或者修改分包合同條 款，或者安排總承包商進(jìn)行合同第51 款/第 52 款（變更、增添和省略 ）的工程變更，通過(guò)這種方式去完成原擬分包的那部分有關(guān)工作。如果分包商拒絕執(zhí)行咨詢工程師的指示，在理論上 講，業(yè)主從法律角度只是有權(quán)對(duì)總承包商進(jìn)行懲罰，因此實(shí)際結(jié)果倒霉的只能

11、是總承包商， 業(yè)主和分包商都會(huì)力圖從總承包商身上挽回各自的經(jīng)濟(jì)損失。例如，如果承包商將整個(gè)工程全部分包，則發(fā)生了從量的變化到質(zhì)的變化，這時(shí)分包變成了轉(zhuǎn)包，咨詢工程師無(wú)權(quán)做出有關(guān)決定，而必須經(jīng)過(guò)業(yè)主的批準(zhǔn)而不僅只限于咨詢工程師 的同意了。若承包商無(wú)視總承包合同條款，硬性分包或轉(zhuǎn)包，則業(yè)主可以根據(jù)合同第63.1 款（承包商的違約）之（e）條采取制裁措施。如果業(yè)主決定甩開(kāi)總承包商，直接就某項(xiàng)工作或服務(wù)與分包商簽訂單獨(dú)合同，則這時(shí)應(yīng) 由咨詢工程師代表業(yè)主負(fù)責(zé)對(duì)分包商的管理和協(xié)調(diào)工作，他將就一些技術(shù)問(wèn)題直接和分包商 打交道，業(yè)主也應(yīng)就此向咨詢工程師額外支付服務(wù)費(fèi)。有時(shí)在征得總承包商的書(shū)面同意后，咨詢工程

12、師可能就一些技術(shù)問(wèn)題直接與分包商進(jìn)行 交往，但咨詢工程師應(yīng)該將有關(guān)函件抄送總承包商，及時(shí)通報(bào)有關(guān)情況，尤其當(dāng)涉及付款和 進(jìn)度計(jì)劃時(shí)，以便總承包商在適當(dāng)時(shí)候提出意見(jiàn)或采取相應(yīng)的行動(dòng)。總承包商通常希望并同意分包商與咨詢工程師直接就技術(shù)規(guī)范和施工設(shè)計(jì)的有關(guān)細(xì)節(jié)問(wèn) 題進(jìn)行聯(lián)系，并在分包合同中做出明確的責(zé)任劃分，以緩解分包商可能聲稱(chēng)無(wú)法就分包工程 的設(shè)計(jì)與咨詢工程師交換意見(jiàn)的矛盾。對(duì)分包商的罰款和制裁如果分包商未能履行其分包合同中規(guī)定的義務(wù)，不僅會(huì)給總承包商而且也會(huì)給業(yè)主帶來(lái) 嚴(yán)重的損失。分包商的違約可能影響到工程有關(guān)部分的銜接，導(dǎo)致整個(gè)工程進(jìn)度拖延及商的 索賠。總承包商在處理這些問(wèn)題時(shí)，稍有不慎就會(huì)造

13、成未曾預(yù)料的經(jīng)濟(jì)損失，沒(méi)有管理和協(xié) 調(diào)大型工程項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)的承包商很難擔(dān)任總承包商的角色，而且在海外項(xiàng)目中分包商的違約現(xiàn) 象屢見(jiàn)不鮮。作為總承包商必須注意簽訂有效的分包合同，制定嚴(yán)密的經(jīng)濟(jì)制約措施。例如，可以利用計(jì)算機(jī)的提醒程序 （Reminder Program） 管理分包商的各類(lèi)保函，利用經(jīng)濟(jì) 手段控制并防止分包商違約，應(yīng)付由于分包商失誤可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)還應(yīng)掌握一筆不可 預(yù)見(jiàn)費(fèi)和保留較高的管理費(fèi)，作為確保防范分包商違約行為的保障。分包商的延誤通常會(huì)造成總承包商的工程延誤，并致使總承包商在總承包合同條款制約 下蒙受罰款。因此從理論上講，不管分包合同中是否明確提及罰款事宜，只要總承包合同中 列

