傳統(tǒng)法律文化與繼受法的雙重變奏--兼談現(xiàn)代日本的傳統(tǒng)法律

1、傳統(tǒng)法律文化與繼受法的法學(xué)論文雙重變奏-兼談現(xiàn)代日本的法學(xué)論文傳統(tǒng)法律意識（上）                                             

2、 一、現(xiàn)代日本法的雙層結(jié)構(gòu)明治維新以后，日本政府出于修改不平等條約和促進社會近代化的雙重目的，在一個較短的時期內(nèi)，模仿法德等西方國家制定了憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等一系列法典，從而在立法上完全拋棄了以繼受而來的中國律令和日本封建武士統(tǒng)治習(xí)慣混合而成的傳統(tǒng)法律制度，建立起完全西化的法律體系。1這些從西方繼受而來的法典規(guī)模龐大，內(nèi)容細(xì)密周到，吸收了當(dāng)時西方法律中先進的原則規(guī)定，“使人們讀到這些法典之后，就會感到當(dāng)時的日本已與最高度發(fā)達的資本主義國家無異”，“即使用今天的眼光來看，也不得不為起草者聰明的頭腦和豐富的學(xué)識而感嘆?！?因此，有人將明治時期西洋化的法典體系稱

3、為“與鹿鳴館3一樣，是文明開化的日本的裝飾，是后進國日本的裝飾”。4一些日本和西方學(xué)者還認(rèn)為日本通過繼受西方法建立近代法律體系是法律繼受方面的成功范例，有的西方學(xué)者甚至認(rèn)為日本法就是遠東的德國法。然而，法律是在與之相適應(yīng)的社會環(huán)境中形成發(fā)展起來的一種社會規(guī)范。人們之所以可以把世界各國的法律制度分為普通法系、大陸法系、伊斯蘭法系、遠東法系等，正是由于各自的法律文化背景不同，各種法律制度在其根本部分表現(xiàn)出不同于其他的明顯特征。如果進一步將包括法律制度在內(nèi)的社會規(guī)范視為一種文化現(xiàn)象，那么，以簡單借用引進的方式，急功近利地把某種法律制度移植到文化風(fēng)俗完全不同的地域，則不能不承認(rèn)是十分困難和非常復(fù)雜的。

4、這里特別重要的是，長期形成的法律文化（法律觀念）深深沉淀在人們的意識深處，它的變化并不會單純地與法典的變化同步實現(xiàn)，即使法典繼受相對容易，不同質(zhì)的法律文化的繼受則非常困難。日本自明治時期繼受西方法律后一百多年的發(fā)展情況，就充分說明了這一點。從本質(zhì)上來說，日本是一個東方國家，其傳統(tǒng)文化屬于東方文化體系，淵源主要是原始固有文化、中國文化和印度佛教文化。在傳統(tǒng)法律文化中，無論是從中國直接引進的儒、道、法家學(xué)說，還是通過中國間接繼承的佛教學(xué)說都占有極其重要的位置。這些繼受而來的思想經(jīng)過長期傳播，逐漸與日本的原始文化相融合，形成了既保持東方本色又帶有日本特點的傳統(tǒng)法律文化。一般認(rèn)為這種傳統(tǒng)的法律文化（法

5、律觀念）與西方國家“重視法治主義、贊美法、尊重、信任法律家和通過裁判來解決糾紛相比，具有重視德、禮的支配，對法律家不信任，通過調(diào)解來解決糾紛”5但大木本人并不贊成此種觀點。的特點。因此，對于繼受而來的西方法律制度來說，日本的傳統(tǒng)法律文化在內(nèi)與外、公與私等方面都有質(zhì)的差異，這種差異又必然導(dǎo)致傳統(tǒng)的法律文化與繼受法帶來的西方法律文化發(fā)生沖突，這種沖突有時會表現(xiàn)得十分激烈和明顯。事實上，早在日本繼受西洋法的初期，代表傳統(tǒng)法律文化的民法典實施延期派就曾以“新法典破壞倫?！睘榭谔?，用傳統(tǒng)的德義主義對抗西洋法中的權(quán)利中心主義，兩種觀念激烈斗爭的結(jié)果，使民法典中保留了以封建傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的家庭法。6從明治維新到

