紅籌上市的規(guī)制及在新企業(yè)所得稅稅法下的反避稅問題研究

1、紅籌上市的規(guī)制及在新企業(yè)所得稅稅法下的反避稅問題研究紅籌上市的規(guī)制及在新企業(yè)所得稅稅法下的反避稅問題研究經(jīng)濟研究參考2008年第27期摘要：近些年來，不少國內(nèi)企業(yè)通過紅籌上市進行海外融資，出現(xiàn)了避稅的新手法，對我國的稅收管轄與征繳提出了挑戰(zhàn)。新頒行的中華人民共和國企業(yè)所得稅法的兩稅合一和控制地主義等條文都對此作了原則性的規(guī)定，但仍應盡快細化法律規(guī)定，如明確實際控制地的認定標準等。另外，拓展境內(nèi)融資的渠道與加強相關國家及各部門之間對涉稅問題的協(xié)作與信息披露都能夠提高反避稅的能力。以離岸公司境外間接造殼上市方式，通常又被稱為以離岸控股公司名義在境外市場的“紅籌上市”模式。據(jù)統(tǒng)計我國絕大多數(shù)企業(yè)尤其

2、是民營企業(yè)海外上市多采用此模式。所謂紅籌上市，是指先在境外注冊一家離岸公司，然后將欲上市的境內(nèi)資產(chǎn)經(jīng)過復雜的換股、轉讓等重組操作，轉入該公司名下，以該公司名義融資重組完成后申請上市。在紅籌運作中，通常要選擇海外避稅港作為注冊地。避稅港，也稱離岸金融中心，是指那些能夠為納稅者提供某種合法避稅機會的國家和地區(qū)。世界上一些國家和地區(qū)如英屬維爾京群島、開曼群島、巴哈馬群島、百慕大群島等（多數(shù)為島國）紛紛以法律手段培育出一些特別寬松的經(jīng)濟區(qū)域，允許各國人士在其領土上成立一種國際公司。據(jù)初步統(tǒng)計，僅就我國民營企業(yè)而言迄今已有270多家通過“紅籌”境外上市，50多萬家在英屬維爾京群島注冊的企業(yè)中，大約近20

3、萬家與我國企業(yè)有關。諸多投資者將離岸公司冠以風險投資的“軟猬寶甲”、曲線上市的“優(yōu)美拐點”、兼收并蓄的“變險之地”等美譽。眾多優(yōu)質(zhì)的國有企業(yè)和民營企業(yè)當年紛紛競相赴海外上市其中一個重要原因是由于我國資本市場的不完善，資金充裕程度、交易活躍程度和監(jiān)管的規(guī)范性方面都不能滿足企業(yè)融資的需求，不能給企業(yè)一個安定健全的環(huán)境。近幾年我國資本市場發(fā)展迅猛，證券制度的不斷完善，但對于企業(yè)上市的門檻要求依然較高。相對直接上市的最近一年公司凈資產(chǎn)達到4億元人民幣，按照合理的市盈率預期，公司的融資額不少于5000萬美元，上市前一年公司稅后利潤不少于6000萬元人民幣審核標準及國內(nèi)復雜的審批程序，“紅籌模式”成本低，

4、花費時間短，而且可以規(guī)避境內(nèi)審批。通過“紅籌上市”，境外發(fā)達的資本市場滿足了企業(yè)的融資需求，突破了國內(nèi)對外資的行業(yè)準入限制，促進技術創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)升級并境外融資有助提升企業(yè)國際化程度。但是離岸公司法律制度的弊端不可避免地引發(fā)非法融資、資本外逃、洗錢、避稅等問題。一、我國對“紅籌上市"規(guī)制政策的演進19961997年我國香港地區(qū)掀起“紅籌股”熱潮時，諸如上海實業(yè)等地方窗口公司沒有經(jīng)過中國證監(jiān)會批準而成功在我國香港上市，而由廣東省政府控制的廣信企業(yè)在我國香港地區(qū)完成上市法定程序并已凍結900億港元的認購股份資金的一刻，證監(jiān)會以廣信企業(yè)在注入內(nèi)地資產(chǎn)前應先將計劃呈交證監(jiān)委批準為由將其叫停，廣信

