建設(shè)工程施工合同示范文本使用注意事項

1、建設(shè)工程施工合同示范文本使用注意事項 建設(shè)工程施工合同示范文本使用注意事項 2011-04-19 14:21一、建設(shè)工程施工合同施工合同示范文本合同示范文本是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范合同簽約行為， 遏制不公平格式條款， 經(jīng) 過多方征求意見，反復(fù)修改而制定的較為完善的合同文本。目前我國建設(shè) 工程領(lǐng)域普通適用的是國家工商行政管理局和建設(shè)部聯(lián)合制定的建設(shè)工 程施工合同示范文本 (GF-1999-0201) ，該示范文本結(jié)合我國建設(shè)市場 與工程施工的實際狀況，同時借鑒了國際通用土木工程施工合同的成熟經(jīng) 驗和做法。合同示范文本的施行很好地解決了施工合同簽訂過程中長時間 存在的種種難題，有效地避免了建設(shè)投資者與施工

2、單位之間長期存在的諸 多扯不清的問題。二、使用合同示范文本應(yīng)注意的問題1. 合同內(nèi)容需填寫完整。合同示范文本一般分為協(xié)議書、通用條款、專用 條款、附件等四部分，除了通用條款不用另外填寫外，其他部分都有待當(dāng) 事人約定、填寫。實踐中常出現(xiàn)應(yīng)填寫內(nèi)容的橫線處空白、日期空白等情 況，因合同一式幾份， 空白處很容易自行添加內(nèi)容， 為日后糾紛埋下隱患。 正確的做法是合同空白地方均應(yīng)填滿，如無內(nèi)容則應(yīng)以斜線劃去或注明 “此處空白”、“下文空白”。2. 協(xié)議書與專用條款內(nèi)容應(yīng)前后一致。 因協(xié)議書中有關(guān)于承發(fā)包人、 工期、 工程價款等工程基本情況的約定，而專用條款中又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定。所以在填寫時應(yīng)注意保持

3、前后一致，避免同一個合同中出現(xiàn)自相矛盾 的情況。3. 仔細(xì)閱讀通用條款，如對通用條款有不同約定，應(yīng)在專用條款中約定明 確。如專用條款沒有不同的約定或排除約定，則適用通用條款的內(nèi)容。通 用條款的內(nèi)容非常詳細(xì)，有的當(dāng)事人一看十幾頁的條文就跳過去不閱讀或 扔一邊，到對方當(dāng)事人以通用條款為依據(jù)主張權(quán)利時則懊悔不已。所以通 用條款與專用條款一樣重要，當(dāng)事人在對專用條款唇槍舌劍地爭論不已 時，應(yīng)先對通用條款研讀通透。三、合同內(nèi)容約定應(yīng)注意的問題1對合同當(dāng)事人應(yīng)事先調(diào)查、了解。對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容： 第一，主體資格， 即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。 例：建設(shè)用地是否己經(jīng)批準(zhǔn) ? 是否列人投資計劃 ?規(guī)劃、

4、設(shè)計是否得到批準(zhǔn) ?是否進(jìn)行了招標(biāo)等。第二， 履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實等。對承包 方主要了解的內(nèi)容有資質(zhì)情況、施工能力、社會信譽(yù)、財務(wù)情況。承包方 的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。2對工期約定要準(zhǔn)確、完善。工期風(fēng)險是承包人應(yīng)特別防范的合同風(fēng)險， 應(yīng)特別注意：（1）在合同約定中準(zhǔn)確界定工期的起算點 （開工時間 ）、截止點 （竣工時間 ）。 如開工時間約定以開工報告批準(zhǔn)的時間為準(zhǔn)或以施工許可證頒發(fā)的時間 為準(zhǔn)，如竣工時間約定以竣工報告為準(zhǔn)或以竣工驗收備案時間為準(zhǔn)。實踐 中常出現(xiàn)合同對開竣工時間未加以界定，從而引發(fā)工期爭議。(2) 重視工期簽證的約定。 在合同中應(yīng)約

5、定工期可以順延的條件莉程序， 這 些條件應(yīng)具體化、可操作。不要約定得無法操作，如約定工期可順延的條 件是“關(guān)鍵線路的重大變更”，這種情況就極易發(fā)生爭議。3對合同價款的約定應(yīng)明確而完善在施工合同履行過程中，合同價款的約定是最容易起爭議的地方，經(jīng)常會 遇到以下問題：(1) 對合同價款方式約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算依據(jù)；(2) 雙方約定合同價款為可調(diào)價格，但未約定價款調(diào)整方法或約定不明；(3) 采用固定價格合同， 雙方對風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用未作約定， 亦未約定風(fēng) 險以外的價格調(diào)整方法；(4) 發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同。所以，為有效防止日后爭議的發(fā)生，在訂立合同時應(yīng)注

6、意以下方面：(1) 對于采用的合同價款方式雙方要作出明確的約定。(2) 對可調(diào)價格合同，雙方對價款調(diào)整的方法進(jìn)行明確約定，包括材料、設(shè) 備價格的漲落，設(shè)計變更，降雨、臺風(fēng)等自然因素等。(3) 采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還 是部分總價包死， 以免履約過程中發(fā)生爭議。 還必須把風(fēng)險范圍約定清楚， 約定具體的風(fēng)險費用的計算方法，雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用 絕對值法。一般來說固定價格合同，特別是固定總價合同，承包人往往承 擔(dān)的風(fēng)險較大。因此，雙方在合同中要對相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計圖紙 所涵蓋的工程量進(jìn)行詳細(xì)約定，并對物價因素、非承包人原因引起的工程 量變化

7、(如設(shè)計變更 )、地質(zhì)條件變化等因素給予充分考慮，將必要因素納 大風(fēng)險范圍。例如，明確材料大幅漲跌超過一定幅度、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽 證引起的工程量變化超過一定比例，合同價款應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)調(diào)整。同時， 合同中約定采用固定價結(jié)算工程價款的，當(dāng)事人不得請求進(jìn)行造價鑒定。 司法解釋第 22 條對此作了規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程 價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。” (4) 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，要嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行 招標(biāo)投標(biāo)，合同要經(jīng)過行政管理機(jī)關(guān)備案登記。4發(fā)包人工作與承包人工作條款，應(yīng)注意各自工作的具體時限要填寫準(zhǔn) 確，雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填

