計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的影響和對(duì)策

1、計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的影響和對(duì)策              一、 引言計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律產(chǎn)生了廣泛的影響。傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三大支柱-專利、商標(biāo)和版權(quán)都受到了計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的深刻影響。所謂深刻影響是指這一影響不僅僅體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的擴(kuò)大上，例如在因特網(wǎng)中形成的所謂“域名”（website）是否應(yīng)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍等基于技術(shù)進(jìn)步所產(chǎn)生的新客體在法律中的位置這種技術(shù)問題，1同時(shí)也包括由于上述技術(shù)的發(fā)展所反映出來

2、的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)改造問題。有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)方式、域名與商標(biāo)的權(quán)利配置、漢語國家的域名、專利制度的運(yùn)轉(zhuǎn)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的司法和行政救濟(jì)等方面都面臨著上述技術(shù)進(jìn)步所帶來的新問題。本文擬就當(dāng)前計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展對(duì)有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的部分影響略為探討，以求能使法律的建設(shè)能跟上技術(shù)的發(fā)展，也使法律的建設(shè)促進(jìn)技術(shù)的發(fā)展。二、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)方式的革新目前來講，世界各國對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)主要采取的是版權(quán)保護(hù)方式。美國版權(quán)法規(guī)定：“旨在直接或間接用于計(jì)算機(jī)以取得一定結(jié)果的一組語句或指令”受版權(quán)保護(hù)。具體來說，就是用目標(biāo)代碼表達(dá)的程序、固定在半軟件上的程序和系統(tǒng)程序、應(yīng)用程序都受版權(quán)法

3、保護(hù)。2從保護(hù)的法律要求來說，只要程序注有版權(quán)標(biāo)記并在美國版權(quán)局進(jìn)行了登記，就受到50年以上的版權(quán)保護(hù)。聯(lián)邦德國著作權(quán)法也規(guī)定，“受保護(hù)的著作 （1）受保護(hù)的文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作尤指：1、語言著作，如文字著作和講演以及數(shù)據(jù)處理程序”。我國雖然是通過專門條例保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，但事實(shí)上，我國對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)也主要通過版權(quán)方式進(jìn)行的。計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)方式有以下幾個(gè)特點(diǎn)：一、取得保護(hù)的法律程序簡單，只要具有原創(chuàng)性并在有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記，就能獲得保護(hù)，有的國家甚至不要求登記；二、保護(hù)期間長，一般都在50年以上，因此，特別有利于權(quán)利人；三、保護(hù)全面。計(jì)算機(jī)軟件作為著作的一種享有傳統(tǒng)著作物所享

4、有的一切權(quán)利，諸如復(fù)制、翻譯、改編、署名、保護(hù)作品完整權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利。那么，采取著作權(quán)法的方式對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)在計(jì)算機(jī)技術(shù)迅速發(fā)展的今天究竟有什么弊端呢？筆者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)軟件其核心價(jià)值是一種技術(shù)手段，通過著作權(quán)法對(duì)之進(jìn)行保護(hù)存在保護(hù)過寬，浪費(fèi)法律資源以及不利于技術(shù)進(jìn)步等弊端。首先，如果我們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的性質(zhì)進(jìn)行分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，計(jì)算機(jī)軟件和傳統(tǒng)著作物是完全不同的。作為圖書、錄音帶、電影等傳統(tǒng)著作物，其作為商品交換的最終目的是給人以精神上的享受，是最終消費(fèi)品，消費(fèi)者購買著作物的目的是精神消費(fèi)。相比較來講，除了游戲軟件外，大部分計(jì)算機(jī)軟件作為消費(fèi)品的核心價(jià)值是一種手段，是為了達(dá)到某種目的

5、而采取的技術(shù)。事實(shí)上，計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值衡量與傳統(tǒng)著作物相比是較為簡單的。軟件的價(jià)值取決于其接近某種目的的水平和達(dá)到某種目的的便捷程度。而對(duì)于傳統(tǒng)著作物來講，我們既不能以目的為衡量手段，更不能以銷售量作為衡量其價(jià)值的手段。這是因?yàn)?，傳統(tǒng)著作物的核心價(jià)值是給人以精神上的愉悅和美的享受，而作為智慧生物的人對(duì)于美和愉悅的需求是千差萬別的，具有很強(qiáng)的主觀性。從目前計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展的客觀事實(shí)上來講，計(jì)算機(jī)軟件的更新?lián)Q代時(shí)間以月甚至以天計(jì)，很難想象會(huì)有某種軟件在長達(dá)50年的時(shí)間里還具有市場價(jià)值（當(dāng)然，精神價(jià)值是不能以時(shí)間計(jì)算的）。事實(shí)上，法律對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)50年并不能起到真正的法律應(yīng)該起到的作用，因?yàn)椋鳛?/p>

