乙肝病毒攜帶者就業(yè)權(quán)的法律保護(hù)

1、乙肝病毒攜帶者就業(yè)權(quán)的法律保護(hù)一、引言-鮮血引出的沉重話題案例 浙江省嘉興市秀洲區(qū)面向應(yīng)屆高校畢業(yè)生招考國家公務(wù)員9名，有157人報名應(yīng)考。經(jīng)筆試、面試，前13名報考者參加最后體檢，其中4人不合格。浙江大學(xué)農(nóng)業(yè)與生物技術(shù)學(xué)院應(yīng)屆畢業(yè)生周一超總分排第八（筆試第四），因被檢查出有乙肝“小三陽”。招考單位“按國家公務(wù)員招考條例”，判為“不合格”，不予錄用。周在4月2日晚知道自己因身體原因被淘汰后，攜帶一把水果刀和一把菜刀來找到人事勞動保障局公務(wù)員管理科科長干某詢問公務(wù)員招收錄用情況，向干某要看化驗單未果，后到洗手間拿出了藏在包中的水果刀對兩位人事科干部進(jìn)行行刺，造成一死一傷的悲劇，周隨后被刑事拘留。

2、 1浙江嘉興市中級法院公開開庭審理了此案，一審判處周一超死刑立即執(zhí)行。人們在閱讀完案例后，對悲劇的發(fā)生進(jìn)行感嘆的同時不禁要問：什么是乙肝“小三陽”？它和肝炎病之間有何聯(lián)系？的這種體檢結(jié)果對勞動者身體狀況的評價意義是什么？它能在多大程度上影響勞動者的就業(yè)情況？為什么錄用單位要拒絕錄用此類勞動者？二、醫(yī)學(xué)常識的交代1963年， Blumberg等家的醫(yī)學(xué)發(fā)現(xiàn)開辟了實驗室診斷發(fā)現(xiàn)帶毒者的途徑，使得在例行體檢的過程中可以檢測出乙肝病毒攜帶者。我國屬于乙型肝炎病毒感染的高發(fā)區(qū)，我國目前乙型肝炎病毒感染率高約60-70%，這其中又有10-15%人血清HBV表面抗原陽性而表現(xiàn)為乙型肝炎病毒攜帶。全國有14億

3、人口，大部分的民眾都受過肝炎病毒的感染。約有1.2億人是乙肝病毒攜帶者，而乙肝患者大約有3千萬人。3并非每個感染病毒的人都會成為乙肝患者。從醫(yī)學(xué)概念上來講，乙型肝炎病毒感染者、乙型肝炎病毒攜帶者、以及乙型肝炎患者的名稱有著不同的意義。乙肝病毒感染者：過去感染過或現(xiàn)在正感染乙肝病毒的人都叫乙肝病毒感染者。乙肝患者：有臨床癥狀如乏力，食欲減退，惡心，厭油膩，腹瀉及腹脹，部分病例有黃疸發(fā)熱等，檢查結(jié)果肝功能異常，血清乙肝表面抗原，乙肝病毒去氧核糖核酸，去氧核糖核酸聚合酶均為陽性。這類患者通常應(yīng)該進(jìn)行臨床的和養(yǎng)護(hù)。乙型肝炎病毒攜帶狀態(tài)-臨床上常將HBsAg陽性而無任何癥狀體征、肝功能檢測正常半年以上者

4、（既往從無肝功能異常病史）稱之為乙肝病毒無癥狀攜帶者。權(quán)威的醫(yī)學(xué)觀點認(rèn)為，這部分人除不能從事獻(xiàn)血、幼托和飲服行業(yè)外，可照常工作、學(xué)習(xí)。大部分不需要臨床治療，但須注意日常的生活保健及個人衛(wèi)生習(xí)慣。5在人員錄用程序中，對肝器官的體檢主要有兩個項目供錄用單位選擇：1、肝功能測試；2、乙肝五項檢查。在檢查的功能上，兩者具有不同的分工。前者主要是看肝臟的功能是否正常，后者是看乙肝病毒感染狀態(tài)（過去感染或現(xiàn)癥感染）。感染了乙肝病毒，肝功能可以正常，也可以異常。常規(guī)的普通體檢只抽血化驗肝功能，肝功能異常說明肝細(xì)胞被破壞，肝正常的功能受到損害。勞動者的身體機(jī)體需要治療或者得到休息，錄用單位是不予錄用的，因為在

