地下挖掘損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)和具體規(guī)則

1、地下挖掘損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)和具體規(guī)則 侵權(quán)責(zé)任法在第9章關(guān)于高度危險責(zé)任的條文中，規(guī)定了一個新的高度危險活動損害責(zé)任，即地下挖掘損害責(zé)任。這是以前的法律和司法解釋都沒有規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任，因而頗值得研究。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)當(dāng)利用分層建設(shè)用地使用權(quán)和不動產(chǎn)支撐利益的規(guī)則，確定其法理基礎(chǔ)。筆者就此作如下論述。 一、實施地下挖掘行為的法律主要根據(jù)是分層建設(shè)用地使用權(quán) 地下挖掘是一種高度危險活動，是指在地下掘進(jìn)礦井、構(gòu)筑坑道、挖掘隧道、構(gòu)筑地鐵等在地下進(jìn)行的具有高度危險的施工活動。主要的地下挖掘，來源于物權(quán)法第136條關(guān)于“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不

2、得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”的規(guī)定。地下挖掘的對象是作為不動產(chǎn)的特殊表現(xiàn)形式即空間；其物權(quán)根據(jù)主要是分層建設(shè)用地使用權(quán)。 (一)作為不動產(chǎn)特殊表現(xiàn)形式的空間 在地表之下設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，行使該權(quán)利就需要在地下挖掘，構(gòu)筑地下空間以使用。空間，是在地表之上和地表之下，經(jīng)過物權(quán)登記簿登記確認(rèn)的六面閉合的特定范圍?？臻g有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是地下空間，這是近年來逐漸發(fā)展出的土地利用形式，常見的利用方式是在地表之下的一定深度建設(shè)建筑物，包括地下停車場、人防工程、地下鐵路和地下商場等。二是地上空間，這是較新的土地利用形態(tài)，例如在地表建筑物之上再設(shè)立新的建設(shè)用地使用權(quán)，建筑新的建筑物或者構(gòu)筑物。以現(xiàn)有的建筑技術(shù)，

3、利用地上空間建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物，不可能漂浮在空間，必須獲得一定的向上的支撐力固定在地表。地下挖掘所要解決的是地下空間的利用問題，首先就是要進(jìn)行地下挖掘，形成地下可以建設(shè)的空間之后，才能夠建設(shè)建筑物和構(gòu)筑物。 地下挖掘活動，就是對地下空間的利用的手段和過程。為了利用地下空間而進(jìn)行地下挖掘，不僅涉及挖掘者的安全問題，也涉及進(jìn)入到地下空間的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等財產(chǎn)的安全問題，具有高度危險性。因此，地下挖掘造成損害，構(gòu)成地下挖掘的高度危險責(zé)任。 應(yīng)當(dāng)注意的是，在侵權(quán)責(zé)任法第91條規(guī)定的施工中的地下設(shè)施損害責(zé)任中，有關(guān)于挖坑損害責(zé)任的規(guī)定。地下挖掘和挖坑應(yīng)當(dāng)怎樣區(qū)分，其區(qū)別在于，

4、地下挖掘在于利用地下空間；而挖坑則是利用地表，并不涉及地下空間的問題。 (二)地下挖掘的物權(quán)根據(jù) 在地表之上和地表之下設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不同于在地表設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。對這種建設(shè)用地使用權(quán)，有的叫做區(qū)分地上權(quán)、分層地上權(quán)、空間權(quán)或者發(fā)展權(quán)。對此，我采用分層建設(shè)用地使用權(quán)的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空間內(nèi)所設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)。物權(quán)法第136條前段規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立，在地表設(shè)立的，是建設(shè)用地使用權(quán)；在地上或者地下設(shè)立的，就是分層建設(shè)用地使用權(quán)。例如，在西氣東輸?shù)奶烊粴夤艿澜ㄔO(shè)用地上，盡管在現(xiàn)實的土地管理制度上，批準(zhǔn)的是臨時建設(shè)用地使用權(quán)，其