5、招股事件引發(fā)了國內(nèi)外經(jīng)濟界人士對中國香港紅籌公司管轄權的爭議。為了澄清市場存在的困惑和規(guī)范境外上市的審批，1997年6月20日國務院公布關于進一步加強境外發(fā)行股票和上市管理的通知以下（簡稱通知）。其中規(guī)定：“凡將境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)通過收購、換股、劃轉以及其他任何形式轉移到境外中資非上市公司或者境外中資控股上市公司在境外上市，以及將境內(nèi)資產(chǎn)通過先轉移到境外中資非上市公司再注入境外中資控股上市公司在境外上市，境內(nèi)企業(yè)或者中資控股股東的境內(nèi)股權持有單位應按照隸屬關系事先經(jīng)省級人民政府或者國務院有關主管部門同意，并報中國證監(jiān)會審核?！逼渲?，“中資控股”概念難以作為一個規(guī)范標準，在一家內(nèi)地資金控股的公司里，內(nèi)

6、地資金可能來自不同的股東，股東之間的利益或發(fā)展方向不可能完全相同。由于對“中資”概念并無明確的界定，所以企業(yè)為了繞開這條規(guī)定，就采取了通過境內(nèi)自然人到境外設立雙層“境外控股公司”及“上市公司”的模式，盡力回避中資企業(yè)的概念，繞開證監(jiān)會的監(jiān)管。2000年初，民營企業(yè)裕興電腦采用紅籌模式繞道在香港創(chuàng)業(yè)板上市，在此后的6月，中國證監(jiān)會為防止國有資產(chǎn)及境內(nèi)資產(chǎn)被非法轉移，控制境內(nèi)資產(chǎn)通過境外上市流失，頒發(fā)關于涉及境內(nèi)權益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關問題的通知（業(yè)內(nèi)稱為“無異議函”），要求有關境外發(fā)行股票和上市事宜不屬于通知規(guī)定情形的，由中國律師對境外發(fā)行股票和上市事宜出具法律意見書，中國證監(jiān)會受

7、理律師出具的法律意見書，經(jīng)過一定程序，如果沒有進一步異議，由證監(jiān)會法律部函復律師事務所，這就是“無異議函”?！盁o異議函”很好地起到了防止境內(nèi)資產(chǎn)尤其是國有資產(chǎn)流失的作用，但隨著“無異議函”的實施，新問題逐步暴露出來。拿到“無異議函”的企業(yè)越來越多，這些企業(yè)的上市保薦人以監(jiān)管部門出具的“無異議函”作為規(guī)避責任的理由，以歐亞農(nóng)業(yè)事件為典型，將海外上市企業(yè)一系列的財務舞弊事件責任推到監(jiān)管部門頭上，“無異議函”被迫在2003年3月25日被廢除。“無異議函”制度取消后，除了仍保留根據(jù)通知對國資紅籌公司境外上市作出審批外，中國證監(jiān)會已經(jīng)不再對國內(nèi)民營企業(yè)的境外上市作出審批及管轄，同年4月實施的并購暫行規(guī)定

8、便成為企業(yè)轉型為海外控股及間接在海外上市的重要法律規(guī)范，具并未涉及境內(nèi)自然人境外設立公司這一環(huán)節(jié)。此規(guī)定一出臺，受到了民營企業(yè)的熱烈反響，大大促進紅籌企業(yè)上市的進程。2005年隨著國家外匯管理局關于完善外資并購外匯管理有關問題的通知和國家外匯管理局關于境內(nèi)居民個人將境內(nèi)資產(chǎn)、股權注入境外投資登記及外資并購外匯登記有關問題的通知的出臺，企業(yè)“留洋”的好日子不得不告一段落。這兩個文件出臺的初衷，是針對日益嚴重的資本外逃問題，通過將注冊境外企業(yè)、資本注入、并購境內(nèi)資產(chǎn)等納入監(jiān)管，防止境內(nèi)企業(yè)通過此路徑將國有資產(chǎn)轉移出境并為個人侵吞。2005年10月21日，國家外匯管理局頒布了關于境內(nèi)居民通過境外特殊

9、目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知。該通知明確將為紅籌上市設立的離岸公司定義為特殊目的公司，并明確規(guī)定境內(nèi)居民可以設立特殊目的公司，并通過特殊目的公司在境外進行股權融資包括可轉換債融資等資本活動。從政策上將這種游離于法律邊緣的“紅籌模式”予以公開化、合法化。為了進一步加強對紅籌上市的管理和規(guī)范，2006年8月8日，商務部、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局六部委聯(lián)合發(fā)布了關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（以下簡稱新并購暫行規(guī)定），取代了之前的并購暫行規(guī)定。新規(guī)定明確，特殊目的公司以股權并購境內(nèi)公司的方式境外上市，境內(nèi)公司