5、這時勞動者的身體狀況不適合參加勞動，從保護(hù)勞動者的角度來講，他們需要得到治療和休息。目前，許多單位除了抽血化驗肝功能外，還附加進(jìn)行“乙肝五項”檢查。由于乙型肝炎病毒免疫學(xué)標(biāo)記一共3對，即1、表面抗原（HBsAg），2、表面抗體（抗HBs或HBsAb），3、e抗原（HBeAg），4、e抗體（抗HBe或HBeAb），5、核心抗體（抗HBc或HBcAb），6 核心抗原（HBcAg）。由于核心抗原在血中不易測到，目前試劑盒也不過關(guān)，所以還剩二對半抗原抗體，這就是人們常說的乙肝“二對半”檢查。俗稱的“大三陽”就是1、3、5項的檢查結(jié)果呈陽性，而“小三陽”則是1、4、5呈陽性。 6三、乙肝病毒攜帶者就業(yè)困

6、境的產(chǎn)生及現(xiàn)狀目前我國規(guī)范人員錄用關(guān)系有兩套體系在運行，一是公務(wù)員錄用制度；另一是按照勞動法的相關(guān)規(guī)定來錄用勞動者。一旦勞動者被錄用，錄用單位6與勞動者也分別構(gòu)成行政人事關(guān)系和勞動關(guān)系。不同的錄用單位在進(jìn)行人員錄用時，其錄用要求及錄用程序不盡相同。實踐中，雖然各地、各單位在錄用體檢環(huán)節(jié)的做法不一致，但乙肝病毒攜帶者在面對錄用單位設(shè)置體檢門檻時，面臨的處境是共同的：通常福利待遇好、個人潛力好的單位，如國家機(jī)關(guān)、部分事業(yè)單位，大型的國企、大部分外企一般都將“乙肝五項”列為必備的體檢項。從各地的公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)來分析，一般地講，不光是“大三陽”、“小三陽”被判為不合格，只要有抗原呈陽性，就是不合格。7

7、 這也意味著乙肝病毒攜帶者如果是通過嚴(yán)格的體檢、考核程序，不通過“關(guān)系”、特別招聘程序或者在體檢時做假，將難以為這些單位所錄用。乙肝病毒攜帶者在就業(yè)的過程中受到誤解，并且招致了不公正的待遇。一方面在就業(yè)過程中因為其HBsAg呈陽性，在身體條件上被錄用單位判為不合格因而拒用，其參加勞動的資格受到限制。另一方面，大部分?jǐn)y帶者在就業(yè)遭到拒絕后尋求醫(yī)療，卻往往被醫(yī)院告知只要多注意休息和個人保健外，無需治療和用藥，并且可以參加正常工作生活，娶妻生子。有的乙肝病毒攜帶者往往對這種矛盾性的現(xiàn)狀困惑不解，既然醫(yī)學(xué)專家都認(rèn)為自己是身體機(jī)能正常而且按照醫(yī)學(xué)意見是可以參加工作，卻在就業(yè)的過程中被錄用單位拒絕錄用。依

8、照目前醫(yī)學(xué)研究的現(xiàn)狀，乙肝病毒攜帶者的表面抗原項很難通過用藥來轉(zhuǎn)陰，這意味著他們很可能終身是攜帶者。對于部分由于母體傳播而攜帶者來說，他們血液中的攜帶狀態(tài)就如自己的膚色和性別，是與生俱來并伴之終生的特征了。如果國家機(jī)關(guān)、大型外企以及其他知名和事業(yè)單位一如既往地不改變體檢的錄用標(biāo)準(zhǔn)，那么攜帶者終身都不可能進(jìn)入這些單位工作，他們的職業(yè)發(fā)展受到嚴(yán)重的制約和限制。如果所有的用人單位都效仿并采用這類的體檢標(biāo)準(zhǔn)，那么攜帶者將會是終生就業(yè)無門，他們的勞動權(quán)和生存權(quán)也將無從談起。攜帶者群體中有人對自己是這種現(xiàn)實自認(rèn)倒霉，雖然心里感到社會不公平的待遇，但是只能接受這個現(xiàn)實，盡力尋找可能的就業(yè)機(jī)會，哪怕工作條件與