5、實就是在地表之下設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)。同樣，大城市建設(shè)的地下鐵路、地下商場、地下停車場等，其土地權(quán)利的性質(zhì)同樣也是在地表以下的空間設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)。分層建設(shè)用地使用權(quán)的特征，一是其性質(zhì)屬于用益物權(quán)，二是在土地的地上或者地下的空間而不是地表設(shè)定的用益物權(quán)，三是可以與普通地上權(quán)重合的他物權(quán)，即在一塊土地之上分層設(shè)立多個建設(shè)用地使用權(quán)。 享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，是經(jīng)營者進(jìn)行地下挖掘的法律基礎(chǔ)。只有享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，經(jīng)營者才有權(quán)對地下空間進(jìn)行挖掘，之后對地下空間進(jìn)行利用，建設(shè)建筑物或者構(gòu)筑物。如果不享有分層建設(shè)用地使用權(quán)，則無權(quán)對地下進(jìn)行挖掘。當(dāng)然，在對地表利用的時候，也存在在地表之

6、下的一定范圍內(nèi)的土地利用問題，不過那不是對地下空間的利用，而仍然是對地表的利用，其土地權(quán)利屬于建設(shè)用地使用權(quán)或者屬于土地所有權(quán)。 當(dāng)然，根據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)或者土地所有權(quán)在地表部分的地下進(jìn)行挖掘，也是高度危險活動，屬于地下挖掘損害責(zé)任，但不得在地表挖坑。 二、行使分層建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行地下挖掘須設(shè)立必要的地下支撐 在傳統(tǒng)的土地權(quán)利登記上，表現(xiàn)為“平面拼圖”，對一宗土地的確認(rèn)依賴于四周的土地，即四至。對空間的利用，是對土地的立體利用，需要分別考慮縱向和橫向關(guān)系，更為復(fù)雜。空間作為物權(quán)客體，其邊界的界定體現(xiàn)為兩個方面：一是，空間在位置、三維上的確定性和作為物權(quán)客體的特定性要求，必須具有法律邊界上的剛

7、性，即相鄰空間的共有界面不可改變，不可彎曲；其二，空間在法律上的剛性，在物理上表現(xiàn)為共有界面可能存在的對抗性，在垂直方向的土地立體利用中，由于地球引力的存在，空間、地表之間支撐與被支撐的對抗性是必然存在的。 空間物理邊界的對抗性，要求通過相鄰空間、地表之間的相互支撐而保持其在登記簿上的位置和三維范圍：第一，支撐與被支撐是維系空間剛性界限的必然要求，相鄰空間、地表之間如果沒有被支撐，則可能發(fā)生共有界面的彎曲甚至相互滲透；第二，支撐與被支撐是空間單獨利用的前提條件，如果空間、地表之間不能通過相互支撐保持其物理范圍的剛性，則不能作為單獨利用的客體；第三，支撐與被支撐是空間物理邊界對抗性的法律表現(xiàn)，只

8、有空間在物理邊界上達(dá)到平衡的對抗，才能夠保持空間邊界的剛性。 因此，利用空間，提供支撐和獲得支撐就是必要的，是土地立體利用的前提性要求。這種空間、地表之間的支撐與被支撐的關(guān)系，就是支撐關(guān)系。支撐關(guān)系存在于土地與土地之間，也存在于地表與地上、地下空間之間，甚至存在于相鄰地下空間和相鄰地上空間之間。將各種不動產(chǎn)之間的支撐關(guān)系中蘊(yùn)含的權(quán)利和義務(wù)，稱之為不動產(chǎn)支撐利益，以包含空間、地表之間的各種支撐利益。不動產(chǎn)支撐利益，是在不動產(chǎn)的立體利用中，因相互支撐或者被支撐而發(fā)生的不動產(chǎn)權(quán)利人之間的民事利益。 正因為如此，進(jìn)行地下挖掘的基本安全保障，是建立足夠的、必要的地下支撐。按照不動產(chǎn)支撐的受力方向，支撐關(guān)