6、第二次世界大戰(zhàn)期間，日本的傳統(tǒng)法律觀念也一直頑固地與西方傳來的法律觀念相對抗，并成為軍國主義分子實行專制統(tǒng)治的理論基礎(chǔ)之一。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，通過對法西斯軍國主義的反省，人們開始意識到盡管通過繼受，建立起外觀完全西洋化的近代法律體系，但是如果剝?nèi)ネ鈿?，里面到處又都顯露出日本所固有的東西，日本所謂的近代法并沒有發(fā)揮出其母體西洋法在西方社會所發(fā)揮出的功能。日本著名法社會學(xué)家川島武宜在戰(zhàn)敗投降后的第二年發(fā)表了日本社會的家族構(gòu)成一文，提出雖然日本的家族制度由封建武士的（儒教的）家族基本原理和庶民的家族基本原理這兩種不同的原理構(gòu)成，但它們都是以損害個人對自己的行動自主進行判斷、決定為主要特點。由于這

7、種家族關(guān)系導(dǎo)致權(quán)威與恭順以及協(xié)同體的觀念，所以它的存在必然會導(dǎo)致非近代的，即非民主的社會關(guān)系，它至今仍強烈阻礙著日本社會的民主化，從而第一次將傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代社會的影響問題提到重要位置。此后，川島武宜又在1967年出版的日本人的法意識一書中對這一觀點作出進一步發(fā)揮，他從日本的傳統(tǒng)法律觀念出發(fā)，認(rèn)為日本人在傳統(tǒng)上就缺乏權(quán)利觀念，日本的傳統(tǒng)規(guī)范意識并非西洋的權(quán)利本位，而是義務(wù)本位，另外再加上日本語所固有的語言習(xí)慣，法律規(guī)定的內(nèi)容和規(guī)范性都是不明確的，在日本傳統(tǒng)的法律觀念中權(quán)利義務(wù)似有似無，而且人們在主觀上并不希望將其明確化。7日本人的這種權(quán)利義務(wù)觀念以及由此而派生出來的其他一些傳統(tǒng)法律觀念根深蒂

8、固，支配著一般民眾的思想意識，因此，這就使通過繼受西方發(fā)達資本主義國家的近代法典建立的近代法律體系與現(xiàn)實的民眾生活之間出現(xiàn)了很大的距離。也就是說，在近現(xiàn)代的日本社會，雖然通過引進繼受建立起“近代化”的法律體系，但除去西洋化的通過國家權(quán)力制定的文字上的法律之外，還存在著受到“前近代”法律觀念所支配的現(xiàn)實生活中的社會規(guī)范，即所謂“活的法”。這種文字上的法與人們觀念中的“活的法”同時并存，形成了近現(xiàn)代日本法的雙層結(jié)構(gòu)。尤為重要的是，除法律專家外，普通人的觀念仍受“活的法”的主宰，人們在現(xiàn)實生活中所遵循的并不完全是文字上的法律，如果不了解受到傳統(tǒng)法律觀念影響的“活的法”，就很難對現(xiàn)代日本法有一個深刻理

9、解。二、現(xiàn)代日本的“前近代法律意識”現(xiàn)代日本社會所存在的“活的法”，也被稱為前近代的法律意識的表現(xiàn)。繼川島武宜之后，許多日本學(xué)者及西方的一些學(xué)者都對這一問題作過專門探討，雖然每個學(xué)者的觀點未必一致，但現(xiàn)代日本在徹底繼受西方法律之后仍然存在著與西方法律觀念完全不同的法律觀念這一點是不容懷疑的。這種傳統(tǒng)的法律意識在許多方面都表現(xiàn)得非常明顯，這里暫且不對所謂的前近代法律意識作出任何價值評判，僅將其主要內(nèi)容歸納如下。（一）權(quán)利觀歐洲自文藝復(fù)興以后，人們逐漸注意到個人的存在，以往完全淹沒于團體之中的個人開始意識到其無論對國家還是對其他個人來說都是自由、自主、平等、獨立的人格者。國家和社會的各種制度也開始