9、自己的能力極不對等，也只能將就。有人的人生觀可能沒有這么豁達(dá)，在尋醫(yī)無果的情況下，精神狀態(tài)無法調(diào)整為正常，甚至想結(jié)束自己的生命，其家庭也都為之困擾不已。更有人將自己的境遇完全歸咎于社會和制度，在屢次受挫的情況下，絕望之下產(chǎn)生報復(fù)心理，轉(zhuǎn)而攻擊社會。本文開篇所引的周一超案即是其中典型一例?，F(xiàn)實的案例告訴人們，在就業(yè)問題上，勞動和行政關(guān)系的主體之間出現(xiàn)了某種緊張的對立。旁觀的人們即使是用樸素的正義觀念也可以看出攜帶者就業(yè)困境現(xiàn)象中的不合理性?，F(xiàn)行的法律制度應(yīng)當(dāng)做出某種程度的響應(yīng)，在攜帶者基本的就業(yè)權(quán)利保障上，由于現(xiàn)行法律制度存在的欠缺而釀生了許多悲劇和社會問題。權(quán)利是法律規(guī)范的核心內(nèi)容，也是法律關(guān)

10、系的關(guān)鍵要素。8法律關(guān)系主體之間的緊張關(guān)系必然是主體的權(quán)利之間存在著沖突和對立。四、現(xiàn)象背后的權(quán)利分析著名法學(xué)家羅斯柯。龐德認(rèn)為：“法學(xué)之難者，莫過于權(quán)利也?！彪y，就難在給權(quán)利下一個準(zhǔn)確、普適的定義。 9牛津法律大詞典中“權(quán)利”詞條的撰寫人甚至不無情緒地寫到：“權(quán)利這是一個受到相當(dāng)不友好的對待和被使用過度的詞語。”從撰寫人的角度來理解，一方面應(yīng)有權(quán)利沒有得到尊重，另一方面某些權(quán)利又經(jīng)常性地被濫用。由于權(quán)利內(nèi)容的模糊性，權(quán)利的領(lǐng)地被侵犯或者無忌地擴(kuò)張。也正因為此，權(quán)利問題才成為了法學(xué)研究中的核心問題。（一）乙肝病毒攜帶者基本的勞動權(quán)利在轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利時存在缺損我國學(xué)術(shù)界對于勞動權(quán)一般采用狹義的界

11、定，即勞動權(quán)是具有勞動能力的公民所享有的獲得勞動就業(yè)機(jī)會并按勞動的數(shù)量和質(zhì)量取得報酬的權(quán)利。10 勞動權(quán)是社會中公民基本權(quán)利的一部分，是人權(quán)的重要組成部分。11從權(quán)利的主體上來看，勞動權(quán)的主體包括1、勞權(quán)的主體（由勞動法來調(diào)整），2、不屬于勞動法律關(guān)系中一方主體的勞動者，如農(nóng)民、個體勞動者、公務(wù)員等。從權(quán)利的內(nèi)容上來看，勞動權(quán)至少包括兩個方面，而最基本的方面是就業(yè)擇業(yè)權(quán)。就業(yè)擇業(yè)權(quán)是指具有勞動能力、達(dá)到就業(yè)年齡的公民能夠在勞動力市場上選擇用人單位而參加社會勞動機(jī)會的權(quán)利。就業(yè)權(quán)是勞動權(quán)利的直接體現(xiàn)，是公民最重要、最基本的生存權(quán)利、是一切民主、權(quán)利的基礎(chǔ)。12法律權(quán)利的運行形態(tài)表現(xiàn)為應(yīng)有權(quán)利、法