10、需憑商務部的原始批復函向國務院證券監(jiān)督管理機構報送申請上市的文件，國務院證券監(jiān)督管理機構于20個工作日內(nèi)決定是否核準?？傮w來講，該規(guī)定對企業(yè)首次明確了換股并購的規(guī)定，并且對特殊目的公司的并購和上市，重新明確了商務部、證監(jiān)會、工商總局等多層次的監(jiān)管體制。二、我國對“紅籌上市”企業(yè)稅收制度的規(guī)定及存在問題離岸公司在當?shù)乜梢韵碛忻黠@的稅收優(yōu)惠，除對海外控股公司收取注冊和年檢費用外，豁免所得稅和資本利得稅等高額稅負，而且避稅港普遍不存在關稅壁壘，也無外匯管制措施，資金來去自由。目前我國對海外上市的公司稅收問題沒有明確規(guī)定，因此諸多“紅籌上市”公司在境外上市后迅速發(fā)展，但由于其注冊在離岸區(qū)域，國家的稅收

11、流失慘重。關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知發(fā)布以前，對于境外融資及上市的稅務問題基本都處于監(jiān)管真空地帶，而該通知的實施，為今后可能發(fā)生的稅收征管進行了鋪墊。2006年商務部等六部委發(fā)布關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，為外資并購境內(nèi)企業(yè)和中國企業(yè)境外上市確立了比較全面且易于操作的制度及審批程序，明確了稅務申報的必要性，進一步為今后的稅收征管打下了基礎。2008年1月1日施行的新中華人民共和國企業(yè)所得稅法在原則上對“紅籌上市”中有關的稅收問題作了規(guī)定。盡管相應的具體稅收法規(guī)還未出臺，但可以預見“紅籌上市”已不再是境內(nèi)企業(yè)海外融資的避風港。因此許多境外風險投資和

12、境內(nèi)有“紅籌上市”計劃的公司對于稅收風險都非常擔心。在“紅籌上市”中涉及稅收責任的主要有三個行為：境內(nèi)企業(yè)最終權益持有人在避稅地設立特殊目的公司涉及的稅收問題；境內(nèi)企業(yè)和境外殼公司的跨境換股行為；股息分配等涉及的稅收問題。判斷法人是否是該相對國的居民，可有以下幾種標準：實際管理地標準、注冊地標準和總機構所在地標準。由于公司的注冊地和總機構所在地的人為選擇性很大，公司設立者可以很輕易地在避稅地注冊和設立總機構，后兩種判斷標準將因此形同虛設。根據(jù)中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法（已廢止），在我國境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)和外資金企業(yè)，如果其總機構設在我國境內(nèi)，就應對來源于我國境內(nèi)、境外的所

13、得繳納所得稅。所以，我國以前對法人居民的判定實行的是注冊地和總機構雙重標難，即必須同時滿足注冊地標準和總機構標準才認定為我國的法人居民。因此離岸公司的設立完全可以規(guī)避在我國的納稅義務。新頒行的中華人民共和國企業(yè)所得稅法則將“稅收居民"的概念擴展至包括在境外設立但實際管理和控制地在我國境內(nèi)的企業(yè)，但在具體制度的認定和建構上還不明確。我國目前個人所得稅的征收范圍，盡管也涵蓋個人“來源于境外的所得”，但在司法實踐中，只有當境內(nèi)居民持股的外國公司進行利潤分配，并且將所得的股息、紅利匯回本國形成現(xiàn)實收益時才征收個人所得稅。而該原則在紅籌運作中有可能演變?yōu)榫硟?nèi)居民以直接控制的境外殼公司的名義累積

14、未分配利潤，將股息、紅利支付給控股的特殊目的公司，也可以“長期應付款”等形式滯留在特殊目的公司名下，直接造成了國家的稅收管轄權在“合法”外衣下向離岸中心的流失。六部委發(fā)布的新并購暫行規(guī)定中，首次明確提出了跨境換股制度。換股并購，即以股票作為并購的支付手段。根據(jù)換股方式的不同可以分為增資換股、庫藏股換股、母公司與子公司交叉換股等。以股權作為支付，帶來了減少籌措現(xiàn)金帶來困難，降低財務成本等好處。我國稅法對于股權的轉讓作了應納稅額的原則性規(guī)定。但對于紅籌運作的跨境換股而言，因為境內(nèi)外諸公司實際控制者一般為同一人，所以在換股過程中，可以以象征性的價格來實現(xiàn)交易，從而規(guī)避了大量的納稅支出。在新并購暫行規(guī)

