論業(yè)主的法律界定——兼評《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）》第1條(一)

1、論業(yè)主的法律界定兼評建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）第1條(一)    關(guān)鍵詞: 業(yè)主/建筑物區(qū)分所有權(quán)/不動產(chǎn)交付/預(yù)告登記 內(nèi)容提要: 建筑物區(qū)分所有權(quán)人是業(yè)主?；诤贤袨槎〉脤Ｓ胁糠炙袡?quán)的繼受者，必須辦理專有部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記才能成為業(yè)主。已辦理專有部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)預(yù)告登記的登記權(quán)利人應(yīng)當(dāng)視為業(yè)主,已占有專有部分但未辦理登記的繼受者不是業(yè)主。應(yīng)當(dāng)區(qū)分業(yè)主和住戶兩個概念，賦予兩者不同的權(quán)利義務(wù)。 “業(yè)主”一詞作為日常生活概念，本身涵義復(fù)雜，既可統(tǒng)指產(chǎn)業(yè)的所有者，1也可指房屋所有權(quán)人；在中國古代，業(yè)主還是對不動產(chǎn)所有權(quán)人、典權(quán)人和永佃權(quán)人的稱

2、謂。22003 年國務(wù)院出臺的物業(yè)管理條例對“業(yè)主”進行了定義，我國物權(quán)法也在建筑物區(qū)分所有制度中采用“業(yè)主”概念。然而，實踐中對于業(yè)主如何界定卻存在較多的問題，為此，最高人民法院2008 年向社會公布的關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）（以下簡稱建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋征求意見稿）第1 條即對“業(yè)主”的范圍進行明確的規(guī)定。可是，建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋征求意見稿的這一規(guī)定同樣存在值得商榷之處。本文擬對“業(yè)主”的界定問題作一探討。 一、物權(quán)法中“業(yè)主”的內(nèi)涵和外延物權(quán)法第二編第六章的標題是“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”。3第70 條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅

3、、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利?！睋?jù)此，可以認為，業(yè)主即建筑物區(qū)分所有權(quán)人。1.“業(yè)主”是在區(qū)分所有建筑物中使用的概念物權(quán)法第六章所言的業(yè)主特指建筑物區(qū)分所有權(quán)人，而非一般意義上的房屋所有權(quán)人。盡管非區(qū)分所有建筑物的所有權(quán)人，也可以稱為業(yè)主，但一般不這么稱呼。根據(jù)物權(quán)法第30 條的規(guī)定，開發(fā)商在其合法建造行為完成時，無需登記，即可取得住宅小區(qū)全部房屋、公共設(shè)施的所有權(quán)。但此時，整個建筑物的所有權(quán)全部歸開發(fā)商所有，并不構(gòu)成建筑物區(qū)分所有，因此，開發(fā)商不是區(qū)分所有建筑物中的“業(yè)主”，也不應(yīng)享有物權(quán)法第六章中規(guī)定的業(yè)主權(quán)利。只有在開發(fā)商銷售部分房屋

4、并轉(zhuǎn)移了所有權(quán)后，開發(fā)商對于尚未銷售的專有部分享有所有權(quán)，才構(gòu)成了區(qū)分所有建筑物中的“業(yè)主”。2.“業(yè)主”必須對專有部分享有所有權(quán)建筑物區(qū)分所有權(quán)是專有權(quán)，是占主導(dǎo)地位的復(fù)合權(quán)利，沒有專有權(quán)則談不上共有權(quán)和共同管理權(quán)，因此，要成為業(yè)主則必須對專有部分享有所有權(quán)，專有部分的其他權(quán)利人包括用益物權(quán)人、擔(dān)保物權(quán)人、承租人等都應(yīng)被排除在“業(yè)主”范疇之外。值得研討的問題是，只購買了車庫或車位而沒有購買經(jīng)營性用房或者住宅的人是否能夠成為業(yè)主。有的學(xué)者認為，“應(yīng)認可他的業(yè)主地位，但是他的表決權(quán)是受到限制的，只能參與有關(guān)車庫的保管、維護事務(wù)的表決，而不能對整個小區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)進行表決。當(dāng)然，如果當(dāng)事人有特別