12、定權(quán)利和現(xiàn)實權(quán)利。由法定權(quán)利變?yōu)楝F(xiàn)實權(quán)利，中間有一系列環(huán)節(jié)。就特定的權(quán)利主體而言，其所享有的某項法定權(quán)利只有在實現(xiàn)時，才能被確認(rèn)為它是一種真實的現(xiàn)實權(quán)利。 公民的勞動權(quán)是一項應(yīng)有的基本人權(quán)，我國憲法亦在第42條做出了明文規(guī)定。但是在現(xiàn)實中，法定的勞動權(quán)在實現(xiàn)的過程中會發(fā)生缺損的現(xiàn)象。13乙肝病毒攜帶者作為公民的身份，依法享有法定的勞動權(quán)。而就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)是其他勞動權(quán)利實現(xiàn)的前提，就業(yè)權(quán)無法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利，其他勞動權(quán)利也就無從談起，也無法稱其享有“勞動權(quán)”。乙肝病毒攜帶者法定的就業(yè)權(quán)在轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利的過程中，存在著權(quán)利缺損的情況主要體現(xiàn)在兩個方面：一、在勞動資格準(zhǔn)入上，通過“乙肝五項”體檢，設(shè)置一

13、定的錄用標(biāo)準(zhǔn)，拒絕錄用病毒攜帶者；二、勞動或者人事關(guān)系的存續(xù)過程中，單位組織體檢，若查明為病毒攜帶者，則解除勞動關(guān)系或者人事關(guān)系。（二）乙肝病毒攜帶者的勞動權(quán)利同其他主體的權(quán)利存在沖突法定權(quán)利無法得到現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的原因來自于兩個方面：一、權(quán)力的限制；二、權(quán)利之間的沖突。歸根結(jié)底還是來自于權(quán)利的沖突，權(quán)力是權(quán)利與權(quán)利之間妥協(xié)的派生物，權(quán)力的運用主要還是為了實現(xiàn)權(quán)利或者在權(quán)利發(fā)生沖突時伸張一方權(quán)利而剝奪另一方權(quán)利。14用人單位享有用人自主權(quán)來，可以對眾多勞動者進(jìn)行擇優(yōu)錄取。單位認(rèn)為乙肝病毒攜帶者不是最優(yōu)的，不予錄用。健康的勞動者可以主張，如果和乙肝病毒攜帶者一起共事，那么自己可能被傳染，健康權(quán)將遭到威

14、脅。行政主體則做出抽象行政行為，通過制定體檢標(biāo)準(zhǔn)來限制乙肝病毒攜帶者的錄用。依此，乙肝病毒攜帶者的就業(yè)權(quán)在強(qiáng)勢的錄用單位面前顯然是處于弱勢地位。不管是權(quán)利主體還是權(quán)力主體，在與乙肝病毒攜帶者的就業(yè)權(quán)利進(jìn)行沖突的過程中，其審視乙肝病毒攜帶者時奉行的是一種差別待遇。權(quán)利與權(quán)力的主體認(rèn)為：乙肝病毒攜帶者的身份經(jīng)過抽血化驗得到證實后，其就業(yè)權(quán)同其他的勞動者就存在差別。而做出這種差別待遇對待的根據(jù)來源于其對血液類型的判斷，而不是依附于勞動者個體的勞動能力。這種差別待遇的理由已經(jīng)遭到醫(yī)學(xué)界的普遍批評。權(quán)利與權(quán)利之間具有平等性，權(quán)利在法律的框架下自由行使，出現(xiàn)沖突需要立法或者司法做出價值選擇抑止一方伸張一方

15、。但行政權(quán)力對權(quán)利進(jìn)行差別性的限制行為是否具有合理合法的正當(dāng)理由，必須受到憲法賦權(quán)的審查。（三）是合理差別待遇還是平等就業(yè)權(quán)被侵犯人客觀地存在著先天性的差別，由于任何人都具有人格上的尊嚴(yán)需求，在自由人格的形成上必須享有平等的權(quán)利。法律對待抽象出來的主體人或者說是一般意義上的人，作為獨立、自由的人格主體，則應(yīng)該在法律上是一律平等的。通常在法律上表述為所謂“形式上的平等”?！靶问缴系钠降取鄙釛壛巳藗冊诂F(xiàn)實生活中的各種差異，其出發(fā)點在于廢除身份和特權(quán)制度，要求人們參加自由的競爭，保障人們在各種社會活動起點上的平等，即“機(jī)會上的平等”或者“機(jī)會均等”。 15形式上的平等旨在反對不合理的差別，而實質(zhì)上的

