第三節(jié) 人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系

1、第三節(jié) 人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系人身關(guān)系主要調(diào)整人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系，尤其是人格權(quán)關(guān)系，已形成不爭的事實(shí)，至于是否調(diào)整人格關(guān)系，多數(shù)學(xué)者持曖昧甚至否定態(tài)度，少數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度，還極力未來中國民法典應(yīng)設(shè)立“人格法”，（馬 駒等教授觀點(diǎn)）。經(jīng)過分析比較，我們傾向贊同“徐論”意見，人身關(guān)系也調(diào)整人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系。前者是后者的基礎(chǔ)，后者是從前者派生發(fā)展過來的，人格權(quán)法最終成為人身法的主角。一、 人格、權(quán)力能力和行為能力等民事能力制度眾所周知，人格是個(gè)多學(xué)科、多部門廣泛使用的術(shù)語和概念，并賦予不同的含義。正如學(xué)者指出，“在民法文獻(xiàn)中，人格概念分別在主體資格、具體人格權(quán)和創(chuàng)造者人格權(quán)三種意義上被使用。此外

2、，在民法外，還存在日常用語意義上的人格概念，它指個(gè)人的行為、心理的特征的總和。在歷史上，這四個(gè)“人格”是如何先后出現(xiàn)的？另外附帶研究人格權(quán)是如何取代人格成為民法調(diào)整對(duì)象的？由此探討在人格被找回的情況下它與已經(jīng)存在于民法中的人格權(quán)的關(guān)系問題，理順?biāo)姆N“人格”的關(guān)系。通過這些研究，為我國現(xiàn)下的民法典起草者有關(guān)條文時(shí)提供參考。”（徐國棟尋找丟失的人格，法律科學(xué)2004年第5期）。我們討論的人格主要是法律領(lǐng)域使用的“法律人格”。在前兩章說到，“新論”和“揚(yáng)論”對(duì)價(jià)格在三種意義上使用人格概念，尹田、徐國棟教授表示了不同的看法。尹田認(rèn)為法律人格本義指人的主體資格式法律地位，這是不受質(zhì)疑最妥當(dāng)?shù)恼f法，不論公

3、法或私法。而徐教授認(rèn)為，公私混雜的人格，被渲染為后世的（民主）權(quán)利能力，這是目前民法界公認(rèn)的共識(shí)，并不為錯(cuò)。經(jīng)過深入研究，尹田先生指出，“從嚴(yán)格意義上講，法律人格與權(quán)利能力并不相同。較之權(quán)利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意義的主體資格，其并不考慮和表達(dá)主體得具體享有之權(quán)利的范圍。因此，享有具體權(quán)利的范圍之大小、成為某種具體法律關(guān)系主體的資格之有無，與有無人格完全不同。人格的概念當(dāng)然包含了享受權(quán)利的資格，故若無權(quán)利能力，人格無從表現(xiàn)。但享有具體權(quán)利的資格并不等于人格。質(zhì)言之，權(quán)利能力作為享有權(quán)利的資格，其所指僅為享有法律允許享有的一切權(quán)利（權(quán)利之總和）的資格，正是在

4、此意義上，權(quán)利能力與法律人格被視為等同。而享有某種特定的具體權(quán)利的資格之有無，則與人格之有無毫無關(guān)系。實(shí)質(zhì)上，即便是“享有總和之權(quán)利的資格”，與直接表達(dá)和體現(xiàn)人之尊業(yè)、平等及自由的“人格”，仍有角度和價(jià)值理念上的不同。但是，鑒于權(quán)利能力之概念使用上的習(xí)慣，我們無必要另設(shè)概念來表達(dá)主體享有具體權(quán)利的資格?！保ㄒ铮赫撟匀蝗说姆扇烁衽c權(quán)利能力，法律與社會(huì)發(fā)展2002年第1期第126頁）由此看來，從人格到權(quán)利能力是一個(gè)逐步演變發(fā)展的概念。人格的發(fā)展變化及其類型化上的運(yùn)用是個(gè)復(fù)雜的問題，正文人格權(quán)關(guān)系再行研究。這是集中論述與人格有關(guān)的民法能力制度問題。隨著法治的進(jìn)一步發(fā)展，現(xiàn)代民法中，存在著包括權(quán)利