5、約定的, 應(yīng)當(dāng)從其約定?！?此論確有一定的道理，不過，車庫或車位的所有權(quán)人能否成為業(yè)主取決于車庫或車位是否為區(qū)分所有建筑物的專有部分。如果車庫或車位是區(qū)分所有建筑物的專有部分，則當(dāng)然車庫或車位的所有權(quán)人是業(yè)主。此時，車庫或車位所有權(quán)人與其他住宅或經(jīng)營性房屋的所有權(quán)人在表決權(quán)的行使和其他權(quán)利義務(wù)方面均不應(yīng)當(dāng)存在區(qū)別。如果車庫或車位本身并非區(qū)分所有建筑物的專有部分，而僅僅為共有部分，例如占有業(yè)主共有部分而劃定的車位，則這樣的車庫或車位就不能作為獨立的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的交易客體，而只能在其上設(shè)立專有使用權(quán)，當(dāng)然也就不存在車庫或車位的所有人問題，更可能不是業(yè)主。3.依照合同等民事法律行為發(fā)生物權(quán)變動后的“業(yè)

6、主”應(yīng)是登記簿上記載的專有部分權(quán)利人根據(jù)物權(quán)法第9 條，因合同等民事法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，采取登記生效要件主義，經(jīng)依法登記，不動產(chǎn)物權(quán)變動發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。區(qū)分所有建筑物的專有部分作為不動產(chǎn)，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也必須遵循物權(quán)法第9 條確定的物權(quán)變動規(guī)則，當(dāng)通過買賣、贈與等民事法律行為轉(zhuǎn)移專有部分所有權(quán)時，必須辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，繼受人才取得業(yè)主資格。訂立了買賣合同但沒有依法登記的，仍然不是專有部分的所有權(quán)人，因此，亦不能認其為業(yè)主。二、建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）中“業(yè)主”范圍之商榷實踐中的疑難問題是，基于買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依

7、法占有使用該專有部分的人，能否認定其為業(yè)主。對此，建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）第1 條持肯定態(tài)度，認為：“依法取得建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分所有權(quán)的人，或者雖未依法登記取得所有權(quán)，但基于買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人，應(yīng)當(dāng)認定為物權(quán)法第六章所稱業(yè)主?！惫P者認為，該條的但書是很值得商榷的。我國物權(quán)法確定的業(yè)主規(guī)則是區(qū)分所有權(quán)人才是業(yè)主，但司法解釋關(guān)于業(yè)主的界定顯然已經(jīng)突破了物權(quán)法業(yè)主概念的既定內(nèi)涵和外延，將尚不是區(qū)分所有權(quán)人的人也認定為業(yè)主，這已經(jīng)不再是對物權(quán)法的擴大解釋，也不是漏洞補充，而是對物權(quán)法業(yè)主規(guī)則的背離，必然陷入邏輯上的矛盾

8、，導(dǎo)致物權(quán)法物權(quán)變動規(guī)則體系的混亂，并在實踐運用中引發(fā)新的困擾。第一，這一規(guī)定違反了物權(quán)法確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效要件規(guī)則。物權(quán)法第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！贝思床粍赢a(chǎn)物權(quán)變動登記生效要件規(guī)則。按此規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記也發(fā)生效力的，必須有法律的特別規(guī)定。從我國現(xiàn)行法看，法律明文規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動不采登記生效要件規(guī)則的惟有物權(quán)法第28 條至第30 條規(guī)定的合同以外的法律事實引起的物權(quán)變動、第127 條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、第129條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的互換及轉(zhuǎn)讓、第

9、158 條地役權(quán)的設(shè)立。建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移適用的是登記生效要件規(guī)則，法律沒有例外規(guī)定。由此，區(qū)分所有建筑物的專有部分作為不動產(chǎn)也必須經(jīng)過登記后才發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，不動產(chǎn)交付不具有此種效力。把基于轉(zhuǎn)移專有部分所有權(quán)的合同而占有和使用專有部分的繼受人認定為業(yè)主，究其實質(zhì)，似乎是為了緩和登記生效要件規(guī)則的剛性，但將登記生效要件規(guī)則體系下性質(zhì)為債的履行行為的交付認定為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，違背了物權(quán)法的規(guī)定，超越了司法解釋的權(quán)限，實為不妥。第二，徒增實踐中“業(yè)主”認定的困擾。按照建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）第1 條，尚未取得登記的繼受人被認定為業(yè)主的要件有兩個：一是轉(zhuǎn)移專有部分所有權(quán)

10、的合同關(guān)系存在；二是已經(jīng)占有和使用專有部分。但這兩個要件都缺乏能為外人識別的外觀，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同是雙方當(dāng)事人之間債權(quán)關(guān)系，不具有公示性；對專有部分的占有和使用這個要件又難以將這種人與承租人區(qū)分開來。另外，如何界定“占有使用”也是一個問題，比如是否包括間接的支配和控制狀態(tài)、已經(jīng)辦理交房手續(xù)（即俗稱“交鑰匙”）但沒有入住的買受人是否是業(yè)主等等。5可以預(yù)見，建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）第1 條的規(guī)定不僅沒有解決業(yè)主界定的困惑，反而增加新的困擾。第三，導(dǎo)致同一專有部分上可能出現(xiàn)兩個業(yè)主。根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋（征求意見稿）第1 條規(guī)定的有關(guān)業(yè)主的認定標準，在一房二賣的情形下，還可能導(dǎo)