6、法律規(guī)制的對(duì)象其本身應(yīng)該具有權(quán)利義務(wù)配置的必要性，非稀缺資源例如空氣（目前來看）就無以法律配置的必要，因此，這種保護(hù)方式是對(duì)法律資源的浪費(fèi)。另外，作為版權(quán)保護(hù)客體的計(jì)算機(jī)軟件，其進(jìn)步和改進(jìn)也受到了傳統(tǒng)著作權(quán)法的保護(hù)模式的制約。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種“特權(quán)”3，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在使權(quán)利人受益的同時(shí)，也必然使他人和社會(huì)公共利益在一定期間內(nèi)受到“特權(quán)”的制約。因此，平衡三者的利益和促進(jìn)社會(huì)福利的增加（在這里，就是促進(jìn)軟件技術(shù)的進(jìn)步和繁榮）應(yīng)該是我們立法的出發(fā)點(diǎn)。以版權(quán)法來保護(hù)軟件，其必然結(jié)果是軟件權(quán)利人享有權(quán)利人對(duì)傳統(tǒng)作品所享有的“保持作品完整權(quán)”、“編輯權(quán)”和“演繹權(quán)”。按照這種權(quán)利配置，對(duì)于作為技術(shù)手

7、段的軟件來說，客觀結(jié)果就是軟件的使用者對(duì)于自己所購買來的“技術(shù)”著作沒有權(quán)利進(jìn)行商業(yè)目的的持續(xù)開發(fā)，也沒有權(quán)利改進(jìn)。這一方面不利于消費(fèi)者使用軟件，另外一方面，也不利于技術(shù)進(jìn)步。而且，出于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的，一些軟件開發(fā)商并不公開自己軟件的源代碼，使意圖改善的使用者都無從進(jìn)行軟件的改進(jìn)。而且，由于軟件是作為作品來進(jìn)行保護(hù)的，而作者自然不對(duì)自己的作品承擔(dān)什么售后的責(zé)任，使軟件開發(fā)商完全擺脫了本來應(yīng)該承擔(dān)的由于軟件的開發(fā)失誤和客觀存在的缺陷給用戶造成的損失賠償責(zé)任。那么，作為立法者，應(yīng)該采取何種制度保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的發(fā)展呢？筆者以為，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)應(yīng)采取以專利保護(hù)為主，版權(quán)保護(hù)為輔助的保護(hù)模式

8、。理由如下：首先，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)采取專利保護(hù)方式克服了前述版權(quán)保護(hù)的缺陷。由于專利保護(hù)保護(hù)期間較短，并且專利保護(hù)以交納一定的費(fèi)用為前提，因此，可以降低司法保護(hù)的成本。同時(shí)，一方面專利制度要求對(duì)技術(shù)的充分公開，另一方面，在后專利技術(shù)對(duì)于在先專利技術(shù)的開發(fā)和使用受到法定許可的保護(hù)，因此，有利于社會(huì)對(duì)于一種軟件技術(shù)的持續(xù)開發(fā)利用，有利于避免壟斷現(xiàn)象，促使權(quán)利人投入到不斷的研究開發(fā)中去。也就是說，權(quán)利人在開發(fā)軟件的過程中，不僅要和對(duì)手競爭，還要和自己競爭，從而更有力地促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。其次，一方面，對(duì)于軟硬件結(jié)合的方式中的軟件或者說固化到硬件里的軟件來說，專利保護(hù)更具有科學(xué)性和可行性。美國判例認(rèn)為，這樣