5、能力，行為能力，歌舞團(tuán)能力，意思能力和勞動(dòng)能力的統(tǒng)一能力制度。其中權(quán)利。其中權(quán)利能力和行為能力已形成共識(shí)，一般都規(guī)定在各國的民法典（民法）之中，而對(duì)責(zé)任能力，意思能力和勞動(dòng)能力未形成共識(shí)，各國法律未見都有規(guī)定，我們不打算詳細(xì)介紹，只是順便敘述學(xué)界的一些不同觀點(diǎn)。比如勞動(dòng)能力在臺(tái)灣民法193條作出規(guī)定，期作為身體、健康損害賠償責(zé)任一個(gè)明確依據(jù)之一（受害人因此喪失或減少勞動(dòng)能力）， 立新教授對(duì)此有專論，除 少有這方面論述。至于責(zé)任能力和意思能力與行動(dòng)能力的關(guān)系區(qū)別及是否獨(dú)立，學(xué)界看法不一，我們一并介紹，以期加深對(duì)現(xiàn)代民法的了解。下面 敘述，如何理順人格、權(quán)利能力、行為能力是價(jià)格權(quán)法律體系中最基本的

6、問題。不妨我們先拜讀一個(gè)“徐論”在這方面的研究成果：1.價(jià)格是主權(quán)者賦予的主體資格，其屬于公法調(diào)整，而私法調(diào)整的權(quán)利能力是從人格演變而來的，權(quán)利能力與人格同義。這是徐論的觀點(diǎn)。他對(duì)此研究提出，德國學(xué)者關(guān)于民法的人格規(guī)定是公法而非私法的觀點(diǎn)具有普遍性，因此，在1942年意大利民法典的起草中，也有某些起草委員主張人格的賦予嚴(yán)格說來不屬于現(xiàn)代意義上的民法的權(quán)利能力。根據(jù)意大利法學(xué)家安杰羅·法爾澤阿（Angelo Falzea）的研究，最早提出權(quán)利能力的學(xué)者是蒂堡(Anton Friedrich Justus Thibaut,1772-1840)，他在1803年在耶拿出版的潘得克呑法體系一書

7、中說：“希望自然地被看作能擁有權(quán)利的主體的人，應(yīng)該擁有理性和意志?！?0此語中的“能”字，被看作權(quán)利能力制度的萌芽。這一概念不再把人格問題與可能主體的自由、國籍狀況和家庭中的地位聯(lián)系起來，而是與他們的心智狀況聯(lián)系起來。如果說先前的主體標(biāo)準(zhǔn)取決于評(píng)判者外在的從屬關(guān)系，現(xiàn)在的主體標(biāo)準(zhǔn)則取決于評(píng)判者內(nèi)在的善，這必定是一個(gè)趨勢(shì)的結(jié)果，因?yàn)闄?quán)利能力的概念以權(quán)利的概念為基礎(chǔ)31，（31這里要一種誤解。在西方語言中，權(quán)利能力都以“法律能力”的術(shù)語表達(dá)，并非以“權(quán)利能力”的術(shù)語表達(dá)，因此，強(qiáng)調(diào)法律能力與權(quán)利的關(guān)系，只能從其原權(quán)的性質(zhì)入手，不能從同源詞的論據(jù)入手。）尤其以把權(quán)利作為整個(gè)法律體系的樞紐概念的實(shí)踐為

