謙抑與能動(dòng)：論專利權(quán)的刑事保護(hù)

1、謙抑與能動(dòng)：論專利權(quán)的刑事保護(hù)         10-06-16 15:45:00     編輯：studa090420【內(nèi)容摘要】 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，侵犯專利權(quán)犯罪數(shù)量呈不斷上升趨勢(shì)。面對(duì)專利權(quán)犯罪的日趨嚴(yán)重，我國(guó)刑事立法和司法解釋中關(guān)于專利權(quán)犯罪的規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中捉襟見肘。本文從近幾年我國(guó)侵犯專利權(quán)犯罪的現(xiàn)狀出發(fā)，實(shí)證分析了當(dāng)前侵犯專利權(quán)犯罪的狀況和特點(diǎn)，初步探析了假冒專利罪的停止形態(tài)，認(rèn)為對(duì)于冒充專利、非法實(shí)施他人專利等情節(jié)嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為，僅僅責(zé)令當(dāng)

2、事人承擔(dān)民事責(zé)任不足以消除其所造成的惡劣影響，有必要用刑事法律規(guī)范加以調(diào)控。  【關(guān)鍵詞】 專利權(quán)犯罪假冒專利 冒充專利 非法實(shí)施他人專利  “侵犯專利權(quán)犯罪作為現(xiàn)代市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物，是隨著科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，現(xiàn)代市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈而出現(xiàn)的?！迸c傳統(tǒng)的侵犯財(cái)產(chǎn)等犯罪相比，該類犯罪的犯罪手段具有較高的智能性和隱蔽性，加上專利法等規(guī)定專利制度的行政法規(guī)所具有的較強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性等客觀因素，致使刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界中存在若干對(duì)侵犯專利權(quán)犯罪需進(jìn)一步探討的疑難問題。本文擬對(duì)這些問題進(jìn)行初步探析，以期能夠促進(jìn)專利犯罪的刑事立法完善，更好的懲治專利權(quán)

3、犯罪，從而從根本上促進(jìn)我國(guó)的科技創(chuàng)新和發(fā)展。  一、實(shí)踐考察：對(duì)我國(guó)專利權(quán)犯罪現(xiàn)狀的現(xiàn)實(shí)考量  （一）侵犯專利權(quán)犯罪概念分析  侵犯專利權(quán)犯罪的概念可以從廣義和狹義上加以分析。從廣義上講，所謂侵犯專利權(quán)犯罪，是指侵犯他人專利權(quán)，危害社會(huì)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)受刑事追究的犯罪行為。不僅包括中華人民共和國(guó)刑法（以下簡(jiǎn)稱刑法）第二百一十六條規(guī)定的假冒專利罪，還包括針對(duì)專利法第六十四條所適用的泄漏國(guó)家秘密罪和第六十七條適用的徇私枉法罪。從狹義上講，侵犯專利權(quán)犯罪是指在專利權(quán)的獲取、使用、轉(zhuǎn)讓或許可使用過程中，通過故意捏造虛假事實(shí)或隱瞞真實(shí)情節(jié)以及采取其它不誠(chéng)實(shí)信用的方式，故意侵犯

4、他人的專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，依照刑法的規(guī)定應(yīng)受到刑罰處罰的行為。具體講，狹義的侵犯專利權(quán)犯罪僅指刑法第二百一十六條規(guī)定的假冒專利罪。本文主要基于侵犯專利權(quán)犯罪的狹義概念展開。  （二）當(dāng)前我國(guó)侵犯專利權(quán)犯罪的狀況和特點(diǎn)  隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)作為第一生產(chǎn)力所起的作用日益重要，因擁有、使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)而帶來(lái)的物質(zhì)利益更是無(wú)法估量。當(dāng)然隨之而來(lái)的就是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為日益增多且越來(lái)越嚴(yán)重。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2001年4月至2003年3月，全國(guó)法院共受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件851件，涉案人員1288人，結(jié)案775件，涉案人員1207人。2004年最高法院、最高檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)

5、刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱解釋）施行以后，各級(jí)法院審結(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件逐年上升，五年年均遞增22.69%。2003年至2007年共判處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪犯9656人，共審結(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件2962件，比前五年上升1.33倍。2008年，全國(guó)地方法院共新收和審結(jié)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事案件3326件。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，侵犯專利權(quán)犯罪案件占很大比重。  筆者收集了2000年2008年涉及侵犯專利權(quán)犯罪的60個(gè)案例。通過認(rèn)真系統(tǒng)的梳理和實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前我國(guó)侵犯專利權(quán)犯罪的特點(diǎn)是：  1、跨地區(qū)作案的比例增加  隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，沿