9、的結(jié)合方式事實(shí)上造就了一種新的“機(jī)器”，因此具有可專利性。另一方面，對(duì)于實(shí)質(zhì)上是數(shù)學(xué)算法的軟件，采取版權(quán)保護(hù)的可行性也是有限的。例如，我國比較發(fā)達(dá)的漢字編碼輸入的方法就是一種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，而“事實(shí)表明，漢字輸入方法用著作權(quán)是難于提供有效的法律保護(hù)的，因?yàn)闈h字編碼方法需要保護(hù)的不是其表達(dá)形式，而是方法的應(yīng)用?！?再次，采專利制度保護(hù)軟件的一個(gè)明顯優(yōu)點(diǎn)是，在軟件日益復(fù)雜的今天，法院和訴訟雙方可以以既定的明確記載在法律文件里的軟件內(nèi)容為依據(jù)進(jìn)行訴訟行為，專利訴訟在公開性、科學(xué)性和客觀性上都要優(yōu)于版權(quán)訴訟。最后，用專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件具有現(xiàn)實(shí)的可行性。隨著實(shí)踐的發(fā)展，美國、日本等國相繼修改了專

10、利法或以判例形式確定了對(duì)軟件的專利保護(hù)，各國專利局也在專利法的范圍內(nèi)對(duì)于軟件的專利性審查進(jìn)行了探索。當(dāng)然，目前來看，各國以專利形式保護(hù)軟件并沒有否定同時(shí)也以版權(quán)的方式保護(hù)軟件。不過，我們應(yīng)該看到，軟件保護(hù)之所以發(fā)生版權(quán)到專利權(quán)的移轉(zhuǎn)，是社會(huì)和市場選擇的結(jié)果。對(duì)于專門的游戲軟件來講，采取版權(quán)保護(hù)的方式應(yīng)該更為恰當(dāng)。游戲軟件或其他互動(dòng)式的娛樂軟件一方面其思想的表現(xiàn)形式是它的核心價(jià)值，一方面，這類軟件又是作為最終消費(fèi)品出現(xiàn)在市場上的，它不具備帶來某種特定技術(shù)結(jié)果的價(jià)值，主要是一種精神作品，和傳統(tǒng)的著作物的主要區(qū)別在其附著的媒介上，因此，對(duì)于這類并不產(chǎn)生特定技術(shù)結(jié)果的軟件可以兼采著作權(quán)保護(hù)方式。當(dāng)然，

11、使用專利保護(hù)軟件也存在客觀上的困難。例如，按照專利的要求，必須有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的發(fā)明才能被授予專利權(quán)。而對(duì)于軟件來說，滿足版權(quán)法上的原創(chuàng)性易，而滿足專利法所要求的創(chuàng)造性難。筆者的建議是，可以參考集成電路布局保護(hù)的方法，也就是，采取專利保護(hù)的“殼”，而實(shí)行專利保護(hù)的方式。對(duì)于純粹的軟件專利，可以只要求版權(quán)法上的原創(chuàng)性，而不要求審查其創(chuàng)造性。其侵權(quán)（infringement）判定標(biāo)準(zhǔn)采取版權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，而其源代碼公開、保護(hù)期限和權(quán)利義務(wù)則采取專利方式。這樣，既能夠克服版權(quán)保護(hù)軟件所產(chǎn)生的弊端，又能夠發(fā)揮專利保護(hù)的特長，更好地平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與使用者之間的利益平衡問題。二、因特網(wǎng)上的域名與商

12、標(biāo)問題域名是民間組織所分配的一種數(shù)字資源，而商標(biāo)是政府授予和確認(rèn)的私權(quán)。二者之間存在一個(gè)共同特點(diǎn)，那就是作為以語言符號(hào)為表現(xiàn)形式的一種標(biāo)記，她們?cè)谏虡I(yè)上都有可能與商譽(yù)、商品、商業(yè)服務(wù)聯(lián)系起來，因此客觀上都具有商業(yè)價(jià)值。對(duì)于商標(biāo)來講，其地域性是明顯的，拋開馳名商標(biāo)不談，不同國家、不同地區(qū)、不同行業(yè)的商事主體使用一種商標(biāo)是被商標(biāo)法律所允許的。但是，隨著因特網(wǎng)而出現(xiàn)的域名一旦分配，它在全球范圍都是唯一的，域名不具有地域性特點(diǎn)。對(duì)于商標(biāo)來講，與因特網(wǎng)技術(shù)發(fā)展相聯(lián)系的問題還有在因特網(wǎng)上使用商標(biāo)的問題?！耙粋€(gè)國家的生產(chǎn)者、經(jīng)營者使用一個(gè)國家的尚未在本國注冊(cè)的商標(biāo)也可能不構(gòu)成侵權(quán)。而一旦生產(chǎn)者或經(jīng)營者在網(wǎng)上