14、明有罰款條件，分包商就應(yīng)該賠償總承包商的等額經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)總承包商還有權(quán)要求分 包商賠償其相應(yīng)的停工損失和延期費(fèi)用等。 總承包商通常在分包合同中寫(xiě)明： “總承包商擁有 總承包合同中業(yè)主對(duì)待總承包商同樣的權(quán)利對(duì)待分包商” ，以達(dá)到總承包合同制約關(guān)系的實(shí)際 轉(zhuǎn)移。業(yè)主有時(shí)也接受總承包商采取向分包商只收固定比例的管理費(fèi)或協(xié)調(diào)費(fèi)的方式承接項(xiàng) 目，而銀行的各類(lèi)保函等經(jīng)濟(jì)擔(dān)保則由分包商向業(yè)主直接呈交。管理費(fèi)或協(xié)調(diào)費(fèi)通常為工程 實(shí)際驗(yàn)工計(jì)價(jià)的 5%7% ，其中包括了總承包商的利潤(rùn)。因?yàn)槭且粋€(gè)百分比，所以收入可以根 據(jù)實(shí)際完工的工作量做出相應(yīng)的調(diào)整。這屬于FIDIC 合同第 59.4 款（ 對(duì)指定分包商的付款

15、 ）之（c）條的情況。總承包商在這種方式下只是牽頭現(xiàn)場(chǎng)的協(xié)調(diào)工作，負(fù)責(zé)分包合同的管理，因此 利潤(rùn)相對(duì)微薄，但另一方面又比較有利，沒(méi)有節(jié)外生枝的現(xiàn)象，總承包商可以轉(zhuǎn)移保函等經(jīng) 濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，在一定程度還能避免連帶責(zé)任。當(dāng)?shù)胤职こ谭职某踔詰?yīng)該是方便總承包商，基礎(chǔ)是將工程包給合格的分包商，但總承包商仍 對(duì)業(yè)主承擔(dān)著合同義務(wù)，其法律責(zé)任并不能發(fā)生轉(zhuǎn)移，這在合同第4.1款（分包 ）中已經(jīng)寫(xiě)得相當(dāng)明確。無(wú)論發(fā)生什么問(wèn)題，業(yè)主只追究總承包商的責(zé)任，而不會(huì)直接追究其分包商。因此， 總承包商必須加強(qiáng)對(duì)分包商的管理。由于地區(qū)保護(hù)主義的日趨嚴(yán)重，加之市場(chǎng)縮小，競(jìng)爭(zhēng)激烈，為了減少外匯支出，扶植本國(guó)承包商的發(fā)展，保護(hù)其人

16、民就業(yè)，許多業(yè)主均不同程度地采取了限制外國(guó)公司的措施。有 些項(xiàng)目所在國(guó)的政府采取地區(qū)保護(hù)主義政策，業(yè)主在合同中禁止外國(guó)總承包商獨(dú)立承攬建筑 合同， 強(qiáng)制總承包商必須將一定比例的工程分包給當(dāng)?shù)氐某邪蹋?這實(shí)際上是一種貿(mào)易壁壘。分包商是獨(dú)立的一方，不可以簡(jiǎn)單地認(rèn)為分包商就是總承包商花錢(qián)雇來(lái)的傭人。因此總 承包商與分包商應(yīng)有明確的協(xié)議關(guān)系，即簽定分包合同，其中規(guī)定如何施工分包工程、呈交 進(jìn)度計(jì)劃的程序和協(xié)調(diào)、各類(lèi)銀行保函尤其是保留金保函和質(zhì)量監(jiān)管等，否則總承包商與分 包商之間的交往便沒(méi)有法律依據(jù)。總承包合同只能構(gòu)成業(yè)主與總承包商之間的法律制約關(guān)系，分包商并不受總承包合同的 制約，也沒(méi)有履行總承包合