8、寫詳細(xì)，雙方不按約定完成有關(guān) 工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計算方法要填寫清楚。司法解 釋第 8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中，均有一種情況是不履 行合同主要義務(wù)的可以要求解除合同，這個主要義務(wù)的內(nèi)容就在發(fā)包人工 作與承包人工作條款中約定，所以必須約定準(zhǔn)確、詳細(xì)。5工程預(yù)付款條款應(yīng)注意準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間；應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。一般預(yù)付款是在進(jìn)度 款中按比例扣回的。6工程進(jìn)度款條款應(yīng)注意(1) 填寫第 26 條款的依據(jù)是合同法第 286 條、建筑法第 18 條、 建設(shè)部第 107 號令第 15 條。(2) 工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包人代

9、表確認(rèn)的己完工程量， 相應(yīng)的單價與有 關(guān)計價為依據(jù)計算；在約定發(fā)包人代表審核程序時，應(yīng)注意約定審核的時 限與未能在時限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，如約定“甲方應(yīng)在收到乙方月進(jìn)度報 告后 7 日內(nèi)審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準(zhǔn)”。有的發(fā)包人為 了加大對審核進(jìn)度款的約束，故意約定復(fù)雜的審核程序，如約定工程量審 核需經(jīng)項目經(jīng)理、財務(wù)部長、主管經(jīng)理、董事長簽字并加蓋公章。此時承 包人應(yīng)引起重視，并采取相應(yīng)的對策。(3) 工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度為準(zhǔn)，可選擇按月結(jié)算、 分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算 ( 小工程 ) 與其他結(jié)算方式。如以形象進(jìn)度來劃 分支付時間，應(yīng)注意工程包括多棟建筑單體的情況下

10、，達(dá)到支付條件的形 象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體均達(dá)到。7材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意區(qū)分甲供材、甲方指定、甲方審核、乙方采 購等幾種情況，并約定詳細(xì)的內(nèi)容，具體應(yīng)做到：(1) 填寫第 27 條、第 28 條時應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點；(2) 應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任；(3) 雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法 (可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后 結(jié)法或其他方法 )。因不同的材料價格、品質(zhì)相差很大，當(dāng)事人在約定時應(yīng)注意由甲方指定材 料時應(yīng)將材料名稱、品牌、型號、廠家、價格調(diào)整方式等約定清楚。如甲 方限價時應(yīng)注意約定甲方審核的程序與期限，以免耽

11、誤工期。8結(jié)算條款應(yīng)注意(1) 應(yīng)約定審核的期限與相應(yīng)的違約責(zé)任。司法解釋第 20 條規(guī)定“當(dāng) 事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn) 可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工 程價款的，應(yīng)予支持”。 當(dāng)事人應(yīng)充分利用該法律規(guī)定保護(hù)自身合法權(quán)益。(2) 應(yīng)約定提交結(jié)算文件的內(nèi)容與程序。 實踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提 交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來對抗工程款支付請求。為避免 此種風(fēng)險，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加 上此條“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文件后 15 日內(nèi)對承包人提交的結(jié)算文件進(jìn) 行形式審查；如有異議的，應(yīng)在

12、 3 日內(nèi)向承包人書面提出，否則視為承包 人提交的結(jié)算文件己完備”。9違約條款應(yīng)注意(1) 在合同第 35.1 款中首先應(yīng)約定發(fā)包人對 通用條款第 24 條(預(yù)付款 )、 第 26 條(工程進(jìn)度款 )、第 33 條 (竣工結(jié)算 )的違反應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。(2) 在合同第 35.2 款中申應(yīng)約定承包人對通用條款第 14 條第 2 款、第 15 條第 1 款的違反應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。(3) 還應(yīng)約定其他違約責(zé)任。(4) 違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計算方法， 越具體越好， 具有可 操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。在約定違約金與賠償金時應(yīng)注意合理性， 否則一旦發(fā)生爭議，違約方可以違約金或賠償

13、金過高為由要求調(diào)整。實踐 中約定具體計算方法可以按比例，如甲方遲延支付工程款按拖欠金額的日0.5 %。支付違約金；也可約定具體數(shù)額，如乙方遲延竣工的，遲延一日支付 10000 元違約金。 在約定具體數(shù)額時， 為避免總額巨大不易操作， 雙方可以約定一個上限，如約定違約金最高不超過工程造價的 5% 。10 爭議與工程分包條款應(yīng)注意(1) 填寫第 37 條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式， 雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。(2) 如果選擇仲裁方式， 當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。 仲裁不受級別地域 管轄限制。(3) 如果選擇訴訟方式， 應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院 (訴訟是地域管轄)(4) 合同第

14、38 條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包 的工程再分包。11關(guān)于工程保修金，工程的保修事項一般在施工合同的附件保修書中有 詳細(xì)說明。但在合同簽訂過程申，承包人應(yīng)特別注意保修金返還方式的約 定：(1)施工合同正文中關(guān)于保修金的返還方式不要與附件保修書中的返還方 式矛盾。比如有的施工合同常出現(xiàn)在專用條款中約定保修金在保修期滿后 返還，在保修書中又約定竣工 2 年后返還。(2) 如未采用示范文本， 則在約定保修金返還時， 應(yīng)約定為“保修金在工程 竣工二年后多少天內(nèi)返還”。其中容易犯的錯誤一是約定保修期滿后返 還，因保修期按照法律規(guī)定最長為主體設(shè)計使用年限，則至少要幾十年； 二是僅約

15、定在什么時候返還，未限定后到什么時候為止，這在實際履行中 容易引起糾紛。(3) 如約定保修金需要計算利息，則需在合同中明確計息標(biāo)準(zhǔn)與計息時間。12 關(guān)于補(bǔ)充條款(1) 需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在補(bǔ)充條款 內(nèi)盡量補(bǔ)充，按順序排列為：49、50（2） 補(bǔ)充條款必須符合國家現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議 應(yīng)與主體合同精神相一致。建設(shè)工程施工合同糾紛的處理2011-04-19 14:16一、建設(shè)工程合同招標(biāo)投標(biāo)糾紛的處理招標(biāo)投標(biāo)是目前我國國內(nèi)建筑市場中較為常見的一種締約方式。它是 商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟(jì)的一種競爭機(jī)制，具有科學(xué)性、效 益性、公開性、公平性

16、等優(yōu)點。但是，并非所有的建設(shè)工程都必須采取招 標(biāo)投標(biāo)的方式來訂立。是否采取招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立合同，原則上是當(dāng)事 人 （一般是發(fā)包人 ）自愿選擇的結(jié)果。一般地，不能因為建設(shè)工程合同的訂 立沒有經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)定而認(rèn)定合同無效，即使有些規(guī)章、地方性法規(guī)對此 作出了強(qiáng)制性規(guī)定，也不影響合同的效力。只有法律、行政法規(guī)規(guī)定必須 進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，方須采取招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立施工合同。（一）法律強(qiáng)制招標(biāo)的工程項目范圍根據(jù)中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法 （以下簡稱招標(biāo)投標(biāo)法 ）第三 條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以與與工程建設(shè)有關(guān)的 重要設(shè)備、材料等的采購