8、基礎(chǔ)（因?yàn)闄?quán)利能力是“原權(quán)”），只有權(quán)利概念得到確立并成為法律體系的核心后，權(quán)利能力制度才會(huì)產(chǎn)生。陳弘毅教授認(rèn)為“權(quán)利”一詞具有其現(xiàn)代的意思只是在1415世界的歐洲才發(fā)生32，th Century(III),Cooperativa Libreria Universitaria Editrice Bologna,1992,p,64.）由于對(duì)“權(quán)利”概念確立后有不同的解釋，1810年的奧地利民法典第16條就把其中“一種權(quán)利”作為權(quán)利能力規(guī)定下來。18631865年的薩克遜民法典進(jìn)一步明確提出了權(quán)利能力的概念，其第32條規(guī)定：“權(quán)利能力起于出生，胎兒就所有有利于他的事項(xiàng)視為自其受孕之時(shí)起已出生。死產(chǎn)

9、的新生兒視為從不受孕”；第36條規(guī)定：“權(quán)利能力終于死亡”這些是現(xiàn)代民法中最早關(guān)于權(quán)利能力的立法規(guī)定。德國民法典也把權(quán)利能力作為人格的替代物規(guī)定進(jìn)來。由此，權(quán)利能力概念基本結(jié)束了人格的社會(huì)組織功能，承擔(dān)起確定法律行為主體的功能。這樣的權(quán)利能力概念力圖脫去公法色彩。在蒂堡提出權(quán)利能力的同一著作中，他就說到：“由于理由被稱為權(quán)利主體的人稱為人，尤其被考慮為民法的主體”。此語圖把過去的全方位的人轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄉ系娜恕?867年葡萄牙民法典就第3條規(guī)定：如果權(quán)利和義務(wù)限制在作為純粹個(gè)體的公民們的相互關(guān)系上，或在公民與國家的關(guān)系上，以所有權(quán)或純粹個(gè)人的權(quán)利為客體，這些權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成公民的民事能力，由包含在本

10、民法典中的私法調(diào)整，特別法另有規(guī)定的除外。此條把權(quán)利能力橫向化，對(duì)于縱向的這種事項(xiàng)，也以客體的私權(quán)性將之橫向化。為了實(shí)現(xiàn)這一意圖，它干脆把這種能力冠上“民事”的定語。日本學(xué)者林大、山田卓也說，權(quán)利能力指人在私法上作為權(quán)利義務(wù)主體的地位和資格。而權(quán)利能力的承載者人，也被尤其考慮為民法的主體了，換言之，不被考慮為公法的主體了。作為價(jià)格概念替代物的權(quán)利能力只是基本結(jié)束了人格的社會(huì)組織功能，并未完全取消這一功能，因?yàn)椴皇侨魏稳硕寄茏鳛樘囟ǚㄓ虻拿袷轮黧w，仍然不爭的事實(shí)，此乃因?yàn)楝F(xiàn)代國家仍然面臨資源稀缺的現(xiàn)實(shí)，所以不能讓外國人與本國人得到同樣的分配。法國民法典第8條關(guān)于“所有的法國人均享有民事權(quán)利”的規(guī)

11、定自然包含外國人不能在法國享有民事權(quán)利的反而解釋。事實(shí)上，法國人不過在這一解釋上附加了外交互惠的條件而已。甚至在我們民法通則第8條第2款中，外國人仍然是一種影響權(quán)利能力的身份。由于權(quán)利能力的國家賦予性，盡管人們已把擁有這樣的能力視為當(dāng)然，但不排除哪一天奴隸制復(fù)辟時(shí)國家剝奪某些人的這些能力的可能，我們必不得忘記古羅馬曾經(jīng)對(duì)奴隸做過的這咱剝奪，納粹對(duì)猶太人做的類似剝奪、墨索里尼在1942年意大利民法典中對(duì)猶太人做過的同樣剝奪，民主制國家美國在日本發(fā)動(dòng)珍珠港事件后對(duì)旅美日僑的此等剝奪，以及我國拍賣法第15條對(duì)違規(guī)的拍賣師的職業(yè)權(quán)利能力的有期剝奪！民法調(diào)整對(duì)象定義必須反映民法的這部分工作內(nèi)容，為此，阿