9、系可以區(qū)分為側(cè)面支撐與垂直支撐；在垂直支撐中，包括地上支撐和地下支撐。其中，側(cè)面支撐是傳統(tǒng)支撐，而地上支撐和地下支撐則是新型支撐，是較為復(fù)雜的支撐。側(cè)面支撐關(guān)系，是地表的相鄰?fù)恋刂g、相鄰的地上或者地下空間之間，在與地面水平方向上的相互支撐關(guān)系；而垂直支撐，即是在與地面垂直方向上的地表之上與地表之下的支撐與被支撐關(guān)系。側(cè)面支撐關(guān)系是原有的平面相鄰關(guān)系中支撐利益的立體化延伸，而垂直支撐關(guān)系是土地分層利用的必然結(jié)果，較之美國法上的地下支撐的范圍更廣，還包括了地表對地上空間的支撐。側(cè)面支撐與垂直支撐縱橫交錯，概括了我國不動產(chǎn)支撐利益的全部關(guān)系。1 在地下挖掘過程中，是對地下空間的利用，其必然與地表、

10、旁側(cè)的土地形成支撐與被支撐的利益關(guān)系，因而必須采取必要的、切實可靠的支撐，以保證地下和地表的安全。地下挖掘造成損害是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵在于進(jìn)行地下挖掘是否設(shè)立了必要、足夠的支撐。沒有建立必要的、足夠的支撐，造成地下塌方、冒頂或者地表塌陷或者其他損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。 三、確定地下挖掘損害責(zé)任的基本規(guī)則 (一)地下挖掘損害責(zé)任的性質(zhì)和歸責(zé)原則 地下挖掘損害責(zé)任，是指在地下挖掘活動中，經(jīng)營者沒有設(shè)置必要的、足夠的地下支撐，致使地下空間塌方、冒頂或者地表塌陷等，造成他人人身損害或者財產(chǎn)損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的高度危險責(zé)任。 地下挖掘，侵權(quán)責(zé)任法第73條將其界定為地下挖掘活動。對

11、地下挖掘活動的理解，首先是指在地下進(jìn)行的挖掘活動，在地下挖掘活動進(jìn)行過程中，造成他人人身損害和財產(chǎn)損害。不僅如此，在現(xiàn)實生活中，很多地下挖掘活動并非是挖掘過程中造成他人損害，而是在地下挖掘活動完成之后在地下空間利用中以及利用后造成他人損害，例如礦山在開采過程中以及完畢后，發(fā)生地表塌陷，造成地表土地的損害，造成建筑物、構(gòu)筑物的損害，以及造成他人人身損害。因而在地下挖掘后形成的地下空間在利用中發(fā)生的損害，也屬于地下挖掘損害責(zé)任。 地下挖掘損害責(zé)任規(guī)定在高度危險責(zé)任之中，與高空、高壓、高速軌道運輸工具損害責(zé)任規(guī)定在一起，因而屬于高度危險責(zé)任中的一種特殊類型。其歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是無過錯責(zé)任原則。對此，不存

12、在爭議，侵權(quán)責(zé)任法第73條規(guī)定得很清楚。 (二)地下挖掘損害責(zé)任的構(gòu)成要件 構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任，須具備以下要件： 1.經(jīng)營者在地表之下進(jìn)行地下挖掘?；趯Φ叵驴臻g以及地表享有的建設(shè)用地使用權(quán)或者所有權(quán)，經(jīng)營者在地下空間進(jìn)行地下挖掘活動，是構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任的首要條件。舉凡進(jìn)行地下挖掘活動者，例如建設(shè)地下鐵道、修筑地下商場、鋪設(shè)地下管道等，都屬于地下挖掘活動。 2.經(jīng)營者在地下挖掘中沒有構(gòu)筑必要的、足夠的地下支撐。利用地下空間進(jìn)行地下挖掘，基于物理的和法律的要求，必須對挖掘形成的地下空間進(jìn)行必要的和足夠的支撐。這種支撐是地下支撐，不僅是保護(hù)地下挖掘活動以及地下空間利用正常進(jìn)行的必要條件，而且

13、也是保證與其相鄰的其他物權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全，以及其他人的人身、財產(chǎn)安全的必要條件。沒有在地下形成的空間中構(gòu)筑必要的、足夠的確保安全的支撐，就會造成損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。 3.地下挖掘的空間在當(dāng)時或者其后形成了土地的物理性破壞。進(jìn)行地下挖掘活動，沒有構(gòu)筑必要的地下支撐，就破壞了土地的物理結(jié)構(gòu)，其后果必然是形成地下空間的塌方、冒頂或者地表塌陷，形成地表和地下空間的物理性破壞，改變土地的現(xiàn)狀，是造成損害的直接原因。 4.對他人造成人身損害或者財產(chǎn)損害。地下挖掘活動造成的損害，首先是對相鄰?fù)恋卦斐傻膿p害，使地表土地的所有人或者土地的使用人的權(quán)益受到損害。其次是對相鄰的地表以及相鄰的地下空間的