17、，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！币虼?，以 下三類建設(shè)工程的建設(shè)必須采取招投標(biāo)的方式：1、大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目。這是根據(jù)項目的性質(zhì)確有定的， 例如，煤炭、石油、天然氣等能源項目，鐵路、公路、管道、水運等交通 項目，郵政、 電信樞紐等郵電電訊項目灌溉、 水利樞紐等水利項目， 道路、 橋梁、地鐵等城市設(shè)施項目，生態(tài)環(huán)境保護(hù)項目，供水、供電等市政工程 項目，科學(xué)教育文化等項目，衛(wèi)生、社會福利等項目，等等。這些項目直 接關(guān)系到社會公共利益和公共安

18、全，因此，不論其建設(shè)資金來源如何，即 使是私人投資的，也必須進(jìn)行招標(biāo)。2. 全部或部分使用國有資金或國家融資的項目。是根據(jù)資金來源確定 的。包括： 使用各種級政府的財政預(yù)算資金的項目 ;使用納入財政管理的各 種政府性專項建設(shè)基金 （如鐵路建設(shè)基金、 公路建設(shè)基金、 三峽工程建設(shè)基 金等）的項目 ;使用國有企事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁 有控制權(quán)的項目 ;使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目 ;使用國家對外借款或 擔(dān)保所籌資金的項目 ;使用國家政策性貸款的項目 ;國家主體融資的項目 ;國 際特許的融資項目。3. 使用國際組織或外國政府資金的項目。這也是根據(jù)項目資金來源確定的。包括：使用世

19、界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融組織貸款資金的項 目 ;使用外國政府與其機(jī)構(gòu)貸款目 ;使用國際組織或者外國政府援助資金的 項目。國際和外國政府的貸款，通常是由我國政府有關(guān)部門作為對外借款 的“窗口”單位， 由國家實行統(tǒng)借統(tǒng)還， 或者由國家財政擔(dān)保責(zé)任。 因此， 這類國際金融組織和外國政府的貸款，實際上已成為我國廣義的國有資金 的一部分，與國家投資、融資的建設(shè)項目一樣，應(yīng)納入法定強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo) 的范圍。當(dāng)然，根據(jù)投標(biāo)法第六十七條的規(guī)定，使用國際組織或者外 國政府的貸款、援助資金在我國境內(nèi)進(jìn)行的項目采購，如果貸款方、援助 方對采購方式和招標(biāo)投標(biāo)有不同規(guī)定的，應(yīng)適用其規(guī)定，而不是適用招 標(biāo)投標(biāo)法，但不得

20、違背我國社會公共利益。上述規(guī)定比較原則，尚待進(jìn)一步具體化。故該條第二款規(guī)定，其范圍 和標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院發(fā)展計劃部門 (其職權(quán)現(xiàn)由國家發(fā)展和改革委員會行使 )會 同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。 2000 年 5 月 1 日，經(jīng)國務(wù)院批 準(zhǔn)，國家計委發(fā)布了工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，進(jìn)一步 明確了上述工程的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第七條規(guī)定，上述范圍內(nèi)的各類工 程建設(shè)項目，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)： (1) 施工單項合同估算 價在 200 萬元人民幣以上的 ;(2) 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同 估算價在 100 萬元人民幣以上的 ;(3) 勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單 項

21、合同估算價在 50 萬元人民幣以上的 ;(4)單項合同估算價低于第 (1)、(2) 、(3) 項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在 3000 萬元人民幣以上的。以上法律、行政法規(guī)對招標(biāo)投標(biāo)有強(qiáng)制要求的，未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)而訂立的施工合同無效。實踐中出現(xiàn)一些規(guī)避法律的做法。例如，某項工程依法應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)投 標(biāo)，雙方當(dāng)事人未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，后來為了 在形式上符合法律的規(guī)定，補(bǔ)辦手續(xù)，進(jìn)行了所謂的定向招標(biāo)，即僅向合 同對方發(fā)出招標(biāo)邀請，雙方在此基礎(chǔ)上又簽訂了一份施工合同，但同時約 定雙方依第一份合同履行。這里兩個施工合同應(yīng)當(dāng)皆為無效。前一份合同 因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，后一份則系虛假表

22、示行為，屬于非真意表 示，亦為無效 ;而且后一份合同的招標(biāo)也不符合招標(biāo)投標(biāo)法對于投標(biāo)人 數(shù)的要求。（二）中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)招標(biāo)投標(biāo)活動， 一般要經(jīng)過招標(biāo)、 投標(biāo)、定標(biāo)（開標(biāo) ）三個階段。 招標(biāo) （公 告）為要約邀請， 已為合同法第十五條所明確規(guī)定 ;投標(biāo)為要約、 定標(biāo)（開 標(biāo)）為承諾，在理論和實踐中不存在爭議。中標(biāo)通知書作為定標(biāo)（開標(biāo) ）的物質(zhì)載體，應(yīng)為承諾。招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后， 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有的投標(biāo) 人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招 標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任

23、?！?可見，中標(biāo)通知書的效力始于中標(biāo)通知書發(fā)出之時，這一點與合同法 有關(guān)承諾生效時定不同。因此，中標(biāo)通知書發(fā)出之時，承諾即已生效。此 時合同是否已因承諾生效而成立并生效，則在審判實跋較大。主要爭議點有：1.招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人 具有法律效力?！逼渲械摹胺尚ЯΑ笔呛畏N意義上的法律效力?同條規(guī)定：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo) 項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！逼渲械摹胺韶?zé)任”是何種意義的法 律責(zé)任，是締約上過失責(zé)任還是違約責(zé)任 ?2.結(jié)合合同法第十條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定（合同 ）采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！比绾?/p>

24、理解招標(biāo)投標(biāo)法第四十 六條訂立書面合同的規(guī)定 ?歸結(jié)為一點，就是：合同是自中標(biāo)通知書發(fā)出之時，還是立書面合同 時成立并生效 ;不訂立書面合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約上過失責(zé)任?此一問題的認(rèn)識，對于當(dāng)事人的利益影響至巨大。實踐中存在著兩種不同的 觀點，并由此出現(xiàn)了兩種不同的判決結(jié)果。一種觀點認(rèn)為，雙方當(dāng)事人通 過招標(biāo)文件和投標(biāo)文件已明確了合同的主要條款，而定標(biāo)則表明雙方最終 在合同自內(nèi)容上已經(jīng)達(dá)成了一致。在法理上，定標(biāo)即為承諾。根據(jù)合同 法第二十五條，承諾生效時合同成立。因此，中標(biāo)通知書發(fā)出時，即發(fā) 生承諾生效、合同成立的法律效力。招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，變更中標(biāo)人， 或者中標(biāo)人許諾中標(biāo)項目，皆為不