11、致出現(xiàn)兩個業(yè)主，如甲將住宅出售給乙并轉(zhuǎn)移占有，甲又將同一住宅出售給丙并將所有權(quán)登記至丙的名下，按照物權(quán)法的規(guī)定一般情況下丙才是業(yè)主，而按該意見稿，則丙作為專有部分的登記所有權(quán)人應(yīng)被認定為業(yè)主，乙基于買賣合同關(guān)系合法占有使用專有部分，也應(yīng)當(dāng)被認定為業(yè)主，這就出現(xiàn)了兩個不同的業(yè)主。顯然，這樣可能出現(xiàn)混亂。令人深思的是，類似的業(yè)主界定的模式在物權(quán)法頒布后新出臺的多部地方性立法中相當(dāng)普遍。如2007 年10 月1 日生效的南寧市物業(yè)管理辦法第6 條就規(guī)定：“房屋權(quán)屬證書記載的所有權(quán)人為業(yè)主。房屋的合法買受人尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記，但已實際占有使用的，視為業(yè)主。尚未交付的房屋，其建設(shè)單位視為業(yè)主?！?008

12、年1 月1 日起施行長春市物業(yè)管理條例第4 條第4 款規(guī)定：“本條例所稱業(yè)主，是指物業(yè)的所有權(quán)人，即房屋所有權(quán)證登記的權(quán)利人；或者房屋竣工并已交付使用，已訂立房屋買賣合同但尚未辦理房屋所有權(quán)證的房屋合法買受人。”上述條文雖然表述有所不同，其基本意圖都是承認雖未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，但基于買賣合同已經(jīng)合法占有和使用房屋的人是業(yè)主，享有業(yè)主權(quán)利。這種觀點也得到了一些學(xué)者的支持：“如果僅僅只是訂立了合同，在沒有實際交付房屋，從而取得對房屋實際占有之前，買受人只是取得了債權(quán)，而沒有取得所有權(quán)。只有在實際交付之后，其已經(jīng)取得了占有，此時其就應(yīng)當(dāng)取得業(yè)主權(quán)，可以作為業(yè)主有權(quán)參與共同事務(wù)的管理。即使沒有辦理完畢

13、產(chǎn)權(quán)登記過戶手續(xù)，也應(yīng)當(dāng)獲得所有的業(yè)主權(quán)利。”6誠然，此種觀點和地方立法具有現(xiàn)實性，現(xiàn)實生活中不少購房者往往在辦理房屋產(chǎn)權(quán)證之前就已經(jīng)收房入住，從交房入住到辦理產(chǎn)權(quán)登記往往需要一年左右的時間。在普通民眾的觀念上，通常把已經(jīng)現(xiàn)實占有的房屋當(dāng)作自己所有的財產(chǎn)。在此期間，購房者將房屋進行裝修、使用，繳納物業(yè)管理費，在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)房屋的交付使用率達到一定比例時，7成立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會，行使相應(yīng)的“業(yè)主權(quán)利”。然而，這種做法顯然屬于下位法違反了上位法的情況，依法制統(tǒng)一性原則，下位法應(yīng)當(dāng)然不具有效力。我們的確應(yīng)當(dāng)正視未辦理登記的入住人的權(quán)利，但沒有必要去犧牲法制的統(tǒng)一性，而是可以通過立法技術(shù)加以

14、解決。因為，一般情況下，基于買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人幾乎都可以完成登記而成為所有權(quán)人，但是，現(xiàn)實中亦不乏出賣人一房二賣的情況，而第二買受人本身并無過錯并且已經(jīng)辦理了登記，按照我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)由第二買受人取得該房屋的所有權(quán)，即使已經(jīng)入住者也不能取得所有權(quán)，否則，就要否定第二買受人的買賣合同的效力、撤銷已經(jīng)完成的登記，這對于第二買受人來說同樣是難以接受的。此時，我們應(yīng)當(dāng)堅持物權(quán)法的既有規(guī)定而沒有必要通過司法解釋、地方立法來修正物權(quán)法的規(guī)定。至于入住人因此所遭受的損失，依法當(dāng)由有過錯的出賣人承擔(dān)。三、“業(yè)主”概念的科學(xué)厘定純粹從理論上而言，不動產(chǎn)