14、土地和空間造成損害，使權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益受到損害。再次，地下挖掘發(fā)生塌方、冒頂或者地表塌陷等，會造成他人的人身損害后果。具備上述人身的或者財產(chǎn)的損害后果，構(gòu)成地下挖掘損害責(zé)任。 (三)地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān) 按照侵權(quán)責(zé)任法第73條規(guī)定，地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則是“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，同時規(guī)定了免除責(zé)任和減輕責(zé)任的具體規(guī)則。 1.經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。地下挖掘損害責(zé)任的責(zé)任主體，是經(jīng)營者。但是，地下挖掘活動并非只是挖掘，還有對地下空間的利用活動以及其他經(jīng)營活動。例如，構(gòu)筑地下鐵路的施工活動，是典型的地下挖掘活動，其中存在兩個主體，一是建設(shè)單位，二是施工單位。對此，不論是建設(shè)單位還是施

15、工單位，都可以認(rèn)定為經(jīng)營者，可以參照侵權(quán)責(zé)任法第86條規(guī)定的規(guī)則，以雙方承擔(dān)連帶責(zé)任較為穩(wěn)妥。在地下挖掘活動完成，形成了地下空間利用的構(gòu)筑物或者建筑物后，在利用地下空間及其建筑物、構(gòu)筑物等進(jìn)行經(jīng)營活動中，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是地下挖掘活動的結(jié)果，造成損害，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)區(qū)分是管理缺陷還是設(shè)置缺陷，在地下挖掘活動中形成的設(shè)置缺陷，仍然應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任；如果是管理缺陷，則應(yīng)當(dāng)由地下空間的所有人、管理人或者使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是在地下挖掘活動完成并且地下空間利用結(jié)束之后，例如礦井廢棄，地下挖掘造成他人損害的，如果屬于設(shè)置缺陷，建設(shè)單位和施工單位都是經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 有一個問題是

16、，地下挖掘后在地下空間形成了構(gòu)筑物或者建筑物，如果其塌方、冒頂或者地表塌陷，是否可以直接適用侵權(quán)責(zé)任法第86條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則呢？我認(rèn)為，從歸責(zé)原則上說，兩種侵權(quán)責(zé)任分別適用無過錯責(zé)任原則與過錯推定原則，并非屬于同一種類的特殊侵權(quán)責(zé)任，原則上是不可以混用不同的規(guī)則的，但第86條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則并不是責(zé)任構(gòu)成規(guī)則，且地下空間的建筑物、構(gòu)筑物等造成損害與建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌的性質(zhì)相似，因此，借鑒其責(zé)任承擔(dān)規(guī)則并無不當(dāng)，因為只是借鑒其責(zé)任承擔(dān)規(guī)則而已，并不是將地下挖掘損害責(zé)任混同于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施損害責(zé)任。 2.免責(zé)事由是受害人故意和不可抗力。按照侵權(quán)責(zé)任法第73條規(guī)定，地下挖掘損害責(zé)任的免責(zé)事由是受害人故意和不可抗力。因此，受害人故意利用地下挖掘造成自己損害，應(yīng)當(dāng)免除經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。受害人故意的證明，舉證責(zé)任由地下挖掘活動的經(jīng)營者承擔(dān)。不可抗力也是地下挖掘損害責(zé)任的免責(zé)事由，如果能夠證明不可抗力是造成損害的全部原因，可以免除經(jīng)營者的責(zé)任；但不可抗力與經(jīng)營者的地下挖掘活動原因相混合而造成損害的，則應(yīng)當(dāng)按照原因力的規(guī)則，減輕經(jīng)營者的賠償責(zé)任。 3.被侵權(quán)人的過失構(gòu)成過失相抵。侵權(quán)責(zé)任法