13、使用這些商標(biāo)，就會(huì)產(chǎn)生沖突，尤其對(duì)那些提供電子信息服務(wù)的服務(wù)商標(biāo)權(quán)人，在網(wǎng)上使用自己在某國一個(gè)國家注冊(cè)的商標(biāo)有可能侵犯了他人在別一國家的商標(biāo)權(quán)，-”5可以看出，因特網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展一方面產(chǎn)生了域名與商標(biāo)的沖突問題，一方面也產(chǎn)生了網(wǎng)上使用商標(biāo)的新問題。那么，作為維持工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度運(yùn)轉(zhuǎn)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該如何面對(duì)這一問題呢？筆者以為，對(duì)于網(wǎng)上商標(biāo)使用的法律調(diào)整應(yīng)采取馳名商標(biāo)重點(diǎn)保護(hù)，其他商標(biāo)善意使用原則。具體來講，就是對(duì)于國際馳名商標(biāo)的保護(hù)效力當(dāng)然沿及因特網(wǎng)，無論以任何理由使用國際馳名商標(biāo)的行為都應(yīng)為法律所禁止；而一般沖突商標(biāo)在因特網(wǎng)上的使用則不應(yīng)禁止，但權(quán)利人不能采故意混淆的使用方法，而應(yīng)通過明顯的方式表

14、明自己商標(biāo)的特點(diǎn)。采取這一立法思路的理由在于，一方面，商標(biāo)沖突是一個(gè)既定的客觀事實(shí)，在公平合理的原則下，法律應(yīng)該承認(rèn)客觀事實(shí)的合理性。對(duì)于一般善良商人來講，無論其商標(biāo)的價(jià)值如何，他都為之投入了智慧、時(shí)間和資金，同時(shí)，由于事實(shí)上的信息不對(duì)稱，一般商人是不可能知悉所有的注冊(cè)和未注冊(cè)商標(biāo)的情況的。并且，善良商人使用某一商標(biāo)的獨(dú)立意志也應(yīng)該得到法律尊重，因此，要他為法律所造成的沖突而放棄自己合法取得的權(quán)利不合乎誠實(shí)信用原則。另外，除了提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的公司外，在因特網(wǎng)上使用的商標(biāo)是不可能與真正的商品與服務(wù)相聯(lián)系的，其價(jià)值主要在于商標(biāo)的知名度的提高。在因特網(wǎng)上以這種方式使用商標(biāo)的同時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人也擁有相應(yīng)的

15、技術(shù)手段表明自己所在的國家、地區(qū)，所提供的服務(wù)和商品的具體內(nèi)容，因此，除非惡意造成混淆，否則一般不會(huì)使消費(fèi)者形成誤認(rèn)。同樣的理由也可以用來解決商標(biāo)和域名的沖突問題。商標(biāo)和域名的沖突首先也是一個(gè)客觀事實(shí)，對(duì)于這一問題的解決也同樣要建立在公正對(duì)待利益享有者的立場上。從域名注冊(cè)的現(xiàn)實(shí)來看，惡意搶注域名者、善意使用與商標(biāo)或商號(hào)沖突的域名者以及商標(biāo)、商號(hào)與域名統(tǒng)一的使用者是法律所要規(guī)制的主要對(duì)象。法律當(dāng)然應(yīng)該保護(hù)前述后兩種人，打擊和消滅惡意搶注的行為。目前，域名主要是由民間組織負(fù)責(zé)分配。筆者以為，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，域名會(huì)逐漸成為一種稀缺資源，圍繞域名的利益沖突會(huì)逐漸增加，在目前的資源分配體制范圍內(nèi)是無

16、法解決這些沖突的。事實(shí)上，即便是在今天，負(fù)責(zé)分配這一資源的組織已經(jīng)一定程度上已經(jīng)承擔(dān)了只有國家公權(quán)才應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，例如負(fù)責(zé)審查域名申請(qǐng)人證明自己并非惡意的證明材料等。而從法理上講，不能因?yàn)橛辛恕霸谙仁褂谩钡默F(xiàn)實(shí)，就當(dāng)然擁有配置相關(guān)資源的優(yōu)先地位。例如，對(duì)于一個(gè)人來說，其姓名權(quán)盡管受法律保護(hù)，但我們既不能阻止在先任何其他人使用同樣的姓名，我們也不能阻止在后的人使用同樣的姓名。又由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的前景在很大程度上建立域名資源的恰當(dāng)分配上，因此，域名資源的分配最終必然演化成國際協(xié)調(diào)、國家統(tǒng)一控制的公權(quán)行為。美國商務(wù)部1998年公布的因特網(wǎng)名稱與地址的技術(shù)性管理的改進(jìn)方案就曾列舉了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)和域名的