12、根廷民法學(xué)家香比雅斯不得不以“調(diào)整人”這樣的拗口表達(dá)提示這部分內(nèi)容及其縱向性。尤其是人格的賦予或剝奪是民法的調(diào)整手段之一，不承認(rèn)此將破壞其功能的發(fā)揮。（徐國棟：尋找丟失的人格，載法律科學(xué)2004年第5期）。正因?yàn)槿绱?，“綠色草案”提出，“權(quán)利能力與人格同義。此行能力本身就是一種權(quán)利，是獲得其他權(quán)利的基礎(chǔ)性條件?！薄八械淖匀蝗硕季哂衅降鹊娜烁瘢媳久穹ǖ湟?guī)定條件的團(tuán)體和性財(cái)產(chǎn)具有人格?！爆F(xiàn)實(shí)是權(quán)利能力和人格在我國法律文本都有出現(xiàn)和使用。應(yīng)該承認(rèn)另一個(gè)事實(shí)是，按毛澤東時(shí)代的話語來說，人格具有階級(jí)明顯的烙印。古代社會(huì)（如古羅馬時(shí)代）實(shí)行人與人格分離，自然人不一定是法律意義上的人；封建社會(huì)實(shí)行等級(jí)

13、身份，農(nóng)民之人格殘缺不分；近代資產(chǎn)階級(jí)倡導(dǎo)“人人生而平等”，確認(rèn)自然人的法律人格在形式上一律平等。所有這些，都是以自然人為出發(fā)點(diǎn)的，之后人類文明不斷進(jìn)步，之后法律不斷發(fā)展，人格擴(kuò)展到法律和非法人團(tuán)體（社會(huì)組織），這樣人分為自然人，法人（包括合伙）和非法人團(tuán)體，人成為法律關(guān)系的主體，在民法上稱為民事主體或權(quán)利人，不同的權(quán)利人就是不同的人格：自然人人格、法人人格和非法人團(tuán)體人格。目前各國民法典在自然人法和法人法的人格法中，一般規(guī)定了民事主體權(quán)利能力代替人格。如越南民法典第16條規(guī)定：“權(quán)利能力是自然人享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。”所有人（男人和女人）具有平等的權(quán)利能力，除法律另有規(guī)定之外，自

14、然人的權(quán)利能力不受限制，這咱能力一般因出生取得，因死亡喪失，人不是死者的權(quán)利能力的范圍，由法律、合同或遺囑規(guī)定。相對(duì)于法律人格的自然人而言，原則上法人和非法人團(tuán)體與自然人一樣一律平等。法人等組織的權(quán)利能力為團(tuán)體人格的立法表達(dá)，法人得享有的具體范圍受其團(tuán)體的性質(zhì)，目的和法規(guī)的限制，但此種限制并非法人的權(quán)利能力與自然人權(quán)能力的區(qū)別。既有理論關(guān)于法人目的外行為的效力的各種學(xué)說（主要是權(quán)利能力限制說、行為能力限制說、代表權(quán)限制說、內(nèi)在責(zé)任說）均有其缺陷，民法確實(shí)法人目的外行為有效，并非基于法人目的外行為之合法性（即其權(quán)利能力和行為能力）的認(rèn)可，而是基于對(duì)交易安全的“保護(hù)”。（尹田：論法人的權(quán)利能力，法

