非WTO法能作為WTO爭端解決的實體法嗎

1、非WTO法能作為WTO爭端解決的實體法嗎WTO專家組和上訴機構在審理和裁決成員方提交到爭 端解決機構的案件時，在適用的實體法方面，除能夠適用 WTO涵蓋協(xié)議外，能否適用 WTO涵蓋協(xié)定以外的其他法律 或規(guī)則，特別是爭端當事方締結的協(xié)議或參加的條約？這在 國際法學界引起了激烈爭論。我國國際法學界及實務界對此 也有不同意見，引起了不同爭論。問題的提出與界定非 WTO法相對 WTO法而言。WTO法，也稱 WTO涵 蓋協(xié)定，是指烏拉圭回合談判最后達成的馬拉喀什建立世 界貿易組織協(xié)定及其四個附件。WTO法范圍呈動態(tài)變化，WTO成員可依法定程序進行立法、修正和廢止活動。非WTO 法，則是指除 WTO涵蓋協(xié)

2、定之外其他條約、慣例、司法判 例。針對前述問題，本文實證分析了GATT/WTO爭端解決實踐涉及非 WTO法的案例，總結出專家組和上訴機構的態(tài) 度與做法：適用 WTO涵蓋協(xié)定，謹慎對待非 WTO法，實 體法適用不跨入非 WTO雷池，但非WTO法作為解釋WTO 涵蓋協(xié)定或判斷管轄權的依據(jù)。并結合 WTO運行機制以及 條約法原理，印證了爭端解決實踐對待非 WTO法的正確性。 結論認為，為了不減損 WTO涵蓋協(xié)定效力，非 WTO法不 能作為解決爭端的實體法，但可用于解釋 WTO涵蓋協(xié)定或 判斷爭議事項是否屬于 WTO爭端解決范圍。實證分析：專家組和上訴機構對待非WTO法的態(tài)度與做法GATT/WTO爭端

3、實踐中關于適用非 WTO法的案例在GATT/WTO爭端解決實踐中，主要有 5件案件涉及 非WTO法。1、歐共體一小麥出口待遇”案20世紀60年代初期，加拿大曾就小麥出口問題，與歐 共體進行談判并達成協(xié)議，同意延長加拿大根據(jù) GATT第28 條對歐共體小麥出口待遇提出申訴的期限。90年代初期，加拿大對歐共體提出申訴，歐共體表示反對，認為為時已晚。雙方同意就加拿大根據(jù) GATT第28條提出申訴的時間問題 提交GATT仲裁。在仲裁過程中，歐共體基于在GATT多邊程序下達成的雙邊協(xié)定，對加拿大提出申訴的權利提出置 疑，認為加拿大已在雙邊協(xié)定中約定延長申訴時限，就不應 在GATT對歐共體提出申訴。仲裁員

4、不同意歐共體的意見。仲裁員認為，從本質上說，基于雙邊協(xié)定的請求，不能在 GATT多邊爭端解決程序中提起。但考慮到該雙邊協(xié)定與 GATT密切聯(lián)系、該雙邊協(xié)定與 GATT目標一致以及爭端當 事方聯(lián)合請求提交GATT仲裁程序等因素，本案的例外應被 允許。換言之，雙邊協(xié)定的申訴時限問題，可在GATT多邊爭端解決程序中提起。2、歐共體家禽”案該案中，巴西認為，其與歐共體締結的雙邊油籽協(xié)定適 用于本案爭議的解決。盡管作為第三方的美國認為，雙邊油 籽協(xié)定不在專家組職權范圍內，但歐共體并未明確反對專家 組考慮雙邊油籽協(xié)定。專家組注意到雙邊油籽協(xié)定依GATT第28條進行談判，專家組為確定歐共體在 WTO協(xié)定下對