17、七個(gè)問題：商標(biāo)持有人與域名持有人的爭端解決機(jī)制太費(fèi)錢費(fèi)時(shí)；各國適用反托拉斯法或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)因特網(wǎng)行使管轄權(quán)導(dǎo)致混亂等等。6而這些問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是民間組織所能解決的。只有解決了域名的權(quán)利屬性問題，我們才能解決惡意搶注的問題。目前通過法律手段解決這一問題是十分困難的，因?yàn)?，我們要通過法律來解決它，必須把它納入權(quán)利義務(wù)的范疇里才有可能。當(dāng)前解決的主要的辦法只能是協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)組織的分配資源的規(guī)范與商標(biāo)法，同時(shí)通過一定的技術(shù)手段來解決域名分配的不公平問題。1996年WIPO就曾提出了“WIPO行動(dòng)方案”，就域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)間產(chǎn)生的問題，向域名管理公司提出建議，以緩解二者的緊張關(guān)系。7有關(guān)因特網(wǎng)上的域名問題還包括漢

18、語國家的域名問題。由于漢字的造字方法是象形、形聲和會(huì)意，因此，在漢字通過國際音標(biāo)而轉(zhuǎn)化為域名的表現(xiàn)形式時(shí)，必然會(huì)在同一級(jí)域名中出現(xiàn)合法的但是確是沖突的域名。從實(shí)際生活來看，漢字常用字只有3000余個(gè)，而帶有吉祥、祝?；蚱渌愃坪x的詞匯更為有限，因此這些詞匯在漢字國家的商號(hào)、商標(biāo)或人名中使用頻率是十分高的。例如富貴、昌盛等詞就是這種情況。同時(shí)，漢字的一個(gè)特點(diǎn)是同音不同字的情況十分頻繁，例如“常紅”、“長虹”、“常鴻”等，一旦出現(xiàn)這種情況，我們用所謂的在先使用和所謂“惡意”原則都不能解決這些沖突。我們不能因?yàn)橐粋€(gè)廠商注冊(cè)了一個(gè)商號(hào)或商標(biāo)，就確認(rèn)他在因特網(wǎng)上優(yōu)先享有配置所有同音同字、同音不同字的數(shù)

19、字資源的權(quán)利。舉一個(gè)極為近似的例證也許可以說明問題。國家工商行政管理局1999年批準(zhǔn)了注冊(cè)商標(biāo)“王震”。當(dāng)然，此“王震”非彼“王震”，他只是一個(gè)公司的職員。目前還不清楚國家工商行政管理局所以批準(zhǔn)上述商標(biāo)的考慮，但有一點(diǎn)是清楚的，那就是：盡管“王震”是著名人物，但他和相關(guān)利益人也并不享有配置這一文字資源絕對(duì)的優(yōu)先權(quán)。筆者認(rèn)為，目前解決這一問題的辦法主要應(yīng)是技術(shù)上的，即通過使用有細(xì)微的差別字符由計(jì)算機(jī)進(jìn)行辨認(rèn)，或者在不遠(yuǎn)的將來從技術(shù)上真正解決漢字域名問題。8而從法律上考慮，由于前述關(guān)于信息不對(duì)稱的客觀原因，以及漢字本身固有的特點(diǎn)，把域名納入商標(biāo)法的范圍內(nèi)保護(hù)的考慮沒有可操作性。因此，除了要對(duì)于著名

20、商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)外，目前仍應(yīng)該確認(rèn)在先注冊(cè)的合法性。'三、 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)及救濟(jì)因特網(wǎng)是無國界環(huán)境，因特網(wǎng)上的信息流通不受國界的限制。從理論上講，因特網(wǎng)上的任何信息可以到達(dá)每個(gè)用戶。正是由于因特網(wǎng)的無國界特點(diǎn)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)法上的地域性特點(diǎn)的沖突，造成了工業(yè)產(chǎn)權(quán)法上的諸多問題。其中較為突出有以下三個(gè)方面：一、專利的新穎性、地域性判斷等問題；二、法律文件的電子化問題；三、侵權(quán)的司法救濟(jì)問題。傳統(tǒng)上，對(duì)于專利（發(fā)明）的新穎性判斷一般采取相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)，即技術(shù)的出版物公開以全世界為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使用公開和以其他方式公開則以國內(nèi)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，盡管對(duì)于出現(xiàn)在因特網(wǎng)上的信息是