17、同的義務(wù)，只是受與總承包商簽訂的分包合同的制約（除非分包合同中另有規(guī)定 ）。因此，總承包商應(yīng)該將總合同中自己的義務(wù)在分包中盡量相同，在分包合同 中寫(xiě)明分包商同意按照總承包合同的條款進(jìn)行施工，從而減輕自身風(fēng)險(xiǎn)。有些工程的分包可以通過(guò)咨詢工程師按合同第 51.2 款（變更的指示 ）和第 52.4 款（點(diǎn)工 ）發(fā) 出變更令，采用合同第 58 款 （暫定金額 ）下的點(diǎn)工形式完成，最常見(jiàn)的就人工勞務(wù)分包，而合 同第 59.4 款 （對(duì)指定分包商的付款 ）可以理解為即便工程數(shù)量單中沒(méi)有工費(fèi)單價(jià)，也可以采用 點(diǎn)工的方式進(jìn)行分包施工。在分包合同中，應(yīng)該就項(xiàng)目具體情況對(duì)分包商作出相關(guān)的明確規(guī)定。例如，當(dāng)分包商在

18、 總承包合同履約中途接手分包時(shí)， 分包商的保留金只能從自其接手時(shí)開(kāi)始， 不可能是全額的。 另外，分包商在按合同第 67 款 （爭(zhēng)端的解決 ）付諸仲裁 （如果分包合同中有類(lèi)似條款的話 ）時(shí)， 也會(huì)給總承包商造成麻煩?？偝邪淘谥贫ǚ职贤挠嘘P(guān)條款時(shí)，通常應(yīng)該盡量參照總承包合同。 FIDIC 合同中 涉及工程分包的主要有第 3 款/第 4款（轉(zhuǎn)讓與分包 ）、第 58 款（暫定金額 ）和第 59款（指定的分 包商）等，還有許多標(biāo)準(zhǔn)的分包合同范本也可供項(xiàng)目分包時(shí)參考。例如，常見(jiàn)的有英國(guó)ICE 合同的標(biāo)準(zhǔn)分包格式。 FIDIC 合同條款總的說(shuō)來(lái)是親承包商的 （Pro-Contractor） ，但 IC

19、E 合同卻是 屬于親業(yè)主的 （Pro-Employer） 。對(duì)于分包時(shí)處于買(mǎi)方地位的承包商，在管理分包商的過(guò)程中， 應(yīng)該盡量使用對(duì)自己有利的 ICE 分包合同標(biāo)準(zhǔn)范本。通過(guò)項(xiàng)目的分包，有時(shí)總承包商還可向分包商轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險(xiǎn)。如在分包合同中規(guī)定分包 商接受總承包合同中的各項(xiàng)合同條件，要求提供各類(lèi)銀行保函并扣押保留金，進(jìn)行相應(yīng)的分 包保險(xiǎn)，等等。實(shí)例一： 某公路項(xiàng)目，分包合同在工程施工的條款方面與總承包合同的條件相同，并在序言部分 寫(xiě)明：“整個(gè)分包合同受總承包合同的制約，總承包合同中對(duì)總承包商的約束性條款，同樣適 用于分包商” ，但在付款方面又與總承包合同有些差異。在項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，分包商認(rèn)為應(yīng)按分

20、包合同進(jìn)行付款，總承包商則堅(jiān)持應(yīng)與總承包合同相同，雙方形成爭(zhēng)端，并且尋求咨詢工程師的準(zhǔn)仲裁。咨詢工程師認(rèn)為分包商在簽約時(shí)已經(jīng)注意到了總承包合同的支付條件，并指出在雙方的 分包合同中又明確規(guī)定分包合同受總承包合同的制約，據(jù)此分包合同就變成總承包合同的子 合同，分包商要求按與總承包合同不同的方式付款并無(wú)充分的合同條款作為支持實(shí)例二： 某房建項(xiàng)目，在業(yè)主同時(shí)在場(chǎng)的情況下，咨詢工程師要求分包商就其分包部分的工程采 用新的施工方法，這種施工方法比原總承包合同的規(guī)范費(fèi)用昂貴，因而必將導(dǎo)致成本增加。 咨詢工程師告知分包商，業(yè)主將為此追加有關(guān)額外費(fèi)用，同時(shí)對(duì)分包商發(fā)出該書(shū)面指示且抄 送業(yè)主和總承包商。這樣，業(yè)主與分包商就在這個(gè)問(wèn)題上形成了新的合同關(guān)系，據(jù)此分包商可以直