15、制與社會(huì)發(fā)展2003年第1期第76頁）這是我們贊同對(duì)自然人和法人等組織權(quán)利能力的基本看法。2、相對(duì)于權(quán)利能力而言，行為能力逐漸被認(rèn)識(shí)到比權(quán)利能力更為重要的一種制度。據(jù)學(xué)者考察，在羅馬法中，只有相當(dāng)于現(xiàn)代權(quán)利能力制度的人格制度以及關(guān)于行為能力的零散規(guī)定，我族中心主義和階級(jí)主義的人格制度處于核心地位，行為能力制度處于末微地位，甚至未形成行為能力的概念。在現(xiàn)代民法的人法中，行為能力制度處于核心地位，并從中發(fā)展出勞動(dòng)能力、責(zé)任能力、意思能力制度，是最見現(xiàn)代民法之理性主義精神的制度；權(quán)利能力制度則處于相對(duì)虛化和“逸出”的地位，成為表征平等性的一個(gè)單純符號(hào)并轉(zhuǎn)化為獎(jiǎng)懲工具。由于上述差別，羅馬法的人法以作為

16、人格之構(gòu)成要素的身份為基礎(chǔ)；現(xiàn)代民法的人法以理性為基礎(chǔ)。從羅馬人法到現(xiàn)代民法的人法，從身份到理性，這一轉(zhuǎn)變成發(fā)展或改革，產(chǎn)生了現(xiàn)代新的民事行為能力制度。權(quán)利能力概念的形成并不意味著行為能力概念的形成，因?yàn)榍罢邚膶儆谥黧w制度，后者從屬于法律行為制度。前者關(guān)系到主體資格的靜態(tài)被動(dòng)方面，涉及到權(quán)利、義務(wù)和法律情勢(shì)的主體；后者關(guān)系到主體資格的動(dòng)態(tài)積極方面，涉及到主體完成其取得、喪失、變更其權(quán)利和法律關(guān)系的可能性。這種不同造成不同時(shí)代的人們對(duì)兩者的關(guān)注程度不同。薩維尼說，羅馬人更關(guān)注的是權(quán)利能力即人格問題，而現(xiàn)代法更加關(guān)注行為能力問題。由于兩者間的差異，可以說，并非 在產(chǎn)生權(quán)利能力制度后再以之為基礎(chǔ)產(chǎn)生

17、行為能力制度，兩種能力制度是彼此獨(dú)立產(chǎn)生的。權(quán)利能力制度尚且可以把羅馬法中的人格當(dāng)作自己的先祖，而行為能力制度在羅馬法中找不到這樣的一個(gè)完全的制度對(duì)應(yīng)物，而只有一些零碎的對(duì)應(yīng)物，因?yàn)榱_馬法盡管不乏零碎的行為能力規(guī)定，例如成年年齡的規(guī)定、適婚能力的規(guī)定、代理訴訟能力的規(guī)定等，但并無統(tǒng)一的行為能力制度。嚴(yán)格說來，行為能力制度首先必須建立在把人理解為理性的載體的理性主義的哲學(xué)基礎(chǔ)上，而當(dāng)時(shí)并不具有這一哲學(xué)基礎(chǔ)。眾所周知，理性主義是在18世紀(jì)的歐洲形成的。行為能力制度的理性主義基礎(chǔ)是康德提供的。他在習(xí)俗的形而上學(xué)基礎(chǔ)第四章中這樣說：“人是可以對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任的主體”，康德由此把人對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任的

18、能力確定成了人的概念的基礎(chǔ)，只有把人設(shè)定為理性的承載者才能得出這一結(jié)論；其次，必須建立在法律行為制度的基礎(chǔ)上，在這一問題上完全可以適用同源詞的解釋方法，行為能力無非是實(shí)施法律行為的能力，因此，法律行為制度的產(chǎn)生是為能力制度的基礎(chǔ)，直到1805年，海賽（Georg Aronold Heise,1778-1851）才在日耳曼的普通法一書中創(chuàng)立了這一概念。至于具有由論創(chuàng)立了行為能力這個(gè)概念，正在考證中，意大利學(xué)者貝特魯奇認(rèn)為是一個(gè)教會(huì)法學(xué)者創(chuàng)立的。無論如何，溫德沙伊德于1862年出版的潘德克呑法已談?wù)撔袨槟芰栴}?！皬膰覍?shí)證主義的角度看，不論是權(quán)利能力還是行為能力，仍然是國家授予的，表現(xiàn)的是私的主