6、海省份成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前沿陣地。沿海省份的許多行業(yè)，特別是家用電器等輕工類產(chǎn)品往往靠模仿或照搬同類產(chǎn)品起家，而在這類產(chǎn)品中，有很多是有專利權(quán)的。因此，沿海省份最早成為侵犯專利權(quán)犯罪的中心。隨著改革開放的不斷深化，經(jīng)濟(jì)騰飛由沿海省份向內(nèi)陸省份的不斷轉(zhuǎn)移，專利犯罪行為也開始跨省份，跨地區(qū)的實(shí)施。其中，跨廣東、北京、上海、江蘇、浙江、山東等經(jīng)濟(jì)文化發(fā)達(dá)地區(qū)的侵犯專利權(quán)犯罪案件案件占全部案件的50。  2、犯罪手段高智能性和隱蔽性導(dǎo)致司法認(rèn)定層面難度大  專利權(quán)犯罪由于專利權(quán)本身的無(wú)形性特征而具有較強(qiáng)的隱蔽性，不易被人覺察，同時(shí)專利權(quán)具有很強(qiáng)的技術(shù)性，因此在侵犯專利權(quán)犯罪的調(diào)查取

7、證中和訴訟舉證中都具有很大的難度。  3、共同犯罪比重提高  近年來(lái)，兩個(gè)以上自然人合謀或者自然人與單位之間合謀，共同侵犯他人專利權(quán)犯罪行為越來(lái)越多。2000年到2003共同犯罪的比重只有8.33，但從2004年到2008年的總體比重達(dá)到20，非共同犯罪比重占80。由于共同犯罪的情節(jié)更為嚴(yán)重，社會(huì)危害性更大，不得不引起我們的重視。  4、單位犯罪占多數(shù)比例  60個(gè)侵犯專利權(quán)犯罪案例中，犯罪主體是公司、企業(yè)的占到78.33。單位犯罪人侵犯專利權(quán)比起個(gè)人侵犯專利權(quán)來(lái)講,具有更大的社會(huì)危害性。因?yàn)閱挝?，尤其是公司企業(yè),他們相對(duì)于自然人來(lái)說,更能夠迅速搜集可供

8、侵權(quán)的專利項(xiàng)目,具有單個(gè)人無(wú)法比擬的人力、物力、財(cái)力以及信息網(wǎng)和社會(huì)關(guān)系網(wǎng)，能夠迅速將侵權(quán)的產(chǎn)品跨越全省、全國(guó)乃至跨國(guó)銷售。由此給專利權(quán)人、消費(fèi)者權(quán)益、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和國(guó)家專利制度帶來(lái)巨大損害。  5、單位犯罪目的多為本單位獲取經(jīng)濟(jì)利益  在60起侵犯專利權(quán)犯罪案例中，單位為職工謀取非法的福利待遇，以片面追求單位利益為犯罪目的的犯罪行為占到61.67%的比例。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，不論是國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體還是各種類型的公司企業(yè)，表面上給人一種合法有序的形象，往往更容易利用各種掩飾與借口，進(jìn)行侵犯專利權(quán)的活動(dòng)。  6、生產(chǎn)性公司企業(yè)作為被害人比例增大 

9、 據(jù)統(tǒng)計(jì)，在60起侵犯專利權(quán)犯罪案例中，被害人為生產(chǎn)性公司或企業(yè)的占到66.67的比例。為了在日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取勝，生產(chǎn)性公司或企業(yè)必須想方設(shè)法開發(fā)新產(chǎn)品，上新項(xiàng)目和新的生產(chǎn)線。這樣一來(lái)，其擁有專利的幾率增大，隨之而來(lái)的是專利糾紛和專利侵權(quán)的幾率亦增大。  二、博弈與平衡：專利權(quán)犯罪若干疑難問題探析  （一）假冒專利罪有無(wú)犯罪未遂問題  所謂犯罪既遂，是指行為人所著手實(shí)行的犯罪行為具備了具體犯罪構(gòu)成全部要件的情況。這就是說，既遂與未遂區(qū)別的標(biāo)志，就是犯罪實(shí)行行為是否具備了犯罪構(gòu)成的全部要件，具備的是既遂，未能完全具備的是未遂。根據(jù)刑法第二百一十六條之規(guī)定，假冒