25、履行合同的違約行為，且有違誠實信用 原則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為自雙方當(dāng)事人簽字或，在一般情 況下，承諾通知至達(dá)要約人時合同成立。但合同法第十條規(guī)定：“法律、 行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合 同成立?！闭袠?biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中 標(biāo)通知書發(fā)出之日起不三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立 書面合同?！痹撘?guī)定是法律對合同在形式上的要求。因此，在中標(biāo)通知書 發(fā)出之后、雙方依法訂立書面合同之前，合同尚未成立。如果發(fā)包人不與 中標(biāo)人簽訂書面合同，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)依合同法第四 十二條的規(guī)定承擔(dān)締約上過失責(zé)任。這兩種觀點都

26、有一定的法律依據(jù)，并在法理上也有相當(dāng)?shù)睦碛芍危?但亦各有不足。實質(zhì)上，上述兩種觀點發(fā)生分歧的關(guān)鍵在于，對于招標(biāo) 投標(biāo)法第四十六條關(guān)于訂立書面合同的規(guī)定，有不同的認(rèn)識。第一種觀 點認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定訂立“書面合同”，是對形成合 同確認(rèn)書的要求，即：合同已告成立生效，只不過需通過正式的合同書加 以確認(rèn)而已。第二種觀點則認(rèn)為，訂立書面合同是合同成立的要件。我們 認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的訂立書面合同，與合同法第 十條規(guī)定的“書面合同”非同一意義。 因為合同法 上的“書面合同”， 根據(jù)合同法第十一條規(guī)定的解釋，是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、 傳真、 電子數(shù)據(jù)交換和電子

27、郵件 ）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容 的形式。根據(jù)該定義，招標(biāo)投標(biāo)活動中發(fā)生的各種文件，均屬于書面形式 合同。因此，援引合同法第十條、第三十條的規(guī)定說明招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條第一款規(guī)定的訂立書面合同是合同成立要件，顯屬不當(dāng)。 因此，合同已因承諾的生效 （即中標(biāo)通知書的發(fā)出 ）而成立，應(yīng)無疑義。問題是合同此時是否已經(jīng)生效。第一種觀點認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)法對于訂立書面合 同的要求，僅屬合同確認(rèn)書。此觀點理由不夠充分，因為如果法律僅將訂立書面合同作為確認(rèn)書，則完全 可交由當(dāng)事人自行決定，而無上升到立法上加以規(guī)定的要。實踐中的合同 確認(rèn)書，均因當(dāng)事人另行約定而產(chǎn)生因約定的不同而異其效力：有的將確 認(rèn)書約定為合同

28、附件 ;有的則作為合同生效的要件 ;更有約定僅為確定合同 內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)，以杜爭議，即對合同內(nèi)容發(fā)生爭議時應(yīng)以確認(rèn)書：因此，第 一種觀點認(rèn)為合同已經(jīng)生效，不符合立法原意。我們的觀點是：自中標(biāo)通 知書發(fā)出時，合同已經(jīng)成立但未生效。關(guān)于訂立書面合同的規(guī)定，是對合 同生效要件的規(guī)定，即未訂立書面合同，合同已成立但尚未生效。這可以 從立法部門組編的有關(guān)資料中得到印證。另外，在立法上有兩點規(guī)定可以進(jìn)一步加強(qiáng)我們的觀點：其一，招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知書對雙方當(dāng) 事人具有法律效力。 第二種觀點認(rèn)為合同尚未成立， 顯然與此規(guī)定相抵觸， 因為未成立的合同不可能產(chǎn)生任何法律效力。其二，招標(biāo)投標(biāo)法第四十

29、六條第一款規(guī)定，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照 招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，“不得訂立背離合同實質(zhì)性 內(nèi)容的其他協(xié)議”。此正是合同成立拘束力的應(yīng)有之義。合同成立本身決 定了合同的內(nèi)容，尤其是”合同實質(zhì)性內(nèi)容”。綜上，中標(biāo)通知書發(fā)出之后，招標(biāo)人不與中標(biāo)人訂立書面合同，或者 中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（三）經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)訂立的施工合同的修改招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中 標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書 面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié) 議?！笨梢姡袠?biāo)投標(biāo)法對于當(dāng)事人訂立書面合同的內(nèi)容，作出了嚴(yán)格

30、限制。由此產(chǎn)生的問題是：法律禁止修 改合同的規(guī)定，有無界限 ?立法目的是什么 ?如何處理與合同自由的關(guān)系 ?中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同已經(jīng)成立。根據(jù)合同法第八條第一款的 規(guī)定，“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約 定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”但合同法第七十 七條、第九十三條規(guī)定，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的，可以變更或解除合同。 招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定則在此基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步的限制，也就 是說，即使雙方協(xié)商一致， 也不得再訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 該規(guī)定僅允許雙方當(dāng)事人就合同實質(zhì)性內(nèi)容之外的其他一些細(xì)節(jié)性、商務(wù) 性問題進(jìn)行協(xié)商，并加以明確，以增強(qiáng)合同的操

31、作性。這些技術(shù)性或商務(wù) 性細(xì)節(jié)問題的約定，不可以構(gòu)成對合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更、歪曲或變相的 變更。立法上作此種規(guī)定，目的在于防止當(dāng)事人規(guī)避法律，以確保合同的 訂立真正做到公開、 公正、 公平， 保護(hù)社會公益與相關(guān)第三人利益 （主要是 其他競標(biāo)人 ）。因為如允許當(dāng)事人在中標(biāo)后還能對中標(biāo)價進(jìn)行協(xié)商和修改， 將使招標(biāo)投標(biāo)活動徒具形式，不能有效地約束交易行為和創(chuàng)造公平競爭的 市場環(huán)境，從而導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)法的立法宗旨落空，對其他投標(biāo)人來講 也是不公平的。但是，當(dāng)事人并非絕對不可以對合同進(jìn)行修改。首先，在不背離合同 實質(zhì)性內(nèi)容 （中標(biāo)價 ） 的前提下，雙方可以就合同的一些技術(shù)性或商務(wù)性術(shù) 的蒯些技術(shù)性或商務(wù)性