16、平等則必然要承認(rèn)合理的差別。既然現(xiàn)實中客觀地存在許多的差別，如果在法律上完全無視這些差別而加以機(jī)械的均一化，則反而是不合理的和非現(xiàn)實的。為此，實質(zhì)上的平等允許在一定的方面和程度上存在具有合理依據(jù)的差別。16差別待遇的存在具有一定的必然性。合理的差別與平等之間也并沒有矛盾，但是什么樣的差別待遇是合理的呢？也即判斷差別待遇合理性的標(biāo)準(zhǔn)在何處？從根本上來講，世界上并沒有一個統(tǒng)一的、絕對的和唯一的合理性標(biāo)準(zhǔn)。合理性的評判往往帶有具體性，不同事務(wù)之間的合理性體現(xiàn)有著極其豐富的內(nèi)容和多樣的內(nèi)涵，合理性的標(biāo)準(zhǔn)是一個多樣性同意的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)體系。行政主體在對乙肝病毒攜帶者就業(yè)權(quán)利進(jìn)行差別對待時，選擇何種衡量標(biāo)準(zhǔn)才

17、不被認(rèn)為涉嫌違反平等權(quán)原則，先來看看西方法治國家的一些經(jīng)驗：1、側(cè)重于理論的標(biāo)準(zhǔn)-以德國為例 德國聯(lián)邦法院側(cè)重于理論性確立差別待遇的判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國法院善于理性思維、注重系統(tǒng)，他們認(rèn)為合理的差別待遇應(yīng)該符合以下五個方面：1、禁止恣意。 17 2、立法者的理智決定。 18 3、事物本質(zhì)。 19 4、正義理念。5、比例原則。 包括三個分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。 202、側(cè)重于實踐的標(biāo)準(zhǔn)-以美國為例與側(cè)重理論性標(biāo)準(zhǔn)的大陸法系不同的是，奉行實用主義的美國法院在實踐性的標(biāo)準(zhǔn)上通常會在三種不同的層次或者審查標(biāo)準(zhǔn)中選擇一種進(jìn)行審查。傳統(tǒng)的合理基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。憲法并不禁止政府對人們進(jìn)行分類，因為如果

18、不分類的話，就難以制定法律；憲法禁止的是那種在法律所規(guī)定的類別與適用的政府目的之間不具有任何聯(lián)系的不合理分類。只要立法者的分類和法律目的之間有某種可能的聯(lián)系存在，而且能夠達(dá)到法律的目的，就已經(jīng)具備合理的分類基礎(chǔ)，滿足了法律平等保護(hù)原則的要求。反對者可以主張其它的分類標(biāo)準(zhǔn)，比立法者所采用的標(biāo)準(zhǔn)更能達(dá)到法律的目的，但是這種反對不影響這個法律是否符合平等保護(hù)原則。因為達(dá)到目的可能有不同的手段，只要立法者所選擇的手段不是處于武斷，即便不是最好的手段，也是在憲法平等原則的容忍范圍之內(nèi)。不過值得注意的是，這個標(biāo)準(zhǔn)的適用場合通常是在衡量那些侵犯商業(yè)、，侵犯由一般法律規(guī)定的公共福利分配以及侵犯社會保險利益的立