10、專利罪是情節(jié)犯。刑法理論界普遍認(rèn)為，對(duì)于情節(jié)犯只有是否到達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，是否構(gòu)成犯罪之說，不存在區(qū)分既未遂形態(tài)的問題。早在上個(gè)世紀(jì)80年代中期，趙秉志教授就認(rèn)為，“在具備實(shí)行行為的基礎(chǔ)上若又具備了法定的情節(jié)要件，不但標(biāo)志著構(gòu)成犯罪，而且也符合了犯罪構(gòu)成的全部要件，達(dá)到了法定的完成犯罪的狀態(tài)，由于法定的情節(jié)要件既是構(gòu)成這類犯罪的必備要件，同時(shí)又是既遂與未遂的區(qū)別?！标惻d良教授也指出：“情節(jié)犯是指以一定的嚴(yán)重或惡劣的情節(jié)作為犯罪構(gòu)成必備要件的犯罪。在立法上，以情節(jié)作為區(qū)分罪與非罪的界限，主要是為限制定罪的范圍，因而具有收縮犯罪圈的功能?！笨傊佬谭ɡ碚摰耐ㄕf，假冒專利罪不存在既遂與未遂之分，換

11、句話說，假冒專利罪不存在犯罪未遂。  筆者不同意刑法理論通說關(guān)于情節(jié)犯不存在犯罪未遂的觀點(diǎn)，并認(rèn)為從專利權(quán)刑事保護(hù)實(shí)際需要出發(fā)，假冒專利罪可以存在犯罪未遂行為，分析如下：  第一，刑法分則關(guān)于具體犯罪是以既遂形態(tài)為標(biāo)本而加以規(guī)定的。因此，所謂情節(jié)犯，是指某些犯罪不僅要求全部具備確定的構(gòu)成要件，而且還必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的程度，才能成立既遂的構(gòu)成類型。所以，“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”是構(gòu)成某種犯罪既遂形態(tài)必不可少的條件而非未完成形態(tài)（包括犯罪未遂）必不可少的條件。  第二，“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”作為情節(jié)犯中的一個(gè)特別構(gòu)成要件，既可表明犯罪主體，也可

12、表明犯罪心態(tài)；既可以表明危害行為，還可以表明危害客體，至于他們歸屬哪個(gè)構(gòu)成方面，一般可以根據(jù)具體案情來(lái)確定，但是也可能需要根據(jù)各種主客觀情況進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，不簡(jiǎn)單的將其歸屬于哪個(gè)構(gòu)成方面。因此，情節(jié)犯是否存在未完成形態(tài)，則要觀察“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”在具體犯罪中的具體表現(xiàn)。不同的犯罪內(nèi)容會(huì)影響到犯罪未完成形態(tài)的有無(wú)。參照2001年4月18號(hào)最高人民檢察院、公安部頒布的關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，假冒專利罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”是指下列情況之一：（1）違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上；（2）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上的；（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因假冒他人專利，受過行政處罰2次以上，

13、又假冒他人專利的；（4）造成其他惡劣影響的。這里，當(dāng)“情節(jié)嚴(yán)重”表現(xiàn)為上述（1）、（2）項(xiàng)內(nèi)容時(shí)，行為人既可以為此準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件從而成立預(yù)備犯，也可以在實(shí)行犯罪中由于意志以外原因而未得逞，從而成立未遂犯，還可以在犯罪過程中自動(dòng)中止犯罪或者自覺的防止危害結(jié)果的發(fā)生從而成立中止犯。  第三，一種犯罪既遂形態(tài)類型（結(jié)果犯、行為犯、情節(jié)犯等）是否存在未完成形態(tài)，存在何種未完成形態(tài)，在很大程度上取決于一國(guó)立法者的價(jià)值取向。例如，德國(guó)刑法典第二十三條第一款規(guī)定：“重罪的未遂一律處罰；輕罪的未遂的處罰以法律有明文規(guī)定為限”。此為適例。假冒專利犯罪的特點(diǎn)，決定了犯罪證據(jù)的收集和固定是困難的。例如