10、轉(zhuǎn)向注重個人，從各方面解除對個人的束縛，并以個人為中心來考慮各方面的事物。特別是18世紀(jì)末法國的人權(quán)宣言提出個人的財產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯以及罪刑法定主義等原則后，其影響遍及歐美各國，尊重個人的生命、身體、名譽及財產(chǎn)成為法律的根本出發(fā)點。而日本的傳統(tǒng)文化與西方文化顯著不同。在傳統(tǒng)上，日本人處理個體與群體的關(guān)系時主要強調(diào)群體，強調(diào)個人對群體的歸屬。這主要表現(xiàn)在兩個方面。第一，日本的傳統(tǒng)文化首先把人作為更廣闊體系中的一個局部來認(rèn)識，把人看成是群體中的一個人而不是單獨的個體。群體是現(xiàn)實存在，也是連接過去和未來的綿長鏈條在現(xiàn)在這一點上的表現(xiàn)形態(tài)，而個體只是這根鏈條上的一個環(huán)節(jié)。因此，群體具有崇高意義，是

11、高于個體的存在，而個體只是群體中一個很小的元素，必須屬于群體。第二，日本傳統(tǒng)文化還強調(diào)體系，重視體系中的縱向關(guān)系，講究體系中的“秩序”和“序列”。認(rèn)為體系中的縱向關(guān)系是促使體系保持穩(wěn)定的重要因素。因此，個體只能在群體中占有相應(yīng)的位置，與群體中的其他個體結(jié)成序列關(guān)系，上下尊卑，歷歷分明。1  尤其是日本文化接受儒家學(xué)說的影響，特別強調(diào)“名分”，更加突出了個體縱式序列關(guān)系的重要意義，以此作為保持群體和諧統(tǒng)一的重要原則。8在這種文化背景下，個人的存在必須依賴于群體，個人的行為必須符合群體的要求。日本傳統(tǒng)文化的這種特點自然要表現(xiàn)在傳統(tǒng)法律文化上。明治維新前的法律制度在傳統(tǒng)文化的影響下，表現(xiàn)出

12、濃.                                       尤其是日本文化接受儒家學(xué)說的影響，特別強調(diào)“名分”，更加突出了個體縱式序列關(guān)系的重要意義，以此作為保持群體和諧統(tǒng)一的重要原則。8在這種文化背景下，個人的存在必

13、須依賴于群體，個人的行為必須符合群體的要求。日本傳統(tǒng)文化的這種特點自然要表現(xiàn)在傳統(tǒng)法律文化上。明治維新前的法律制度在傳統(tǒng)文化的影響下，表現(xiàn)出濃厚的團體主義色彩，村、部落以及家族等團體浮現(xiàn)在法律制度的表面，個人的權(quán)利和自由并非考慮的中心。由于這種法律文化在縱向上信奉權(quán)威，采取恭順的態(tài)度，在橫向關(guān)系上采取友好親密的協(xié)同體關(guān)系，結(jié)果是個人淹沒于集團之中，不能成為西洋法中獨立自由的主體。因此，明治維新前的日本語中甚至沒有權(quán)利一詞，德川幕府時代末期的蘭學(xué)家們在翻譯相當(dāng)于今天的權(quán)利一詞的荷蘭語“regt”時，就曾為找不到合適的日本語而絞盡腦汁。明治維新之后，日本在政治、經(jīng)濟以及社會生活的各個方面都發(fā)生了世