32、等細(xì)節(jié)問題進(jìn)一步加以明確。在審判員實踐中如何 判斷當(dāng)事人事后的約定是否背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)個案作具體分 析。其次，招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定用意在于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為本身，并非 要絕對限制當(dāng)事人的合同自由。因此，在判斷當(dāng)事人的修改是否有效時。 應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法原意具體問題具體分析：1. 當(dāng)事人確因不可抗力或情勢重大變更，而有變更合同必要時，應(yīng)當(dāng) 允許當(dāng)事人變更合同。 這里屬于不同法律規(guī)則之間的沖突問題。 我們認(rèn)為， 這與招標(biāo)投標(biāo)法第四十聲性規(guī)定并不存在價值上的沖突，反而如在此 種情形下仍舊固守招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定，于當(dāng)事人則過于嚴(yán) 酷。實踐中，對于不可抗力或情勢變更這兩個不確定性概念，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把

33、握，就個案作具體價值補(bǔ)充，切不可使之成為當(dāng)事人規(guī)避法律的借口。2. 即使不存在不可抗力或情勢變更的情形，但如果確實因存在不可歸 責(zé)于當(dāng)事人的合理事由，需要變更、修改合同的，也應(yīng)當(dāng)允許。招標(biāo)投標(biāo) 不過是一種締約方式，對于非法律強(qiáng)制招投標(biāo)的工程，是否招標(biāo)以與如何;此時履行合同本系當(dāng)事人意思自治疇，自得因當(dāng)事人的合意變更合同。至于招 標(biāo)人與投柱通損害其他競標(biāo)人利益的， 受害人可以另行請求損害賠償 中標(biāo)雖然無效，但不影響雙方可以達(dá)成新的協(xié)議。對于法律強(qiáng)制招標(biāo)的工 程，如果雙方惡意串通，規(guī)避法律，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條的規(guī) 定，中標(biāo)無效。此時合同不成立，談不上修改的問題，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)依照法 律規(guī)定重新招

34、標(biāo)。四、建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的處理（一）業(yè)主提前使用工程所發(fā)生的質(zhì)量糾紛對于業(yè)主未經(jīng)驗收擅自提前使用工程而發(fā)生質(zhì)量問題的，以前經(jīng)濟(jì) 合同法第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā) 現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔(dān)責(zé)任。”國務(wù)院建筑安裝工程承包合同條例第 十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或 其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。”這樣規(guī)定主要是考慮到，在發(fā)包人提前 使用工程的情況下，質(zhì)量責(zé)任的歸屬很難查明，故以“提前使用，責(zé)任自 負(fù)”的法律規(guī)定，來強(qiáng)化發(fā)包人的驗收責(zé)任。但是，只要發(fā)包人提前使用 工程即完全免除承包人的質(zhì)量責(zé)任，這一規(guī)定并不合理。因為有些責(zé)

35、任， 特別是基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)上的質(zhì)量問題，除非存在設(shè)計上的原因外，明顯系承包人 施工不當(dāng)造成的，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。另外，發(fā)包人提前使用 工程的原因很多，有些是因承包人而引起的。因此，上述規(guī)定在雙方當(dāng)事 人之間的利益衡量上存在失衡之處。因此，現(xiàn)行的合同法、建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 均已取消了這一規(guī)定。合同法第二百七十九條、建筑法第六十一 條、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第十六條都僅規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗 收合格后，方可交付使用 ;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”， 而沒有規(guī)定由此產(chǎn)生的質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)問題。在合同法、建筑法實施前訂立的施工合同糾紛，當(dāng)然仍應(yīng)適 用當(dāng)時的法律、行政法規(guī)的規(guī)定 ;

36、在合同法、建筑法實施后訂立的 合同，則應(yīng)適用合同法、建筑法。合同法、建筑法未對 由此產(chǎn)生的質(zhì)量責(zé)任作出規(guī)定，我們認(rèn)為，合理的做法應(yīng)當(dāng)是：建設(shè)工程 未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自接受使用的，承包人只對工程主體結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程 的質(zhì)量在合同期限內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，其他質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包人自負(fù)。（二）質(zhì)量責(zé)任的訴訟時效建設(shè)部建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法第四十五條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì) 量存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期限為一年，自當(dāng)事人知道或者 應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時起計算?！边@里發(fā)生一個法律適用問題。對于 質(zhì)量瑕疵責(zé)任的訴訟時效，是適用建設(shè)部前述規(guī)定的“一年”，還是適用 民法通則的“二年”普通時效。2000 年 1 戶國務(wù)

37、院頒布的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例已經(jīng)取消了該建設(shè)工程施工合同示范文本使用注意事項 辦一年訴訟時效的規(guī)定。 2000 年建設(shè)部房屋建筑工程質(zhì)：辦法也沒 有規(guī)定一年的短期時效。因此，我們認(rèn)為，發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵發(fā)生的修 補(bǔ)請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等用民法通則第一百三十五條規(guī)定的兩年 普通時效。（三）施工方案缺陷的責(zé)任建設(shè)工程施工合同的施工方雖然是根據(jù)發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行 的，但是，在具體施工時，施工方仍應(yīng)根據(jù)實際情況合理的施工方案。比 較容易產(chǎn)生的問題是：如因施工方案缺陷而導(dǎo)致工程質(zhì)量存在瑕疵，應(yīng)由 誰承擔(dān)責(zé)任 ?如果發(fā)包人參與了施工方案的制訂，是否是承包人免責(zé)的理 由 ?如果發(fā)包人僅僅是同意并在施

38、工方案上簽字，則又該如何處理?原則上，施工方案的制訂是施工方的責(zé)任是由承包商負(fù)責(zé)的。但是：1 、如果發(fā)包人參與了施工方案的制訂，即與承包商一起共同制訂了案，則應(yīng)承擔(dān) 相應(yīng)的責(zé)任 ;2. 如果僅僅是同意并在施工簽字，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。從國際慣 例看，施工合同條件一定施工方案由承包商負(fù)責(zé)，監(jiān)理工程師或業(yè)主的審 查和同意并不能減輕或免除承包商的責(zé)任。這是考慮到具體施工方案的制 訂，要經(jīng)過比較長的時間，是專業(yè)技術(shù)要求非常強(qiáng)的一項工作，承包商在 這方面更具有專業(yè)知識和實踐，而監(jiān)理工程師或業(yè)主在短時間內(nèi)的審查和 批準(zhǔn)是不能發(fā)現(xiàn)并更正施工方案缺陷的。五、建設(shè)工程合同變更糾紛的處理1、合同的變更，除了法定情形外