19、法是否符合憲法時采用。21嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。它往往要求政府作出說明確實存在政府利益的時來做檢驗，只是在確定法律是否侵犯了公民的基本權(quán)利時或者涉及疑問的分類時才加以適用。政府必須說明存在“一種確實的政府利益”，并須要說明“采取這些措施是為了實現(xiàn)預(yù)定的目的，即對于所涉及的公民基本權(quán)利施加最可能少的限制”。在這個標(biāo)準(zhǔn)之下，應(yīng)當(dāng)考慮是否還有更適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，更少影響個人利益的標(biāo)準(zhǔn)可供選擇。22中等標(biāo)準(zhǔn)。以上的審查標(biāo)準(zhǔn)的適用程度要隨著歧視的性質(zhì)和對基本利益干擾的嚴(yán)重性來變化。歸納來講，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：1、有關(guān)社會差別待遇中，判斷標(biāo)準(zhǔn)是只要手段和目的合理相關(guān)即可傳統(tǒng)的合理基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)；2、差別待遇嚴(yán)重干擾公民的

20、憲法基本權(quán)利的行使時，或者涉及的是一種可疑的分類時，則要求手段時必需的，目的是緊迫的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)；3、當(dāng)差別待遇涉及的是一種準(zhǔn)可疑分類時性別和身份等時，則要求手段與目的間具有實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)。（四）政府體檢規(guī)章肝器官合格標(biāo)準(zhǔn)的失當(dāng)性分析1993年8月14日國務(wù)院頒布國家公務(wù)員暫行條例第二十六條的規(guī)定：體檢的項目、合格標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)辦法由錄用主管機(jī)關(guān)根據(jù)職位要求具體規(guī)定。本條的規(guī)定擺放在公務(wù)員的考核錄用一節(jié)當(dāng)中，授予各有錄用公務(wù)員需求的主管機(jī)關(guān)對錄用公務(wù)員的體檢標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)置。1、法規(guī)授權(quán)立法的不恰當(dāng)性。依照我國憲法第89條的規(guī)定，國務(wù)院的立法權(quán)限來自兩方面：1、依法律，即為了實施人大及其

21、常委的法律可以制定行政法規(guī)或者實施細(xì)則；2、依職權(quán)，對屬于國務(wù)院職權(quán)范圍內(nèi)純行政管理事務(wù)和技術(shù)管理事務(wù)的事項，國務(wù)院可以自主立法。但在我國立法實踐中，國務(wù)院在職權(quán)范圍內(nèi)，通常就行政法規(guī)涉及的事項，大量地通過法條授權(quán)的方式向各部委或者地方政府進(jìn)行授權(quán)。這種做法對法律的統(tǒng)一性構(gòu)成了相當(dāng)?shù)耐{，使得法律的體系混亂而失去應(yīng)有的邏輯性，已經(jīng)遭到諸多法學(xué)家的質(zhì)疑和批評。 231 國家公務(wù)員暫行條例中將體檢的有關(guān)規(guī)范授權(quán)主管機(jī)關(guān)立法的相關(guān)規(guī)定同樣也是值得質(zhì)疑和批評的，各地公務(wù)員肝器官體檢標(biāo)準(zhǔn)的混亂則是明證。各地公務(wù)員的肝器官錄用體檢沒有可供參照的標(biāo)準(zhǔn)選用，對于被授權(quán)的機(jī)關(guān)也沒有做出明確的資格限定，主管機(jī)關(guān)依

22、據(jù)自己的需要設(shè)置項目和標(biāo)準(zhǔn)，加上二十六條中所述的“職位要求”也沒有給出合適的定義。授權(quán)的結(jié)果使得各主管機(jī)關(guān)在具體操作上，帶有恣意性和隨意性的色彩，立法權(quán)與行政權(quán)沒有適當(dāng)分開，權(quán)力難免不被濫用。最值得否定的是，公務(wù)員錄用體檢規(guī)范的混亂性波及到了公務(wù)員錄用系統(tǒng)之外，為諸多事業(yè)單位和單位所效仿。這些單位在進(jìn)行人員錄用時體檢標(biāo)準(zhǔn)和項目也是無法可依，在標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上，錄用單位有了絕對的控制權(quán)，勞動者的弱勢地位是顯而易見的。勞動者的就業(yè)權(quán)就是在這些恣意的體檢標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置當(dāng)中被剝奪或者侵犯的。政府的行為通常為公眾認(rèn)為具有當(dāng)然的正當(dāng)性、合法合理性，用人單位效仿政府自行設(shè)置體檢標(biāo)準(zhǔn)并無不當(dāng)。2、規(guī)章立法的非正當(dāng)性。主