14、界史上少見的急劇變化，通過兩次繼受建立起來的近代法體系中也吸收了西方法律中的權(quán)利義務(wù)原則。但是，由于西方法律中的權(quán)利義務(wù)原則與上述日本傳統(tǒng)法律文化中的權(quán)威、恭順、協(xié)同體的關(guān)系相矛盾，而傳統(tǒng)的法律觀念又一直在支配著日本人的法律行為，因此，日本人在社會生活中處理權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，首先考慮的是傳統(tǒng)的行為規(guī)范，所遵循的并非作為法律繼受對象的西方法律中的原則。這種現(xiàn)象不僅出現(xiàn)在普通民眾身上，在立法上也不無痕跡。川島武宜曾就道路交通規(guī)則對日美兩國的權(quán)利觀念作過生動的對比，結(jié)論是與美國人相比，現(xiàn)代生活中的日本人仍然缺乏權(quán)利觀念，注重義務(wù)觀念。例如，在美國的道路上經(jīng)常可以看到寫有“Yield Right of

15、Way”或“Yield”等字樣的交通標(biāo)志，意為給有優(yōu)先通行權(quán)的車輛讓路。即在由支線開往干線的車輛與干線上行駛的車輛相遇時，干線上的車輛對支線上的車輛來說，有優(yōu)先通行的權(quán)利，車輛之間存在權(quán)利關(guān)系。而日本則不存在這種權(quán)利觀念。日本的交通道路法規(guī)在規(guī)定車輛間的優(yōu)先順序時則規(guī)定“不得妨礙該車輛的行進”。9這里涉及的問題是相同的，目的也是同樣的，但不同的是美日兩國在處理相同的問題時，一個首先考慮的是權(quán)利，即法律的出發(fā)點是保障權(quán)利的實現(xiàn)；而另一個首先考慮的則是義務(wù)，法律的出發(fā)點在于強制承擔(dān)義務(wù)。這種文字上的差異不僅表現(xiàn)在形式上，而且反映出日本人沒有從權(quán)利出發(fā)考慮問題的習(xí)慣。如果說前者是權(quán)利本位，后者就是義

16、務(wù)本位。這種傾向反映在立法上的同時，也體現(xiàn)在法院的審判實踐中。如果在從支線開出的車輛雖然看到干線上開來的車輛卻仍然開上干線，結(jié)果發(fā)生碰撞事故時，法院仍會認(rèn)定干線上的車輛因沒有減速作好隨時停車的準(zhǔn)備而有過失。另外，在處理債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系上日本人缺乏權(quán)利意識的情況也表現(xiàn)得非常明顯。例如在債務(wù)到期時，債權(quán)人一般不會依照法律毫不留情地要求債務(wù)人償還所有借貸的財物，債務(wù)人也不急于歸還借貸的財物。因為在債權(quán)人看來不留情面地要求債務(wù)人償還債務(wù)違背義理人情，將會受到社會上的責(zé)難，而債務(wù)人也理所當(dāng)然地認(rèn)為債權(quán)人不會也不應(yīng)該急于強迫自己歸還。無論是債權(quán)人、債務(wù)人，還是第三者，此時首先考慮的都不是法律規(guī)定中的權(quán)

17、利義務(wù)關(guān)系，而是深深扎根在頭腦中的傳統(tǒng)的觀念。（二）契約觀遵守契約是人類社會普遍適用的規(guī)范。在歐美國家，社會契約論得到廣泛承認(rèn)，把契約作為聯(lián)系近代社會所有社會關(guān)系的最基本的形式。這種契約觀認(rèn)為自由的權(quán)利主體相互之間合意成立時，該合意在契約當(dāng)事人之間具有與法律相同的約束力，并且對違約者還要進行法律上的懲罰。日本在繼受西方法律的同時也繼受了作為歐洲契約法中心的“遵守合意原則”，在繼受時也未曾受到家族法所遭受到的那種日本傳統(tǒng)文化的激烈反對。10從日本繼受而來的法律制度本身來看，有關(guān)契約的規(guī)定非常詳細(xì)，而且理論細(xì)密，與西方國家的契約法相比，沒有任何區(qū)別。從日本繼受西方法的時候起，法學(xué)著作在論述契約時也