5、巴 西的義務，決定考慮該雙邊協(xié)定。上訴機構認為，專家組在 對待雙邊油籽協(xié)定問題上并無可以推翻的錯誤，但認為：雙 邊油籽協(xié)定未在 WTO協(xié)定附件中列舉，并非涵蓋協(xié)定；它 不構成GATT1994的一部分；它不構成GATT締約方全體所 遵守的、根據(jù) WTO協(xié)定第16條第1款能指導 WTO的決 定、程序和慣例”的一部分。上訴機構與專家組的結論基本相 同。上訴機構認為，雙邊油籽協(xié)定在GATT第28條框架下達成，為本案爭議的關稅配額提供了基礎。因此，上訴機構 結論認為，雙邊油籽協(xié)定可以作為解釋的補充手段。3、土耳其紡織品”案該案中，專家組認為，成員間的雙邊協(xié)定不能改變爭議 措施的法律性質，也不能改變相關

6、GATT/WTO條款的適用。 專家組援引維也納條約法公約第 41條的規(guī)定，認為： 即使雙邊協(xié)定要求土耳其作出某些行為，這種要求并不足以 豁免土耳其根據(jù) WTO協(xié)定應承擔的義務。4、美國一境外銷售公司稅收待遇 ”案該案中，專家組裁定，反補貼協(xié)定角注 59允許成員 方采取措施避免對境外所得雙重征稅，并不限制將爭端提交 WTO爭端解決的權利。5、阿根廷家禽”案該案中，阿根廷認為，根據(jù)南美共同體市場議定書，一 項反傾銷請求已提交南美共同體市場仲裁，巴西不能再向 WTO提出申訴。南美共同體市場議定書規(guī)定，如果一成員 將爭端提交南美共同體市場或WTO ,就不能再將同一爭端提交另一機構。專家組拒絕了阿根廷的

7、觀點，理由是：議定 書尚未生效，不能適用于已根據(jù)南美共同體市場議定書作出 裁決的家禽反傾銷事項。分析與結論通過對上述5件案件的分析，可得出以下四方面結論：1、非WTO法主要表現(xiàn)為爭端當事方締結的雙邊協(xié)定或共同 參加的多邊協(xié)定。上述案件中，第1件是GATT時期案例，第2-5件是WTO成立后的案例。但都涉及爭端方締結的雙邊協(xié)定或共同參加的多邊協(xié)定，第1-2件涉及爭端方根據(jù)GATT第28條進行關稅減讓談判或達成雙邊協(xié)議問題，第3件案件涉及爭端方雙邊協(xié)定，第4件案件涉及爭端方雙邊稅收協(xié)定，第5件案件則涉及爭端方共同參加的多邊協(xié)定。2、非WTO法不得改變 WTO權利義務的性質。專家組在土耳其一紡織品”案

8、中，對此作了非常明確的闡述。WTO成員方可能在 WTO框架之外達成其他協(xié)定，但不得改變WTO的權利義務性質。3、非WTO并未成為爭端解決適用的實體法。 基于非WTO不得改變 WTO權利義務性質，也不能改變 WTO 涵蓋協(xié)定的適用，爭端解決實踐中，專家組和上訴機構并未 將非WTO法作為解決爭端的實體法。 4、非WTO法用于解 釋WTO涵蓋協(xié)定或判斷爭議事項是否屬WTO爭議范圍。盡管專家組和上訴機構不將非WTO作為解決爭端的實體法，但 WTO法并非沒有作用，相反，非 WTO在兩方面發(fā) 揮了作用：一是解釋 WTO涵蓋協(xié)定。此在 歐共體家禽” 案得到了明確闡述；二是用于判斷爭議事項是否屬WTO爭議范圍

9、。此在 美國-境外銷售公司稅收待遇 ”案、阿根廷- 家禽”案中得到充分體現(xiàn)。理論探討：從 WTO運作機制及維也納條約法公約看非WTO法WTO運作機制WTO的核心價值是自由貿易。建立在比較優(yōu)勢理論基 礎上的自由貿易理論認為，各國都有自己的比較優(yōu)勢，自由 貿易有利于各國比較優(yōu)勢的發(fā)揮，從而在國際貿易中獲益。 WTO正是建立在這一基礎之上，以追求更開放的自由貿易 為宗旨和目的。為達到這一宗旨和目的，WTO建立了一套多邊機制，制定了旨在減少和降低各種貿易壁壘的國際條 約，各國承擔了使國內立法達到這些國際條約的強制性義 務，并通過爭端解決機制和貿易政策評審機制促進成員達到 這一要求。馬拉喀什建立世界貿易

