創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題

1、創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題房紹坤預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。對此，德國、瑞士、日本及我國臺灣地區(qū)等都有規(guī)定。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎上，選擇適用我國國情的預告登記立法例，并進行精細的制度設計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。不動產(chǎn)登記是物權法中的一項十分重要的制度，為各國立法所規(guī)定。在不動產(chǎn)登記中，預告登記是不可或缺的制度。從我國現(xiàn)行法來看，雖然不動產(chǎn)登記的法律規(guī)定已有不少，但并沒有預告登記的規(guī)定。我們認為，建立完善的不動產(chǎn)登記制度，預告登記是必不可少的。本文試就創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題作一探討。一、預告登記

2、的性質預告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權;其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。（參見王軼：物權變動論，中國人民大學出版社2001年版,第165頁?？梢哉f，普魯士法上的異議登記實質上已具有了現(xiàn)代預告登記制度的影子，但預告登記制度的真正雛形則出現(xiàn)于后期普魯士法中。1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法并未全面廢止早期的異議登記，而是將其稱為預告登記，并承認兩種類型的預告登記：一是為保全已經(jīng)成立的物權的預先登記。這種

3、預告登記屬于物權保全的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內(nèi)容與真實權利狀態(tài)不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所 采取的保護手段。可見，這種預告登記的目的在于打破登記薄的公信原則，保護真正權利人的利益。二是為保全物權的移轉、消滅的債權請求權的預先登記。這種登記與物權保全的預告登記不同，它與公信原則沒有什么關系。（參見前引王軼書，第166頁。）從本質上說，第一種意義上的預告登記并不是現(xiàn)代預告登記的淵源，而是異議登記的淵源。而第二種意義上的預告登記屬于債權請求權的預告登記，是現(xiàn)代預告登記的真正發(fā)端。預告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區(qū)民事立法所采納，在制度的目的、適用、運作及效力等諸多

4、方面形成了諸多具有共性的規(guī)則。不過，由于各國規(guī)定的 預告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使其概念在語詞表述上也存在差異。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在 土地登記薄中登記的擔保手段（Sicherungsmittel），是為了保障債權人實現(xiàn)其物權權利變更的債權請求權。（德曼弗雷德？沃爾夫：物權法，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。在我國臺灣地區(qū)“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標的之請求權所為之登記。（王錦村：土地法實用，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。）可見，在德國、臺灣地區(qū)“民法”上，預告登記是保全債權請求權

5、的登記。在日本不動產(chǎn)登記法中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發(fā) 生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權變動尚未發(fā)生物權的效力，以暫時的處分所 為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。我們認為，我國物權法在不動產(chǎn)登記的效力上，應當采取生效 主義。因此，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產(chǎn)請求權、不動產(chǎn)物權的順位與附條件或 附期限的不動產(chǎn)請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。關于預告登記，有人又翻譯成預先登記、預備登記、預登記、暫先登記等。為求用語的統(tǒng)一，我們認為使用預告登記的

6、語詞更易為人理解。為進一步明確預告登記的概念，應當將預告登記與本登記、異議登記區(qū)別開來。首先，預 告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權 所進行的登記，具有確定、終局的效力。因此，本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權或順 位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產(chǎn)物權發(fā)生任何變動，只是請求權人的請求物權變動 的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權，應當在預告登記后的

7、一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現(xiàn)時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權利人按照登記的內(nèi)容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權。（梁慧星：中國物權法草案建議稿 -條文、說明、理由與參考立法例，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁?？梢?，預告登記與異議登記的區(qū)別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登 記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權利，是保護事實

8、上的權利人及利害關系人的一種措施。預告登記的性質如何，國內(nèi)外學者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預告登記，獨立的限制物權便獲產(chǎn)生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。（轉引自陳華彬：物權法研究，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。（轉引自劉得寬：民法諸問題與新

9、展望，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。（前引陳華彬書，第 262頁。在我國，關于預告登記的性質，主要存在三種觀點：第一種觀點認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的 性質，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若 干物權效力的制度。（王澤鑒：民法物權（一），中國政法大學出版社 2001年版，第128頁。）第二種觀點認為，預 告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。（王利明：物權法研究，中國人民大學出版社2002年版，

10、第213頁。第三種觀點認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該請求權內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所（前引梁慧星書，第 168 169頁。）期待的法律結果，其實質是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。我們認為，從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備 了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權物權化，是指 債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權變動的請求權。這種請 求

11、權是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權利人雖有權請求義務人將不動產(chǎn)物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權再行處分。因 此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的 請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力。可見，預告登記使得債權請求權 具備了物權的性質，形成了債權物權化的現(xiàn)象。二、創(chuàng)設預告登記的必要性在我國現(xiàn)行法中，關于不動產(chǎn)登記（本登記）已有若干規(guī)定，但是否存在預告登記則不無疑問。例如，

12、有人認為，商品房預售合同的登記屬于預告登記的性質，其主要功能在于通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利。（王利明：試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善（下），載求索2001年第6期。也有人認為，商品房預售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預告登記有根本的差別，而且法律并沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預告登記的功能。（余能斌主編：現(xiàn)代物權法專論，法律出版社2002年版，第404頁。）我們認為，商品房預售登記并不具有預告登記的性質，這是因為：第一，在商品房預售登記的適用對象上，商品 房預售登記是對商品房預售合同的登記，而預告登記是對請求權