18、都以西方的契約觀作為理論基礎(chǔ)。而另一方面，幾乎所有的法學(xué)家在談到契約時又都感到日本的契約制度與歐美的契約制度在社會生活中所起到的作用并不一致。11與西方人重視契約，將契約作為一個普遍適用的規(guī)范相比，日本人對自己簽訂的契約極不關(guān)心，從契約成立之初就采取甚為曖昧的態(tài)度，既沒有明確的意識又不太考慮契約將會給自己帶來什么樣的后果。總的來看，日本人對待契約的態(tài)度仍然受到傳統(tǒng)文化中“以人類自然的情愛或慈愛的感情（人情）為基礎(chǔ)而形成的行為規(guī)范”，12即所謂的義理人情13所支配。這種義理人情對日本人的影響十分巨大，“即使在今天，不知道或很少使用義理一詞的年輕人，也不能擺脫義理觀念的影響。他們的行為似乎與上一代

19、非常不同，但在根本上，所有日本人的行為仍然受著義理理念的影響?！?4這種日本傳統(tǒng)文化中的義理人情與西方近代契約所要求的權(quán)利義務(wù)明確化背道而馳，因此，根據(jù)義理人情形成的日本人的契約觀與西方國家的契約觀之間不能不產(chǎn)生巨大的差異，它主要表現(xiàn)在以下幾個方面。（1）對待契約的態(tài)度從日本的傳統(tǒng)觀念出發(fā)，日本人認(rèn)為契約與其說是嚴(yán)格的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不如說是個人之間友好的基于信義的依賴關(guān)系。當(dāng)事人之間不是對立關(guān)系而是協(xié)作關(guān)系。因此，建立協(xié)作體式的人際關(guān)系比討論推敲契約的文字條款更為重要。他們通常把談判契約的時間和精力放到建立親密的人際關(guān)系上，如招待對方吃飯，請打高爾夫球等。（2）對待契約的內(nèi)容歐美人希望預(yù)防未來

20、可能發(fā)生的風(fēng)險，而日本人則認(rèn)為未來本來就是不明確的，人們不可能會預(yù)見到將來所要發(fā)生的一切。因此，為不可預(yù)見的將來作準(zhǔn)備不是明智之舉，他們希望契約是柔性的，以便可以適應(yīng)新的情況。為了預(yù)防發(fā)生糾紛，歐美人的觀點是契約中不能使用可能帶來解釋問題的不明確的文字，必須注意契約不留缺欠；而日本人則認(rèn)為詳細(xì)制作契約書，明確規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是不信任對方的表現(xiàn)。他們認(rèn)為當(dāng)事人之間一旦建立起友好關(guān)系就會很少發(fā)生糾紛，即使發(fā)生糾紛也會通過雙方之間的協(xié)作信義精神得到圓滿解決。因此，日本人的契約書在末尾經(jīng)?？梢园l(fā)現(xiàn)一項善意條款或圓滿解決條款。如“如果簽約雙方就本契約的權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，簽約雙方必須善意地共同討論

21、爭議的問題”，或“如果發(fā)生糾紛，契約當(dāng)事人要根據(jù)信義和誠實的精神真誠對話，以實現(xiàn)公平合理的解決。”15（3）對待契約的形式由于日本人重視信義而不重視契約的文字條款，所以日本人將寫就的契約書只作為樣本或例示來對待。與喜歡在契約書中寫上許多長條條款的歐美人相比，日本人的契約書一般都很簡短，僅包含極少的條款。（4）對待契約的履行效果日本人不僅喜歡對自己的義務(wù)作柔軟的適用，而且對對方也是如此。如果一旦發(fā)生糾紛，雙方當(dāng)事人總是盡最大努力使糾紛得以在嚴(yán)格適用國家法律的法院之外去解決，一方當(dāng)事人很少起訴另一方當(dāng)事人，除非他決心徹底斷絕與對方的社會關(guān)系。16顯然，日本人的這種契約觀與日本近代法中所規(guī)定的契約原