15、定中，有著“并購當事人應以資產(chǎn)評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產(chǎn)的評估結果作為確定交易價格的依據(jù)，禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產(chǎn)，變相向境外轉移資本。并購當事人應對并購各方是否存在關聯(lián)關系進行說明，如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，并就并購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋”等規(guī)定，但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，并且稅收相關法律規(guī)范中對此行為也無專門規(guī)定。對于境內(nèi)、外公司以其全部股權進行整體交換，根據(jù)我國現(xiàn)行稅法，這種行為原則上應在交易發(fā)生時將其分解為按公允價值銷售全部資產(chǎn)和按公允價值購買另一方全部資產(chǎn)兩項經(jīng)濟業(yè)務進行所得稅處

16、理。但因為是跨境交換，由于信息不對稱也制約，在實踐中也難以監(jiān)管和執(zhí)行。三、完善“紅籌上市”反避稅制度構建的思考1 .以兩稅合一為契機遏制避稅行為。十屆全國人大五次會議審議通過了中華人民共和國企業(yè)所得稅法，并已于2008年1月1日開始實施。根據(jù)新企業(yè)所得稅法，我國將對境內(nèi)內(nèi)資和外資企業(yè)實行統(tǒng)一的所得稅稅率25%而此前，為吸引外資、發(fā)展經(jīng)濟，我國政府對外資企業(yè)采取了有別于內(nèi)資企業(yè)的稅收政策，內(nèi)資企業(yè)平均高于外資企業(yè)近10個百分點。隨著我國立法對內(nèi)、外資企業(yè)實行統(tǒng)一的所得稅稅率，我國資本在境外注冊公司后再返回國內(nèi)投資的“假外資”現(xiàn)象，有望得到遏制?！凹偻赓Y”在經(jīng)濟學上被稱為“返程投資”，即國內(nèi)企業(yè)攜

17、資本到國外注冊一家公司，再通過這家公司返回國內(nèi)投資，從而享受到包括稅收在內(nèi)的各種外資優(yōu)惠政策。大量“返程投資”企業(yè)未被納入境外投資管理體系，形成管理真空，影響了我國國際收支統(tǒng)計的質(zhì)量，造成稅收的流失。境內(nèi)企業(yè)通過“紅籌上市”便是取得“假外資”的一種模式。2007年111月,對華投資前十位國家和地區(qū)（以實際投入外資金額計）依次為：中國香港、英屬維爾京群島、韓國、日本、新加坡、美國、開曼群島、薩摩亞、中國臺灣、毛里求斯。前十位國家和地區(qū)實際投入外資金額占全國實際使用外資金額的87.13%。對于其中的中國香港、英屬維爾京群島、開曼群島、薩摩亞、毛里求斯的投資中有相當一部分是“假外資”。面對猖狂的“假

18、外資”，剛剛施行的中華人民共和國企業(yè)所得稅法，對于減少“假外資”危害的前景值得期待。近一年來A股市值成長顯著，預計未來因上市公司盈利增長推動的股市市值增長的趨勢仍將持續(xù)，實施的兩稅合并將提升A股盈利水平。內(nèi)外資企業(yè)所得稅并軌將會使絕大部分海外上市中資企業(yè)受益，預計從2008年起，這些企業(yè)的總體稅后年收益將由于稅改而有望上升。因此兩稅合并也在另一方面對“紅籌上市”公司的抉擇起到一定的參考作用。2 .細化企業(yè)控制地主義法規(guī)，明確跨境換股規(guī)則。境內(nèi)居民在避稅地成立離岸公司之后，這些離岸公司不僅可以避開繳納我國企業(yè)所得稅的責任，享受對外資的稅收優(yōu)惠政策，而且還可以通過復雜的跨境股權并購等資本運作手段，

19、逃避境內(nèi)納稅義務。這是紅籌公司運用轉讓定價和避稅地避稅的一種結合手段。如前述所講我國以前對法人居民的判定實行的是注冊地和總機構雙重標準，即必須同時滿足注冊地標準和總機構標準才認定為中國的法人居民，為這種避稅手段留下了灰色區(qū)域。因此我國現(xiàn)行中華人民共和國企業(yè)所得稅法中，引入了實際控制地的概念，第二條第一款：“本法所稱居民企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國（地區(qū)）法律成立但實際管理機構在中國境內(nèi)的企業(yè)?！睂嵭袑嶋H控制地標準有利于避免企業(yè)將公司注冊在避稅地以逃避納稅義務的現(xiàn)象。第四十五條規(guī)定“由居民企業(yè)，或者由居民企業(yè)和中國居民控制的設立在實際稅負明顯低于本法第四條第一款規(guī)定稅率水平的國家（