14、，假冒專利產(chǎn)品一旦銷售出去，數(shù)量、價(jià)格和去向等事實(shí)往往難以調(diào)查和查實(shí)。11因此，筆者認(rèn)為基于現(xiàn)實(shí)的需要，適度懲治侵犯專利權(quán)犯罪未遂行為是必要的。  總之，假冒專利罪是有犯罪未遂的，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人追究其犯罪未遂的刑事責(zé)任。具體做法，筆者同意有的學(xué)者主張，可參照2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋第二條第二款規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售的，貨值金額達(dá)到第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”即對(duì)于已經(jīng)假冒他人專利，貨值金額在30萬(wàn)元以上的待銷售行為（包括還未來(lái)得及銷售或者意志以外的原因未銷售

15、的），可以依法追究假冒專利者犯罪未遂的刑事責(zé)任。  （二）假冒專利罪的一罪與數(shù)罪問題  罪數(shù)是指犯罪的單復(fù)或個(gè)數(shù)問題。我國(guó)學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說的理解并非完全一致，通說認(rèn)為：“判斷罪數(shù)是一罪還是數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的，是一罪；行為具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的，是數(shù)罪?！?2關(guān)于假冒專利罪的罪數(shù)問題，本文擬討論如下兩個(gè)問題：  1、行為人既假冒他人專利又生產(chǎn)假冒他人專利的偽劣產(chǎn)品的應(yīng)如何定性。  假冒他人專利行為的目的是欺騙購(gòu)買者，使消費(fèi)者誤以為是含有他人專利技術(shù)的專利產(chǎn)品，獲取非法利益；生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為是以假充真、以次充好，以不合格

16、產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品而牟取非法利益的行為。兩個(gè)行為之間看似相互獨(dú)立，但是仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，假冒專利的目的是為了生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品，而且讓更多的消費(fèi)者來(lái)購(gòu)買此產(chǎn)品，擴(kuò)大假冒產(chǎn)品的市場(chǎng)份額，所以可以看作是生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品的手段，即兩行為之間互為手段與目的，假冒他人專利的行為與生產(chǎn)銷售的偽劣產(chǎn)品的行為具備刑法上的牽連關(guān)系，因此應(yīng)以牽連犯來(lái)認(rèn)定，擇一重罪處罰。  2、行為人偽造專利行政管理部門的印章，然后再排印他人專利證書、專利文件的文字、圖案，進(jìn)而在偽造的證書、文件文本上加蓋印章完成偽造專利證書、專利文件的應(yīng)如何定性。  有學(xué)者認(rèn)為，上述情形，行為人基于一個(gè)犯罪目的（通過實(shí)施犯罪

17、而最終獲得偽造的專利證書），實(shí)施了兩個(gè)獨(dú)立的危害行為（以偽造他人專利證書為表現(xiàn)形式的假冒專利行為和偽造專利行政管理部門印章的行為），兩個(gè)行為觸犯不同罪名（刑法第二百一十六條規(guī)定的假冒專利罪和刑法第二百八十條規(guī)定的偽造國(guó)家機(jī)關(guān)印章罪），兩個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系（偽造國(guó)家機(jī)關(guān)印章行為和偽造他人專利證書行為共同追求犯罪目的相同，兩個(gè)行為相互作用形成主從關(guān)系），因此行為人的行為成立偽造國(guó)家機(jī)關(guān)印章罪和假冒專利罪的牽連犯。13筆者認(rèn)為，表面上看，上述觀點(diǎn)是有理由的，但仔細(xì)考察則不以為然。因?yàn)闋窟B犯成立的要件之一是行為人實(shí)施了兩個(gè)以上的獨(dú)立的危害行為，而上述情形中，行為人的行為只有一個(gè)：偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文（

18、授予他人的專利證書、專利文件屬于國(guó)家機(jī)關(guān)公文的范疇）、印章（因?qū)＠姓芾聿块T屬于國(guó)家機(jī)關(guān)）行為，此行為也是中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則（以下簡(jiǎn)稱實(shí)施細(xì)則）第八十四條規(guī)定的假冒他人專利的行為之一，因此，行為人的行為既觸犯了刑法第二百八十條所規(guī)定的偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、印章罪，又觸犯了刑法第二百一十六條規(guī)定的假冒專利罪，這是刑法理論上的想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。  （三）冒充專利行為的定性  所謂冒充專利，是指任何單位或個(gè)人為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的將非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品或者將非專利方法冒充專利方法的行為。冒充專利的主要特征有三個(gè)：（1）冒充專利的主體是一般主體，任何單位與個(gè)人都可以稱為