15、物權(quán)變動的本源是當(dāng)事人在交易中的意思自治，即當(dāng)事人對物權(quán)交易的推動，而登記只是物權(quán)獨立意思的客觀表征方式。出賣人與買受人簽訂不動產(chǎn)買賣合同后，交付占有不動產(chǎn)的行為也同樣存在著轉(zhuǎn)讓占有以及轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示，交付房屋的客觀要件完全可以證明物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示，法律也應(yīng)當(dāng)承認和保護這個意思表示。8而且能否以及在何時登記成功，既要看登記機關(guān)的工作，也要取決于開發(fā)商的配合。不能基于買受人想登記、卻因自己能力之外的原因而不能登記的結(jié)果來懲罰買受人。同時，房屋交付后實際上一直由買受人支配，如果以登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，那么，在交付占有后至登記之前圍繞房屋發(fā)生的一切法律行為，都要以開發(fā)商的名義進行。這既

16、不符合實際情況，也會帶來無窮的煩惱和問題。9所以，從立法論的角度出發(fā)，以交付作為不動產(chǎn)所有權(quán)變動的要件，以登記作為對抗要件，則上述矛盾似可最終得到合理解決。可是，我國物權(quán)法才生效一年多，不可能在短期內(nèi)進行修改，上述立法論的解決路徑在操作上多少有點遙不可及，如何在物權(quán)法確立的物權(quán)變動規(guī)則內(nèi)合理解決現(xiàn)實矛盾，是更為迫切的問題。出于現(xiàn)實因素的考慮，筆者認為，可以通過預(yù)告登記制度來解決此矛盾，即將尚未依法登記取得所有權(quán)但已經(jīng)辦理了專有部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)預(yù)告登記的登記權(quán)利人認定為業(yè)主；認定基于買賣、贈與等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人，可以行使業(yè)主權(quán)利。這樣規(guī)定的理論與現(xiàn)實意義十

17、分重要。首先，能有效緩解房屋過戶登記遠遠滯后于房屋交付造成的現(xiàn)實矛盾。預(yù)告登記是為了保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將該請求權(quán)加以登記的制度，它是在本登記之前進行的一項登記，其針對的是將來會產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)，而非已經(jīng)現(xiàn)實存在的不動產(chǎn)物權(quán)。與辦理本登記相比較，預(yù)告登記更為簡便易行。房屋的所有權(quán)過戶登記手續(xù)需要在房屋竣工驗收并且符合法定條件的情況下才能辦理，耗時甚久，嚴重滯后于房屋交付。但在房屋尚未竣工驗收的情況下，在房屋交付之前，買受人簽訂買賣合同后就可以依照約定辦理預(yù)告登記，在出賣人不配合的情況下，買受人還可以依照約定單方面申請預(yù)告登記。10這樣就避免了登記和交付之間的時間差，有效解決房屋已交付但

18、未登記所產(chǎn)生的現(xiàn)實問題。其次，能夠有效維護物權(quán)法物權(quán)變動規(guī)則體系的統(tǒng)一性。預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力, 這種物權(quán)變動請求權(quán)經(jīng)過登記公示后，具有排他效力和對抗第三人的效力，可以限制現(xiàn)時登記權(quán)利人處分其權(quán)利，在能夠辦理本登記時，預(yù)告登記人將順位成為登記物權(quán)人。雖然房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記權(quán)利人和房屋所有權(quán)人并不相同，但為了解決本登記滯后于交付所帶來的矛盾，出于政策上的考量，立法者完全可以利用法律擬制的技術(shù)手段，11將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記權(quán)利人與業(yè)主等同視之。同時，筆者認為應(yīng)當(dāng)借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，在建筑物區(qū)分立法中引入有別于“區(qū)分所有權(quán)人”的“住戶”概念，并明確規(guī)定住戶享有的權(quán)利和義務(wù)。我國臺灣地區(qū)“公寓大廈管理條例”所稱住戶是指“公寓大廈之區(qū)分所有權(quán)人、承租人或其它經(jīng)區(qū)分所有權(quán)人同意，而為專有部分之使用者?！?2住戶是現(xiàn)實居住和使用專有部分的人，住戶可以是基于所有權(quán)而占有和使用專有部分，此時業(yè)主就是住戶。住戶也可以是基于合同關(guān)系，如商品房買賣合同或租賃合同，合法占有使用專有部分，此時住戶并非業(yè)主。住戶因共同居住的事實而對整個建筑物享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，其權(quán)利義務(wù)來源于其占有使用的事實，而業(yè)主