23、管機(jī)關(guān)制定公務(wù)員錄用體檢項目、標(biāo)準(zhǔn)時 ，抽象行政行為的目的是對勞動者的資格作出一定的準(zhǔn)入規(guī)范。國家要求勞動者參加勞動關(guān)系和行政人事關(guān)系的時候具備一定的條件，以法律法規(guī)規(guī)范的形式對公民的勞動能力給予認(rèn)可，這便使得勞動能力轉(zhuǎn)化為一種具有法權(quán)意義的資格。合理的資格設(shè)置包括四個方面：1、年齡標(biāo)準(zhǔn)。不同的崗位可以設(shè)置不同的年齡標(biāo)準(zhǔn)，而且下限的標(biāo)準(zhǔn)一般是不得低于16歲。如法官、檢察官任職要求23歲以上等。2、體力標(biāo)準(zhǔn)。也即是健康標(biāo)準(zhǔn)，通常包括三個方面的限制：A、疾病。各種崗位的職工都不得患有同本崗位所禁忌或者不宜的特定疾病。B、殘疾人只能從事與其殘疾狀況相適應(yīng)的職業(yè)。C、女職工、未成年工禁忌勞動范圍。法律

24、把這些健康標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為限制因素，其立法的出發(fā)點是基于對被限制者的保護(hù)目的，而且這種限制是同被限制者的特定保障措施并存的。3、智力標(biāo)準(zhǔn)。如精神健全與否、文化條件、以及從業(yè)的資格認(rèn)定。4、行為自由標(biāo)準(zhǔn)。即公民能否自由支配附屬于自身的勞動力。24體檢的項目和標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置有一定的必要性。某些類別的勞動者不具備法權(quán)資格從事特定的崗位。具體到在肝器官體檢項目的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上，為了更好地保護(hù)被限制者的目的，并且結(jié)合勞動崗位的要求，可以對勞動者的肝器官作出一定的資格限定。常規(guī)的體檢化驗肝功能來表明勞動者肝器官的機(jī)體運轉(zhuǎn)情況，如果肝功指標(biāo)不合健康要求，此時勞動者不適合參加工作，需要通過休息療養(yǎng)來使得肝功恢復(fù)正常指標(biāo)。而

25、“乙肝五項”測試用來辯明勞動者乙肝病毒攜帶的情況，即使是攜帶者，如果無臨床的癥狀，專家認(rèn)為他們?nèi)匀荒軌騾⒓诱５膭趧?、生活，而且大多?shù)的攜帶者都建議無須，只是需要注意生活習(xí)慣定期觀察。從域外法的判例經(jīng)驗來評判我國公務(wù)員錄用程序中肝器官體檢上的差別待遇1、差別標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立和制定都是由行政機(jī)關(guān)來行使的，行政權(quán)和立法權(quán)未嚴(yán)格區(qū)分，權(quán)力的行使有較大的恣意性。2、主管機(jī)關(guān)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)沒有參照中華醫(yī)學(xué)會這類權(quán)威醫(yī)學(xué)機(jī)構(gòu)中的結(jié)論，不符合攜帶者的勞動能力的本質(zhì)特點，屬于非理智性的決定。3、全國為數(shù)眾多的攜帶者已經(jīng)達(dá)到了上億的數(shù)量，以此標(biāo)準(zhǔn)來限制攜帶者的就業(yè)權(quán)利，釀生了眾多的現(xiàn)實悲劇，正義理念顯然遭到了踐踏。4、攜