39、，應(yīng)通過當(dāng)事人的合意來實現(xiàn)。通常情況下，工程量的增減，均有建設(shè)單位或施工方的工程變更單，經(jīng)雙方 確認(rèn)后施工。2. 單方發(fā)出變更單或者變更指令的，必須由有相應(yīng)權(quán)限的人簽發(fā)。3、沒有發(fā)包人的變更令，承包人不能自行增減工程量或變更工程。承包人完成的工作，如既無合同約定，又無發(fā)包人的指令，承包人應(yīng)自行 承擔(dān)其中的風(fēng)險和費用。理由：一方面，沒有合同約定，發(fā)包人沒有相應(yīng) 的合同義務(wù) ;另一方面， 如果承包商單方變更合同所施工的工程， 發(fā)包人都 必須付款，也可能對發(fā)包人不公平。六、建設(shè)工程工期遲延糾紛的處理（一）工期遲延的認(rèn)定在施工合同履行過程中， 發(fā)生工期遲延的， 應(yīng)當(dāng)分清導(dǎo)致遲延的原因， 具體加以認(rèn)定：

40、 如系因發(fā)包人原因?qū)е逻t延自人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任 ;如系因承 包人原因?qū)е逻t延的， 承毛擔(dān)違約責(zé)任 ;如系雙方均有過錯的， 則應(yīng)根據(jù)過 錯大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。工期遲延包括開工日期的遲延、竣工日期的遲延以易工時間的遲延三 種情況。開工遲延比較好判斷。至于竣工遲延的認(rèn)定，則有一個技術(shù)上的 問題，即合同約定的竣工日期與實際竣工日期的認(rèn)定和比較。前者是后者 的參照系，后者早于或者等于前者，則不屬于違約 ;后者遲于前者時，方構(gòu) 成遲延。征在實踐中都可能是一個變數(shù)。對于合同約定的竣工日期， 應(yīng)以合同約定為準(zhǔn) ;如另行協(xié)議將工期順延 的，應(yīng)以重新確定的竣工日期為準(zhǔn) ;包人原因延誤工期的， 應(yīng)當(dāng)將延誤的合 理時間

41、在工期中扣除，然后在此基礎(chǔ)上確定工程應(yīng)當(dāng)竣工的日期。對于實際竣工時間，原則上以竣工驗收的時間為準(zhǔn)。實踐中，常常有 這樣的現(xiàn)象：建設(shè)工程的施工基本完成，并且合國家規(guī)定的驗收標(biāo)準(zhǔn)，承 包人因此發(fā)出驗收通知，但發(fā)包人沒有在驗收通知所要求的合理期限內(nèi)進(jìn) 行驗收，而導(dǎo)致工期遲延此時，人民法院不應(yīng)認(rèn)定承包人違約，而應(yīng)將承 包人發(fā)出驗收通知的時間作為工程完成的時間點，在此基礎(chǔ)上判斷其是否 違約，并以此為計算違約金的起算點。(二)工期遲延與合同解除合同的解除分為協(xié)議解除和單方解除。協(xié)議解除應(yīng)有雙方的合意。單 方解除，則應(yīng)符合法定或約定的解除條件。在既無雙方協(xié)議，又無合同約 定的情況下，承包人的工期遲延，原則上

42、不構(gòu)成發(fā)包人解除合同的事由。 根據(jù)合同法第九十四條第三項、第四項的規(guī)定，一方當(dāng)事人遲延履行 債務(wù)的， 只有在兩種情況下才有法定的解除權(quán)： (1)遲延履行合同的主要債 務(wù)，且經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 ;(2) 遲延履行致使不能實現(xiàn)合同目 的。因此，承包人的工期遲延如已符合第一種情況時，發(fā)包人有權(quán)解除合 同。但是，對于催告的合理期限，人民法院應(yīng)根據(jù)具體案件予以審查。承 包人在工期上的遲延，一般不會滿足第二種情況。因為工期條款在施工合 同中固然重要，但除非合同另有約定，一般不是合同的目的性條款，承包 人在工期上的遲延， 一般不會導(dǎo)致發(fā)包人合同目的落空， 即構(gòu)成根本違約， 發(fā)包人不能單方解除合同。

43、但是某項工程的性質(zhì)決定了工期條款對當(dāng)事人 特別重要時，如為特定日期舉行的國際運動會建造體育館，則在該日期之 后完工將使該工程喪失其基本目的，此時，發(fā)包人可以根據(jù)合同法第 九十四條第四項的規(guī)定，解除合同。2011 版住建部建設(shè)工程施工合同示范文本分析 （ 一）1、 住建部新版合同的基本架構(gòu)仍然只是一個合同。我個人認(rèn)為，住建部 作為建設(shè)行業(yè)的半個領(lǐng)頭人，與建筑行業(yè)的完整領(lǐng)頭人，應(yīng)該充分意識到 自己作為行業(yè)領(lǐng)頭者的身份，從保障行業(yè)常態(tài)化交易行為的高效可靠這個 角度出發(fā)，來解決示范合同這個大架構(gòu)的問題。建設(shè)與建筑這個領(lǐng)域內(nèi)的 常態(tài)化交易形式，自招投標(biāo)法頒布之后，就基本上是招投標(biāo)交易形式了。 招投標(biāo)交易

44、從單獨的合同文本發(fā)起， 是沒有可能的， 都是從招標(biāo)文件開始。 所以從保障交易這個角度，住建部應(yīng)該象發(fā)改委發(fā) 07 標(biāo)準(zhǔn)文件，或世行 發(fā)標(biāo)準(zhǔn)采購文件一樣，發(fā)招標(biāo)文件的示范文本，以給基礎(chǔ)交易定出基本行 為準(zhǔn)則，并一攬子解決交易相關(guān)的問題2、 從這個角度說，我覺得住建部這一塊在基礎(chǔ)意識上還是要提高。老實 說，發(fā)改委等 9 部委編制的那個 07 標(biāo)準(zhǔn)文件，以與住建部旨在執(zhí)行這個 文件 2010 標(biāo)準(zhǔn)文件，留下來的問題仍然有很多。一個可以被全行業(yè)接受 的標(biāo)準(zhǔn)文件，它不但要保證自己的邏輯嚴(yán)密性，而且要作為一個交易的基 礎(chǔ)平臺，理順一切與交易有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、圖紙、計價、法律、乃至到 人文深度的非常多的事。

45、 實際上，將整個行業(yè)的基礎(chǔ)認(rèn)識統(tǒng)一到一個基 礎(chǔ)認(rèn)識的平臺上，對于整體社會運轉(zhuǎn)效率的提高具有不可估量的價值。這 意味著任何行業(yè)內(nèi)的人到了任何一個地方，只要它使用的行業(yè)語言，就可 以高效地與當(dāng)?shù)赝袦贤?。這個價值向交易向社會管理向人文全方位滲 透，它的價值就是無窮的 那么，什么是建設(shè)和建筑的基礎(chǔ)平臺呢？ 既然中國推行招投標(biāo)法，那么招投標(biāo)交易的行為準(zhǔn)則，就是這個基礎(chǔ) 平臺。而交易發(fā)起者所必然使用的招標(biāo)文件，就是規(guī)矩的起點 所以，招標(biāo)文件可以說是全行業(yè)統(tǒng)一認(rèn)識的一個重要文件所以住 建部本次僅提出新版合同示范文本，從現(xiàn)狀來說，就算有進(jìn)步，進(jìn)步也很 有限。如果相比于 07 版標(biāo)準(zhǔn)文件，就更是某種倒退 順便