20、地區(qū)）的企業(yè)，并非由于合理的經(jīng)營需要而對利潤不作分配或者減少分配的，上述利潤中應歸屬于該居民企業(yè)的部分，應當計入該居民企業(yè)的當期收入”。這些規(guī)定無疑都對借離岸公司規(guī)避賦稅作出了強有力的回應，但由于目前還沒有相關細則出臺，如何定義“實際管理和控制地”的概念并未明確。在實際控制地標準中，建議可由公司的董事會或者股東會召開地點、營業(yè)活動場所、控股股東居住地（或國籍）等重要因素來綜合認定該公司是否屬一國居民，這些因素很難因進行避稅地避稅行為而全部改變，尤其是其中的控股股東居住地（或國籍）。另外對法人和個人從特殊目的公司獲得的所得，可明確劃分征免稅范圍，并對不實行稅收饒讓抵免的國家給予區(qū)別對待，同時明確

21、對外籍個人的股權并購所得征收個人所得稅的問題。對于跨境換股出現(xiàn)的轉讓定價避稅規(guī)制中可以考慮完善預約定價協(xié)議，以征納雙方事先簽訂的預約定價協(xié)議作為以后征納稅的會計核算依據(jù)，或者根據(jù)許多專業(yè)學者的建議引入“正常交易值域”的概念和衡量標準等具體操作手法來完善新并購暫行規(guī)定中的原則措施，以使轉讓定價的調(diào)整趨于更加合理，適應錯綜復雜的國際經(jīng)濟環(huán)境；另外還可適當拓展關聯(lián)主體和關聯(lián)關系的認定范圍，細化關聯(lián)交易類型的分類。如應借鑒歐美等一些發(fā)達國家的做法，將關聯(lián)關系的主體拓展到包括自然人或個體，并加以規(guī)制。3 .拓展境內(nèi)企業(yè)融資渠道，避免“紅籌渠道”賦稅難題。紅籌股回歸A股已經(jīng)得到越來越多人的關注，也可以從另

22、一個角度考慮在海外上市的公司有很多原本都希望在境內(nèi)IPO,其實有相當多的企業(yè)特別是中小企業(yè)和民營企業(yè)之所以走紅籌上市的途徑是無奈之舉。目前滬、深主板市場和中小企業(yè)板的上市門檻高，使絕大多數(shù)民營企業(yè)望塵莫及，而債券市場基本未向民營企業(yè)開放，其苛刻的條件也只有使民營企業(yè)望洋興嘆，同時國有商業(yè)銀行對向民營企業(yè)的貸款持十分謹慎態(tài)度。對資金的渴求和面對融資的鴻溝，迫使這些企業(yè)另尋它路。2007年8月22日，創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市管理辦法（草案）獲得國務院批準，中國證監(jiān)會主席尚福林也表示，爭取在2008年上半年推出創(chuàng)業(yè)板市場，這是監(jiān)管層首次明確創(chuàng)業(yè)板的推出時間。千呼萬喚的創(chuàng)業(yè)板終于進入“臨產(chǎn)期”。從構建一個完善的

23、資本市場體系來看，創(chuàng)業(yè)板有相對較低的入市門檻，它的推出有利于培育我國中小企業(yè)的生存成長環(huán)境，為那些富有開拓和成長的企業(yè)提供更為廣闊的融資平臺。同時，筆者認為，在逐步建立和完善多層次股票市場同時，下一步還應當爭取簡化各種市場的上市程序，縮短上市融資時問，降低上市融資成本。另外，還要尋求多種路徑解決中小企業(yè)特別是民營企業(yè)融資難的問題。我國不斷通過各種文件來歸置“紅籌上市”，其中很主要的原因就是擔心國有資產(chǎn)流失、資本外逃和洗錢等不法行為，如果通過改善境內(nèi)上市融資的環(huán)境和制度，使企業(yè)能夠在國家內(nèi)部“消化”，不但降低稅收流失的機會，而且對于上述問題也減少了其發(fā)生的概率。當然，在活躍我國資本市場的同時相配套的法律法規(guī)也應及時出臺，使資本市場健康的發(fā)展。4