26、帶者病毒的傳染性對其他勞動者健康權(quán)的危害可以通過全民疫苗的方法來予以阻斷，具有可控制性。政府可以通過其他方式來達(dá)到保障其他勞動者健康權(quán)的目的，政府應(yīng)該承擔(dān)更多的防疫義務(wù)，而不是由攜帶者群體犧牲就業(yè)來負(fù)擔(dān)。主管機(jī)關(guān)的行政決定沒有充分衡量各方利益，不符合比例原則，欠缺妥當(dāng)性。5、由于主管機(jī)關(guān)的疑問分類涉及到公民的勞動權(quán)應(yīng)使用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，如前分析，政府為其“政府利益”施加的對就業(yè)權(quán)的限制并非是方式上的最佳選擇，甚至存在著相當(dāng)程度的歧視和漠視，抽象行政行為違反平等原則。五、救濟(jì)途徑的設(shè)計乙肝病毒攜帶者就業(yè)困境的現(xiàn)狀需要得到制度的回應(yīng)和救濟(jì)。如何來消除社會加予乙肝病毒攜帶者身上的異樣對待，保護(hù)為數(shù)眾多

27、的乙肝病毒攜帶者們各種應(yīng)有的權(quán)利，是一個亟需解決的社會和法律問題。從解決方案的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)以一個系統(tǒng)的觀念來看待，全方位，多層次地制定策略。1、來自社會整體救濟(jì)間接的方式公眾對乙肝病毒攜帶者的誤解來自于醫(yī)學(xué)常識的缺乏，媒體和醫(yī)學(xué)界一方面應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起觀念和概念糾偏的職責(zé)；另一方面對弱勢的攜帶者群體形成足夠的輿論關(guān)注，對他們予以聲援，用輿論的事態(tài)告訴乙肝病毒攜帶者，社會并沒有拋棄他們，仍然有力量在試圖為他們的權(quán)益在努力爭取。使得攜帶者在心里上依然對生活和社會抱有信心，而不會走向象周一超那樣的不歸路。2、自力自救，訴訟途徑的設(shè)計直接的方式乙肝病毒攜帶者在面臨就業(yè)、錄用或者被公司辭退的境況下，可以通過自

28、力自救的方式、以一定的程序來向侵權(quán)者主張權(quán)利。如果對企業(yè)開除、除名或者辭退等行為不服，可以提起勞動仲裁，由各縣、市、市轄區(qū)的仲裁委員會負(fù)責(zé)受理勞動爭議案件，不服仲裁委的仲裁決定，可以向人民法院起訴。乙肝病毒攜帶者如果是在公務(wù)員錄用的過程中，還可以通過相應(yīng)的行政程序來獲得可能的救濟(jì)。如向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，當(dāng)然，也可直接向人民法院提起行政訴訟。人民法院在審理案件的依據(jù)是法律和法規(guī)，對于規(guī)章是參照適用。也就是說，人民法院如果認(rèn)為各地制定的體檢錄用標(biāo)準(zhǔn)不符合法律的規(guī)定而不予適用，那么攜帶者的勞動權(quán)利有可能得到人民法院的支持。通過法律的仲裁和行政復(fù)議、行政訴訟程序來實現(xiàn)自力救濟(jì)具有一定的可操作性

29、，但是法律程序往往耗時費力。從目前的司法實踐上來分析，試圖由法院的進(jìn)行司法審查，否定主管機(jī)關(guān)體檢規(guī)章的條款效力，只能是作為權(quán)利救濟(jì)的一個努力途徑來看待。3、行政救濟(jì)直接而且是最有效的方式“解鈴還需系鈴人”，謀求民眾幸福，維護(hù)社會穩(wěn)定和秩序本是政府應(yīng)有的職責(zé)。各地出臺的體檢標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該對攜帶者的就業(yè)困境承擔(dān)主要的責(zé)任。政府的各部門有必要在所發(fā)生的系列悲劇中進(jìn)行制度和職責(zé)的反思，并拿出相應(yīng)的可行措施。3.1衛(wèi)生行政管理部門。首先，衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)就乙肝病毒研究上加大政府的投入力度，爭取盡早突破這個醫(yī)學(xué)上的難題。其次，在切斷傳染源和阻斷傳染上可以將接種疫苗納入到全國全面的范疇之內(nèi)，制定相應(yīng)的強(qiáng)制性方案，確保我國在一個遠(yuǎn)期目標(biāo)內(nèi)，實現(xiàn)全國的乙肝病毒攜帶者的總量逐年有相應(yīng)的控制性減少。25理智地進(jìn)行預(yù)防，做好乙