10、組織協(xié)定第16條第4款規(guī)定：每一成員應保證其法律、 法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定 對其規(guī)定的義務相一致。”第5款規(guī)定： 不得對本協(xié)定的任 何條款提出保留，對多邊貿易協(xié)定任何條款的保留僅以這些 協(xié)定規(guī)定的程度為限。對一諸邊協(xié)定條款的保留應按該協(xié)定 的規(guī)定執(zhí)行?！睋?jù)此，WTO成員方有義務使其國內法律、 法 規(guī)和行政程序與 WTO涵蓋協(xié)定”保持一致，并對各成員的保 留權作了嚴格限制。這也決定了WTO爭端解決機制法律適用。爭端解決機制是保證成員方國內立法與WTO涵蓋協(xié)定相符的重要法律手段，為 WTO條約履行和機制運行服務。 只有反映成員方共同意志的公約、慣例能在爭端解決機制中 適用。那些不反映成員方共同

11、意志的條約不應被適用。如果不當適用，則將改變 WTO條約義務性質維也納條約法公約第31.(C)條：反映WTO成員方共同意志的非 WTO法 可用于解釋WTO涵蓋協(xié)定DSU第條規(guī)定： 世界貿易組織的爭端解決制度是為多 邊貿易體制提供保證和可預見性的一個重要方面。各成員承 認該制度用以保障各成員有關協(xié)議項下的權利和義務，以及 按照國際公法解釋的習慣規(guī)則，澄清有關協(xié)議的現(xiàn)有條文。 DSB的各項建議和裁決不得增加或減少各有關協(xié)議所規(guī)定 的權利和義務?！痹跔幎私鉀Q實踐中形成的共識是，國際公法解釋的習慣規(guī)則是指維也納條約法公約第31條、32條關于條約解釋的規(guī)定。普遍認為，非WTO法”能依據(jù)維也納條約法公約第

12、 31.(C)條的規(guī)定對 WTO涵蓋協(xié)定進行 解釋。維也納條約法公約關于條約解釋的規(guī)則主要集中第31條、第32條。第31條 解釋之通則”規(guī)定：“ 1條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗 旨所具有之通常意義，善意解釋之。2、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內 之約文外，并應包括：全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協(xié)定;一個以上當事國因締結條約所訂并經(jīng)其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。3、應與上下文一并考慮者尚有：當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任 何協(xié)定；嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協(xié)定 之任何慣例；適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則

13、。4、倘經(jīng)確定當事國有此原意，條約用語應使其具有特殊意義。”結合WTO爭端解決，就內容而言， 條約第條所指 任何 協(xié)定”、任何文書”，以及（a）（b）條所指 嗣后協(xié)定”、嗣后慣 例”，應限于 WTO，而（c）條所指 任何有關國際法規(guī)則”包括 了 WTO涵蓋協(xié)定以外的其他國際法， 即 非WTO法”。因此， 以非WTO法”解釋WTO涵蓋協(xié)定，通常是就維也納條約 法公約第條（c）而言。具體到運用維也納條約法公約第 條協(xié)定解釋時，涉及到對第條 （c）條 適用于當事國間關系之 任何有關國際法規(guī)則”中的 當事國”的不同理解問題，有以下 兩種不同意見：一種意見認為，該條指的是爭端當事國，并 非所有條約參加方

14、。理由是：條約解釋者無權推定條約文本 的不同部分使用不同術語是疏忽造成，換言之，適用不同術 語具有不同含義。公約第條用的是“betweenthe parties，而條用的是“ between all the parties，兩者含義有所不同，后者 用all限定the parties表示全部條約方，而前者并未用 “all限 制表示爭端當事方。其他學者也有持此種觀點。例如，Petros Mavroidis主張，專家組依條約法公約澄清WTO條款時，可考慮僅約束爭端當事方的條約。他們對 GATT時期 美國一 限制進口金槍魚”案提出批評，認為這個裁決盡管是關于第項 的，但也符合條規(guī)定。他們認為：將條用于