22、則差異甚大，由于這種契約觀決定了日本人對待契約的態(tài)度，致使一些日本企業(yè)在剛開始對外貿(mào)易時曾因?qū)ζ跫s的忽視而蒙受巨大損失。即使在今天，日本人雖然注意了國際契約的文字條款，但對國內(nèi)契約的態(tài)度依然如故。一些公司企業(yè)的法律事務(wù)部門經(jīng)常與營業(yè)（經(jīng)營）部門因契約問題發(fā)生爭吵，法律工作者們嚴(yán)格按照法律規(guī)定制作的契約總會受到營業(yè)（經(jīng)營）部門的指責(zé)，營業(yè)（經(jīng)營）部門認(rèn).                     &#

23、160;                 ，致使一些日本企業(yè)在剛開始對外貿(mào)易時曾因?qū)ζ跫s的忽視而蒙受巨大損失。即使在今天，日本人雖然注意了國際契約的文字條款，但對國內(nèi)契約的態(tài)度依然如故。一些公司企業(yè)的法律事務(wù)部門經(jīng)常與營業(yè)（經(jīng)營）部門因契約問題發(fā)生爭吵，法律工作者們嚴(yán)格按照法律規(guī)定制作的契約總會受到營業(yè)（經(jīng)營）部門的指責(zé)，營業(yè)（經(jīng)營）部門認(rèn)為法律工作者不了解經(jīng)營實務(wù)，他們起草的契約將使客戶感到反感，破壞雙方的信任關(guān)系，而最后總是營業(yè)（經(jīng)營）部門的

24、意見得到?jīng)Q策者的支持和認(rèn)可。17（三）法律觀一般認(rèn)為與西方國家將法律看做公平與正義的象征不同，遠東國家的傳統(tǒng)法律觀念把法視為陶冶“蠻民”的工具，一提到法總是會聯(lián)想到監(jiān)獄，聯(lián)想到嚴(yán)酷，認(rèn)為普通民眾不應(yīng)與之發(fā)生任何聯(lián)系。日本自從八世紀(jì)繼受中國“出禮入刑”的法律觀念以后，這種傳統(tǒng)的法律觀念一直深深地影響著日本人，他們對法律抱有一種反感，輕視法律的作用。明治時期的著名人物幸德秋水就曾直言不諱地指出，“我們根本不喜歡法律，我們希望有朝一日法律都成為毫無必要”，18形象、坦率地表明了日本人對待法律的態(tài)度。這種對待法律的態(tài)度，使日本人認(rèn)為上法庭是一件不光彩的事情，另外再加上日本人性格中不喜歡黑白分明的因素以

25、及頭腦中義理人情觀念的作用，在日本人的觀念中就形成了在發(fā)生糾紛的場合，如果提起訴訟，將糾紛提交法院解決，這將是向?qū)Ψ疆?dāng)事人的公開挑釁，將嚴(yán)重破壞當(dāng)事人之間友好的關(guān)系或“協(xié)同體”關(guān)系的觀念。因此，在西方國家理所當(dāng)然應(yīng)該提出訴訟的場合，日本人也會盡量避免提出訴訟，因為如提出訴訟就會被認(rèn)為“喜歡打杖”，是“怪人”或“訴訟狂”等，從而失去人們的好感。川島武宜50年代末期在東京京都農(nóng)村調(diào)查時就曾遇到一戶人家，村中人都不愿意與之交往，誰家的女兒都不嫁給該戶，其原因僅僅在于該戶的先輩曾因土地邊界問題提出過民事訴訟。輕視法律的作用在環(huán)境訴訟的問題上表現(xiàn)得也非常明顯。例如日本著名的水俁病案件盡管影響很大，受害人較多，但人們在解決這個問題時首先考慮的并不是法律，而是希望通過有權(quán)威的第三者來調(diào)解。這個第三者以往是傳統(tǒng)區(qū)域內(nèi)的德高望重者，現(xiàn)代則發(fā)展為作為行政首長的市長、縣知事或國務(wù)大臣。當(dāng)然，當(dāng)這種調(diào)解不能滿足當(dāng)事人的要求時，最后也會把問題拿到法院去解決。但這一解決問題的思路已充分表現(xiàn)出日本人重視權(quán)威與恭順，輕視和厭惡法律的傾向。另外，即使是通過法院分明黑白后，案件的處理也并未結(jié)束。法院判決后雙方當(dāng)