46、說一句， 07 版 標(biāo)準(zhǔn)文件我最不喜歡的就是它給予監(jiān)理工程師在合同中的地位。那是現(xiàn)實 工程實施不可能給予，也是不可能執(zhí)行，同時也是慣例不能執(zhí)行的方式。 我們國家的監(jiān)理制度， 是學(xué) FIDIC87 版工程師是公正獨立的第三方的方式 設(shè)置的。 而且是以國家制度的形式設(shè)置的。 現(xiàn)在 FIDIC99 版將工程師直接 歸屬為業(yè)主人員。將商業(yè)行為上升為國家行為?，F(xiàn)在 FIDIC 變了，我們已經(jīng)設(shè)定為國家制度的管理方式，調(diào)起來可不是那么容易的 監(jiān)理制度與會計師審計制度存在本質(zhì)的區(qū)別。注冊會計師的審計報告是承 擔(dān)無限責(zé)任的。而建筑工程所有的責(zé)任歸屬施工方。好一點合同都會寫什 么工程師確認(rèn)不減少承包人責(zé)任一類的

47、話，所以監(jiān)理不可能承擔(dān)象會計師 那樣的無限責(zé)任。 另外，建筑工程不可能有象會計準(zhǔn)則那樣的標(biāo)準(zhǔn) “ * 而我們國家也遠(yuǎn)沒有國外那種統(tǒng)一健全的“建筑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范”。所以監(jiān)理是 即沒有這個能力，也沒有這個標(biāo)準(zhǔn)，去當(dāng)公正獨立的第三方。FIDIC 當(dāng)時設(shè)這個公正第三方，是因為世行項目大多數(shù)情況下都是請非本 地工程師管理項目，所以很有必要設(shè)置成公正獨立的第三方。現(xiàn)在各國經(jīng) 濟(jì)實力發(fā)展了，管理意識提高了，套用 FIDIC 合同管理模式的也多了。 FI DIC 也意識到?jīng)]必要保留原來那樣的管理模式。所以 99 版又調(diào)回來。 所以我們在工程管理上，單純跟國外學(xué)是沒出路的。必須摸索適合我們自 己的管理制度與方式。3、

48、這里還要先說一點點別的事：住建部 03 年曾經(jīng)發(fā)過一個指定分包合 同，估計與本版 “發(fā)包人提供圖紙” 的施工總承包合同模式有相當(dāng)?shù)臎_突。 所以住建部應(yīng)該匹配此合同，發(fā)一個指定分包合同版本。4 、 協(xié)議書 協(xié)議書仍然沿用了發(fā)包人承包人這樣的稱謂。其實到了合同簽訂的時候， 交易已經(jīng)達(dá)成，雙方主體身份應(yīng)該很明確了，一個就是雇主，一個就是承 包商。而且這個是法人層次的定義。沿用發(fā)包人承包人，這個只能說是中 國特色吧。畢竟我們不是 * 國家5、11 版協(xié)議書比 99 版協(xié)議書要簡潔一些，里面的幾個小調(diào)整也挺有意 思：工程立項批準(zhǔn)文號，資金來源，這二條取消，更商業(yè)化了6、工期定義均增加計劃二個字，這個更符

49、合實際，給一個計劃總工期的 定義，也與合約操作習(xí)慣相同7、第 6 條 簽約合同價格，這個名詞有較大的變化， 99 版是合同價款。 相對來說， 用簽約合同價格更合理， 如果有后期變更， 加進(jìn)來， 也很順當(dāng)。 本條還增加了“計價方式”的說明，這個我覺得不太好。工程的計價方式 有時是很靈活的，比如我就做過建筑平方米單價包干的工程。但是國家有 清單規(guī)范， 我這個 “建筑平方米單價包干” ，是不是可以稱之為計價方式， 或者直白地說，是不是可以寫在這個地方，成為堂堂正正的計價方式，老 實說我自己都沒底。最好是不要在協(xié)議書中定義計價方式，合同在相應(yīng)的 條款中必然有自己嚴(yán)密的計價原則，這里寫這樣一句，有什么意

50、義呢？協(xié) 議書本就是個簽字的地方，這一條根本無關(guān)簽字，所以刪除更好8、第 7 條 組成合同的文件 這里面的幾個變化倒是有點頭疼了。 （2）中標(biāo)通知書（如果有）；（ 3 ）投標(biāo)函與投標(biāo)函附錄（如果有）；（8）已標(biāo)價工程量清單（如果有）； 這三個如果有，問題倒是嚴(yán)重了。意思是可以不用發(fā)中標(biāo)通知書直接簽合 同？那雙方如何確立中標(biāo)成立這個事實呢？投標(biāo)函、投標(biāo)工程量清單， 也可以在沒有的情況下，直接談合同？這不是鼓勵大家違反招投標(biāo)法嗎？ 這可是要不要規(guī)范工程交易的大事我覺得更合理的措辭，應(yīng)該是中標(biāo)通知書或其他確立中標(biāo)成立的文件。從 大行業(yè)的角度，最好引導(dǎo)大家用文件，不要接受口頭9、關(guān)于文件解釋程序中已標(biāo)

51、價工程量清單列位在 8，我個人認(rèn)為不妥。 建筑施工合同是要約承諾式合同，所以約定理應(yīng)大于俗定。清單是要約成 立的核心部分，圖紙通常都是規(guī)范是的延伸。所以從我個人角度，我認(rèn)識 清單理應(yīng)排位在圖紙前面10、第 7 條中 （6）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求 老實說，這是中國建筑領(lǐng)域內(nèi)的一 件大事。需要有人出面制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。另外，還要重視“感受性”標(biāo)準(zhǔn)的制定與行業(yè)統(tǒng)一。11 、 7.2 雙方有關(guān)工程的變更等書面文件視為本合同的組成部分。這句話取消了洽商。從措辭來說，取消洽商是合理的。畢竟洽商僅是一 種行為，不是一種結(jié)果。但什么樣的行為或文件，才能被合同認(rèn)定為“變 更”，這個就是大事了。不知新版合同里有沒有相關(guān)定義。