19、體與國家的垂直關(guān)系，盡管自然法學(xué)說認(rèn)為這些能力是天賦的，與生俱來的，因此，權(quán)利能力以及在其基礎(chǔ)上發(fā)展起來的行為能力制度在民法典中的存在證明把人格全部驅(qū)逐到公法的嘗試不成功，它頂多把作為政治法前提條件的那部分人格驅(qū)逐掉了，卻沒有驅(qū)逐掉作為私的活動(dòng)的前提條件的那部分人格?！保ㄐ靽鴹潱簩ふ襾G失的人格，載法律科學(xué)2006年第5期）“現(xiàn)代民法中的行為能力制度是現(xiàn)代民法中的理性主義精神的集中表現(xiàn)，分別負(fù)載了理論理性和實(shí)踐理性。羅馬法以階級(jí)主義和關(guān)系主義的身份為本位的人法制度，與現(xiàn)代民法具有不同的本質(zhì)。近代法學(xué)家格老秀斯和普芬道夫的工作奠定了現(xiàn)代行為能力制度的智力、意志基礎(chǔ)，但忽略了體力的行為能力要素。新的

20、行為能力理論應(yīng)以智力、意志和體力三者作為行為能力的要素，為此應(yīng)區(qū)分智力行為能力和體力行為能力兩個(gè)范疇?！保ㄐ靽鴹潱喝松矸莸嚼硇裕d法律科學(xué)2006年第4期，第64頁）從這個(gè)意義上講，現(xiàn)代中國不分腦力勞動(dòng)者和體力勞動(dòng)者，他們都是勞動(dòng)者，“勞動(dòng)能力”包括在智力行為能力和體力行為能力之內(nèi)，不必另設(shè)勞動(dòng)能力的獨(dú)立制度，可以同歸行為能力的防臭。正因?yàn)樾袨槟芰Φ闹匾?，目前各國民法典在人格法中，一般詳盡規(guī)定了自然人和法人等組織的行為能力。如越南民法典第19條規(guī)定，自然人的行為能力是主權(quán)賦予的以自己的行為設(shè)立、變更、終止和履行民事權(quán)利義務(wù)的權(quán)利。自然人的行為能力具有普遍性，對(duì)成年人行為能力的限制只能以法院宣

21、告的方式為之。（參考埃及民法典第192條）。我國民法中、通則只規(guī)定完全行為能力、限制行為能力和無行為能力三種人?！熬G色草案”綜合世界各國民法典的規(guī)定還增加了兩種類型：一是特殊的無行為能力（自然人可因其國籍、執(zhí)行的公務(wù)處于這種狀態(tài)），二是先權(quán)人的行動(dòng)能力（破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人、不道德經(jīng)營獲得的從事者和被開除公職、吊銷執(zhí)業(yè)資格或因故意犯罪受過刑事處罰的專業(yè)技術(shù)人員，在一定期限內(nèi)喪失其從事商事活動(dòng)或?qū)I(yè)工作的行為能力），另立一類“不能自立者”，將精神病人、精神較弱人、聾啞盲人歸屬之，他們的行為能力視不同情況加以確定。這些歸類十分全面有益，讓我們從理論上和實(shí)務(wù)中正確區(qū)別不同行為能力的人，以便采取不同的處置方式，有利于維護(hù)法治的公平公正。對(duì)法人和非法人團(tuán)體的行為能力問題，除法律法規(guī)的規(guī)定之外，還以他們的協(xié)議（合同、契約）、章程、營業(yè)執(zhí)照等加以確定。3、關(guān)于意思能力、責(zé)任能力與行為能力的關(guān)系問題。近