15、解釋為所有 GATT 成員達成的嗣后協(xié)議，而不包括爭端當事方達成的嗣后協(xié) 議，從該條的用于分析，似乎站不住腳，該條當事方似 乎應指特定爭議的當事方，而非多邊協(xié)定的締約方。”另一種意見是，第條所指當事方是全體締約方，與條當 事方含義無異。筆者同意該觀點。主要理由如下：首先，國 際法委員會第曾作如下說明：“ 1964年被臨時性采納的文本說明了一個建立起全體各方理解的實踐，委員在提法中 省去全體一詞，并非改變該原則。只是考慮到各方 的提法必然指作為一個整體的各方。省去全體只是為了避免任何可能發(fā)生的誤解，即各方都必須參加了這個實 踐，并在實踐中又都接受了這一實踐?！逼浯?，解釋條約應反映條約各方的共同意

16、志。在歐共體一電腦設備”案中，WTO上訴機構指出：依維也納條約法公約第 31條解釋條約的目的，是為了查明締約各方的共同意志。這些意志的查明不能 只建立在某一締約方主觀、片面的預期之上?！蓖ㄟ^爭端當事方間的條約解釋 WTO協(xié)定，只反映部分成員間意志，而非 全體成員的共同意志，雙邊意志多邊化”顯然不可取。最后，根據(jù) 條約不得約束第三方”原則，爭端當事方在 WTO之外 達成的協(xié)議，不能約束非該公約的WTO成員。根據(jù) 舉重以明輕”的法律，條約不能約束其他 WTO成員，條約解釋就更 不能對其他WTO成員產(chǎn)生效力。第41條：爭端方雙邊協(xié)定不能作為爭端解決的實體法根據(jù)維也納條約法公約 第41條 僅在若干當事

17、國間 修改多邊條約之協(xié)定 ”的規(guī)定，爭端解決當事方可能締結雙 邊協(xié)定，修改 WTO涵蓋協(xié)定，但這種修改是有條件的，即 WTO涵蓋協(xié)定有作此種修改的可能，或有關修改并非WTO涵蓋協(xié)定所禁止，且不影響其他當事國享有條約上之權利或 履行其義務，也不涉及任何如果損抑就可能與有效實行整個 WTO涵蓋協(xié)定的目的及宗旨不合的規(guī)定。而且，有關當事 國一般應將其締結協(xié)定的意思及協(xié)定對條約所規(guī)定的修改， 通知其他成員方。但從 WTO涵蓋協(xié)定性質而言，一般不允 許部分成員方進行此種修改，部分協(xié)定成員方即使締結雙邊 協(xié)定，也不能改變 WTO涵蓋協(xié)定性質和內容。因此，爭端 解決機構沒有以爭端方雙邊協(xié)定作為實體法適用的空

18、間。幾點結論基于上述分析，關于非 WTO在爭端解決機制的適用問 題，可以得出如下結論：第一，絕對優(yōu)勢證據(jù)表明，WTO專家組和上訴機構的授權適用的實體法只能是 WTO法，即涵蓋協(xié)定。DSU第條 并不構成將所有國際公法原則合并到WTO協(xié)定的廣泛授權。習慣國際法原則不能跳進 WTO條約而增加 WTO法的 實體義務，但其與解釋和適用 WTO條約的實體規(guī)則相關。 一般國際法可在爭端解決機制之外以三種方式影響WTO爭端解決：一是根據(jù)國際法的通常解釋規(guī)則和DSU第條進行解釋；二是合并到 WTO法；三是構成 WTO法的相關事實。第二，WTO協(xié)定并未表明WTO成員方打算讓專家組和 上訴機構成為裁決和執(zhí)行所有國際法律義務的具有一般管 轄權的法庭。WTO存在強制管轄權的實際事實，并不使得 其將專家組和上訴機構的管轄權延伸到其從未打算管轄的 領域，他們也沒有資格對這些領域進行裁決。WTO協(xié)定處理成員間貿易和經(jīng)濟關系， 沒有也不能處理保護環(huán)境、 人權、 勞工標準以及公共健康的問題，除非成員授權擴展到這些領 域。第三，WTO專家組和上訴機構在填補漏洞和解決WTO法和其它國際法間不一致方面扮演積極的角色，將造成WTO在立法和司法方面的不平衡。WTO爭端解決機制已被認為過強或太有效率，特別是與其立法功能相比時更是如此。如果WTO協(xié)議