19、該行為主體。（2）冒充專利行為以營(yíng)利為目的。如果是為教學(xué)科研而在相關(guān)產(chǎn)品或方法上使用專利標(biāo)記，則不屬于此意義上的冒充專利行為。（3）冒充專利客觀方面表現(xiàn)為以非專利產(chǎn)品或方法冒充專利產(chǎn)品或方法。14假冒專利與冒充專利最明顯的區(qū)別：一個(gè)是“以假亂真”，一個(gè)是“無(wú)中生有”。假冒專利侵犯了專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)；冒充專利只是“自稱”為專利，而所謂的“專利”一般是不存在的，也就是講，沒有侵犯到專利權(quán)人的專利權(quán)。  對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的冒充專利行為，應(yīng)如何定性？筆者認(rèn)為不宜定假冒專利罪。一般的冒充專利行為雖然沒有侵犯到專利權(quán)人的專利權(quán)，只會(huì)侵害到消費(fèi)者的合法權(quán)益，但是如果情節(jié)嚴(yán)重，則可以構(gòu)成詐騙罪。理由是：

20、第一，從客觀方面來(lái)講，行為人采取虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，使消費(fèi)者信以為真的方式銷售“專利產(chǎn)品”，謀取非法利益，完全符合詐騙罪的外在表現(xiàn)形式；第二，從主觀方面看，行為人表現(xiàn)為故意。明知加希望。故意冒充專利，希望欺騙消費(fèi)者，從而謀取非法利益。  （四）情節(jié)嚴(yán)重的非法實(shí)施他人專利行為應(yīng)否入罪  試以案例說明:  【案例】 2006年8月，浙江正泰集團(tuán)以法國(guó)施耐德公司未經(jīng)正泰方同意，非法實(shí)施其已獲得法律保護(hù)的專利，嚴(yán)重侵犯了他們的利益為由，請(qǐng)求法院判令施耐德電氣低壓（天津）有限公司立即停止一切侵犯正泰集團(tuán)專利權(quán)的行為，并賠償損失。正泰集團(tuán)方面稱，施耐德非法生產(chǎn)并銷售

21、的5款產(chǎn)品C65M、C65N、C65H、C65L、C32H-DC均侵犯了正泰集團(tuán)一項(xiàng)專利號(hào)為ZL97248479.5的實(shí)用新型專利。這項(xiàng)名為“一種高分?jǐn)嘈⌒蛿嗦菲鳌钡膶＠烧┘瘓F(tuán)于1997年11月向中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)，并于1999年獲得專利授權(quán)。2007年9月29日，浙江省溫州市中級(jí)人民法院對(duì)中國(guó)標(biāo)的最大的專利侵權(quán)案法國(guó)施耐德電氣與浙江正泰集團(tuán)專利糾紛案做出宣判，施耐德方須向正泰集團(tuán)方支付高達(dá)3.3億元的賠償，并被勒令停產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品。同時(shí)坐上被告席的施耐德經(jīng)銷商、寧波保稅區(qū)斯達(dá)電氣設(shè)備公司樂清分公司，被正泰訴請(qǐng)賠償人民幣50萬(wàn)元。  在這個(gè)案例中，施耐德公司為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而制造、銷售、使用正泰集團(tuán)的5款實(shí)用新型專利產(chǎn)品，嚴(yán)重侵犯正泰集團(tuán)的專利權(quán)和其它合法權(quán)益。但法院的最后判決只是立即停止侵權(quán)行為并判令施耐德方向正泰集團(tuán)方支付高達(dá)3.3億元的巨額賠償，并未涉及刑事責(zé)任。于是便產(chǎn)生一個(gè)問題：對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的非法實(shí)施他人專利行為是否應(yīng)當(dāng)入罪？是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任？刑法在此時(shí)應(yīng)該表現(xiàn)為謙抑還是能動(dòng)？對(duì)此，無(wú)論理論界還是司法實(shí)務(wù)屆存在肯定說與否定說之對(duì)立觀點(diǎn)。否定說的基本理由是：侵犯專利實(shí)施權(quán)的行為具有一定的社會(huì)危害性，但相對(duì)于假冒他人專利行為而言，未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利的侵權(quán)行為并不直接損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。15筆者持肯定說的觀