21、否是出版行為還存在爭議，但如前所述，因特網(wǎng)信息事實(shí)上是一種公開的手段，任何人只要上網(wǎng)，都能看到這些公開的信息。所以，從專利法關(guān)于新穎性判斷的法理上講，可以認(rèn)為，這些信息一旦產(chǎn)生和傳統(tǒng)上所認(rèn)為的出版一樣的破壞新穎性的實(shí)質(zhì)結(jié)果，它應(yīng)該在法律上被認(rèn)為也必然會(huì)產(chǎn)生破壞技術(shù)新穎性的法律結(jié)果。從這一角度出發(fā)，專利法應(yīng)該認(rèn)為因特網(wǎng)公開等同于出版物公開。當(dāng)然，由于因特網(wǎng)上的信息發(fā)布方式不同，既有公開發(fā)布的網(wǎng)頁，也有收費(fèi)數(shù)據(jù)庫，還有BBS和新聞組等。有學(xué)者認(rèn)為凡是因特網(wǎng)上收費(fèi)或免費(fèi)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)圖書館都應(yīng)視為公開出版方式，而對(duì)于BBS等隨時(shí)可能消失的信息則不視為公開出版9.從實(shí)定法的角度看，目前，針對(duì)這一問題，日

22、本已經(jīng)修改了專利法相應(yīng)部分，將因特網(wǎng)公開視為破壞新穎性的公開手段。我國也應(yīng)就這一問題盡快對(duì)法律進(jìn)行完善。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展同樣對(duì)專利的地域性提出了挑戰(zhàn)并由此給侵權(quán)判定帶來了困難。舉例來說，如果一種專利涉及一種網(wǎng)絡(luò)改進(jìn)方法的技術(shù)或產(chǎn)品，由于網(wǎng)絡(luò)是雙向、互動(dòng)的，因此，這種方法或產(chǎn)品有很大可能在空間上是分開使用的。而這種分離往往會(huì)造成產(chǎn)品和方法的使用是在不同的國家。那么，根據(jù)目前的專利法，法院就很難判定分開使用這種技術(shù)和方法的公司（哪怕是同一公司）侵權(quán)。另外，隨著納米技術(shù)的發(fā)展，以后在網(wǎng)絡(luò)上不僅可以下栽軟件，下載某種特定的硬件也正在成為可能。即計(jì)算機(jī)根據(jù)指令在原子層面將材料排列組合成能達(dá)到某種技術(shù)目的的

23、裝置，也就是在一定條件下實(shí)現(xiàn)自我復(fù)制和小型制造。在這種情況下，如果某一專利權(quán)人在一個(gè)國家擁有上述某一納米技術(shù)產(chǎn)品專利，其產(chǎn)品一旦上網(wǎng)，那么除了這一國家外，他幾乎無法保護(hù)自己的技術(shù)或產(chǎn)品不受侵犯。再比如，對(duì)于軟件專利來說，目前專利法所規(guī)定的“進(jìn)口權(quán)”的就無法保障，任何人在任何地點(diǎn)只要將其上網(wǎng)，權(quán)利人的進(jìn)口權(quán)就成了“空頭支票”，在法律實(shí)施的過程中就成了虛設(shè)的權(quán)利。10同時(shí)，上述行為往往無法認(rèn)定所謂的“侵權(quán)人”的行為地，因此，對(duì)于法院管轄來講，也是十分困難的。從某一國家領(lǐng)域內(nèi)觀察到的侵權(quán)行為，在操作上可能根本無法認(rèn)定侵權(quán)，或者即使認(rèn)定也沒有強(qiáng)制力量來保證司法判決的執(zhí)行?？梢钥闯?，因特網(wǎng)的無國界特點(diǎn)對(duì)于傳統(tǒng)專利制度的沖擊是十分明顯的。但網(wǎng)絡(luò)不是免費(fèi)的午餐，也不能成為無法無天的“特區(qū)”。筆者以為，從法律應(yīng)對(duì)角度來看，為了使網(wǎng)絡(luò)以及建立在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展，必須逐步克服專利制度的地域性特點(diǎn)，通過國際協(xié)