52、到時再看看12 、 10.1 合同訂立時間： 10.2 合同訂立地點：老實說，這二條放在協(xié)議 書中，我就沒搞明白它的用處。合同訂立時間是不是要強(qiáng)調(diào)合同成立?但合同不簽， 也就沒有所謂合同訂立時間， 所以這個強(qiáng)調(diào)沒有什么實質(zhì)用處。 另外，合同基準(zhǔn)時間已經(jīng)在合同中有定義“投標(biāo)截止時間前第 28 天的日 期”，那這個訂立時間有什么用？合同訂立地點， 應(yīng)該與訴訟發(fā)起地有關(guān)。 不過一般工程訴訟都使用工程所在地，當(dāng)然也有定義其他地方的，但就我 所見到的，很少提什么合同訂立地的。如果老板在美國開了一個工程，友 情請對方到中國來簽訂合同。英文版本合同，簽署人寫了一個中國上海， 結(jié)果合同要在美國洛山基執(zhí)行，不知

53、寫那幾個漢字有何用？2011 版住建部建設(shè)工程施工合同示范文本分析（ 二）通用條款13 、 剛對比了一下 99 版示范文本， 07 標(biāo)準(zhǔn)文件里面的合同，以與 FIDI C 紅皮書。 發(fā)現(xiàn)新版住建部推薦合同基本上是 07 標(biāo)準(zhǔn)文件合同的升級版。 粗看一眼的感覺，是編制者力圖將 07 標(biāo)準(zhǔn)文件中的合同在房建領(lǐng)域進(jìn)行“適用化修正”。這個苗頭感覺不是太好。還是看具體條款 再評論。 2010 住建部標(biāo)準(zhǔn)文件內(nèi)容還沒有看，但通知里說得很明確，發(fā) 這個東東是關(guān)于 07 標(biāo)準(zhǔn)文件的執(zhí)行。 暫時按它就是 07 標(biāo)準(zhǔn)來考慮。 有空 的時候，再回頭來看這個文件。如果住建部新版合同是 07 版的某種“修 正”，那老實

54、說， 我個人不是太看好這個合同， 07 標(biāo)準(zhǔn)文件里面有些東東， 是很難讓人接受的。不過，有一點要說明的。與 99版合同示范文本“閹割”相比較，無論是 07 標(biāo)準(zhǔn)文件合同，還是新版示范文本，修訂者都表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)?自主性。這應(yīng)該說是一個好，現(xiàn)象，說明中國人越來越自信，會越來越知 道如何處理自己的事情。當(dāng)然，是不是能達(dá)到這個境界，就需要時間來說 明14、1.1詞語定義 新版示范文本與07版標(biāo)準(zhǔn)文件中的合同，在這一塊 相當(dāng)接近，但也一些區(qū)別，投標(biāo)函：指構(gòu)成合同文件組成部分的由承包人填寫并簽署的用于 投標(biāo)的，稱為“投標(biāo)函”的文件。投標(biāo)函附錄：指附在投標(biāo)函后構(gòu)成合同文件的，用以對投標(biāo)函解 釋說明的，稱為

55、“投標(biāo)函附錄”的文件。“稱為投標(biāo)函'投標(biāo)函附錄'的文件”，這個措辭的意 思，與我在前面說的，將投標(biāo)函與投標(biāo)函附錄作為附件來處理的原則是一 樣的。即明確已標(biāo)價清單必定是在 8 位置的。這個處理方式在定義上是明 確了，但施工單位的權(quán)益受傷了15、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求： 指合同文件中約定的用于指導(dǎo)施工的國家、行業(yè)或地方技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同中約定的專門針對某工程部位的技術(shù)要求。這個給發(fā)包人對工程的“感受性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定義提供了基本的前 提條件。但我個人認(rèn)為，最好此類標(biāo)準(zhǔn)，也能出一定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，以便統(tǒng) 一認(rèn)識與 07 標(biāo)準(zhǔn)文件合同不同，新版示范文本增加了發(fā)包人代表。這個理應(yīng)是 一個進(jìn)步，法人永遠(yuǎn)都會是

56、派代表來履行合同。所以指定代表是最正常的 合同設(shè)置。但是，咨詢?nèi)说故菦]有代表，這個倒真是一個奇怪的遺漏16 、 新版合同將分包指明為“專業(yè)承包人”，是不是以后甲方就沒有指 定分包這一說了，倒是一個值得期待的問題17 、 新版合同增加勞務(wù)分包人的定義，應(yīng)該說這是首次給予民工清包以 明確的合同地位。這個算是進(jìn)步還是算是無奈的承認(rèn)，就要有待時間的考 驗了。將勞務(wù)分包人推到前臺之后，法律與人文上，應(yīng)該如何重新定位勞務(wù)分包 人，有可能會成為一個影響深遠(yuǎn)的問題。比如，最簡單的，勞工是不是應(yīng) 該執(zhí)行 8 小時工作制，僅這一個問題，足夠驚天動地18 、 新版合同增加了“爭議評審小組”，應(yīng)該是照抄FIDIC 的

57、 DAB 制，因為這個設(shè)置比較新，所以我特意先去 19.3 款看了一眼。這個照抄太笨 拙。FIDIC組織是有完美的專家組織的，它的DAB制還存在FIDIC主席指定的可能。國內(nèi)有爭議處理專家制度嗎？仲裁專家顯然不能是爭議處理小 組的成員，因為爭議處理小組之后， 還有仲裁。為了保證“爭議評審小組” 中專家的來源，國家會在監(jiān)理制度、造價咨詢制度之后，再設(shè)置一個政府 級別的專門的“爭議處理專家制度” ？。倘若真是這樣的話，我個人認(rèn)為， 那將會成為繼監(jiān)理制度悲劇之后，建筑領(lǐng)域內(nèi)另一場災(zāi)難19、缺陷責(zé)任期這個名詞在國內(nèi)使用是比較新的。當(dāng)然，這個名詞也不 新，是從FIDIC那兒抄來的。但這個定義很古怪。一方面合同中仍然保留 了 “保修期”這個定義，顯然這二者有重疊定義的問題；另一方面，這個缺陷責(zé)任期抄自FIDIC，但卻與FIDIC的宗義有沖突，F(xiàn)IDIC的缺陷責(zé)任 期結(jié)束之后，是可以發(fā)履約證書的。新版合同規(guī)定定不得超過竣工后24個月，很多保修期都還沒達(dá)到，缺陷責(zé)任期就已經(jīng)到了這個履約證書就成最大的頭疼事了，到底發(fā)不發(fā)？不發(fā)，24個月到了；發(fā)了，意味著承包人所有的缺陷修補(bǔ)責(zé)任結(jié)束了真是一個恐怖的定義20、暫估價：招標(biāo)人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料設(shè)備的單價以與專業(yè)工程的金額招標(biāo)人使用最好是不要用暫估價，應(yīng)該用招標(biāo)人指定價?，F(xiàn)實 招標(biāo)中，設(shè)定暫估價