13、的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的 是商品房預售合同，而后者是權利人的請求權。這一差異導致了商品房預售登記并不具有預告登記制度的功能，預告 登記的保全權利、保全權利順位及確保交易安全的功能無從體現(xiàn)。第二，根據(jù)預告登記制度的理論，申請預告登記的人為享有請求權的權利人，義務人為不動產(chǎn)的現(xiàn)時所有權人，請求權人應取得義務人的承諾或法院的假處分命令才能申請預告登記。而在商品房預售登記中，申請人為商品房預售人，同時其又是商品房預售登記的義務人，且法律、行 政規(guī)章強制預售進行商品房預售登記，這與預告登記性質不符。同時，商品房預售人進行預售登記是依據(jù)公法而進行 的，而預告登記是登記權利人依據(jù)私法行

14、使私權的行為。可想而知，如果商品房預售中的購房人無權申請進行預售登 記，而作為債務人的預售人對進行商品房預售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預售登記的費用，那么商品 房預售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權益的作用呢？第三，預告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規(guī)定了預告登記具有保全順位的效力、保全權利的效力與滿足的效力等。只有賦予預告登記以這些效力，才能 使預告登記具有實際意義，成為請求權的保全手段。而我國對商品房預售登記僅有“應當”進行登記的規(guī)定，而沒有 對登記效力的規(guī)定。不僅沒有規(guī)定未經(jīng)登記的預售合同是無效還是不能對抗第三人；而且也沒有規(guī)定經(jīng)過登記的預售合同，預購人是

15、否具有對抗第三人的效力，是否可以對抗隨后成立的物權變動或有損于登記債權的行為。第四，我國法 律、行政規(guī)章未規(guī)定商品房預售登記的消滅，這也與預告登記制度不符。預告登記只是一種請求權的保全，不具有獨 立的效力，只有在將預告登記推進到本登記時才具有意義。因此，預告登記由于一些特定的事由出現(xiàn)而消滅，不會永 遠存續(xù)。而我國商品房預售登記不涂銷，存續(xù)時間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對購房人的請求權 進行保護。由此可以斷言，我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保 全的對抗效力，與預告登記制度存在著根本上的差異。我們認為，為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保

16、護不動產(chǎn)物權變動的當事人合法權益，有必要創(chuàng)設預告登記制度。首先，創(chuàng)設預告登記制度是我國不動產(chǎn)市場發(fā)展的客觀需要。自我國實行改革開放以來，土地使用權及房屋不僅 為生活所必需，而且成為不可或缺的生產(chǎn)要素，原先被視為禁區(qū)的許多不動產(chǎn)權利進入市場進行交易，導致和促進了 土地二級交易市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的蓬勃發(fā)展。作為不動產(chǎn)登記制度之一的預告登記，具有服務不動產(chǎn)交易的功能，因此，創(chuàng)設預告登記制度有利于保障請求權人的權利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產(chǎn)市場 健康的有序發(fā)展。其次，創(chuàng)設預告登記制度是現(xiàn)實生活的迫切需要。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行 為，但普通百姓作

17、為消費者購買預售的房屋，其只能根據(jù)與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具 有排他的效力。雖然我國不動產(chǎn)市場有了巨大的發(fā)展，但由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠實信用強行撕毀合同的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人，這就使得 處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。但是， 通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方

18、違背預告登 記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設預告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者 的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值趨向。再次，創(chuàng)設預告登記制度是健全我國不動產(chǎn)登記法律制度的需要。我國民法通則第72條及合同法第133條規(guī)定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權變動屬法律另有規(guī) 定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權變動粗略地規(guī)定了應當?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權變動的結果，但并未建立健 全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構成了完備 的不動產(chǎn)登記制度。我國未來民事

19、立法應當借鑒國外立法經(jīng)驗，創(chuàng)設預告登記制度，以架構完備的不動產(chǎn)登記制度。最后，創(chuàng)設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要?；陬A告登記的重要作用，我國一些地方立法已經(jīng)對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如，2002年實施的南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例對預告登記作了明確規(guī)定； 將于2003年5月實施的上海市房地產(chǎn)登記條例新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為，當?shù)胤搅⒎ū蛔C明是行之有效的經(jīng)驗并發(fā)展成熟時，就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經(jīng)驗，如公司 法的制定就是以地方立法為先導的。為此，我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經(jīng)驗，創(chuàng)設預告登記制度，并對其內(nèi)容加以具體、明

20、確的規(guī)定。三、預告登記的立法例預告登記自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請求權的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動產(chǎn)登記中的一項重要制度。綜觀各國關于預告登記的立法，主要有以下兩種立法例：（一）法典式法典式是指在民法典中對預告登記進行規(guī)定，采取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了后期普魯士法的預告登記制度，在德國民法典第883 888條對預告登記作了規(guī)定。在德國民法中，預告登記的產(chǎn)生應當具備以下條件：（1）存在可擔保的請求權。例如，一項土地權利的請求權（包括土地所有權或其他土地權利 ）、取消一項土地權利或土地上負擔權利、變更土地權利內(nèi)容的請求權、變更土地權利順位的請求權

21、等。（2）具備德國土地登記薄法第29條規(guī)定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據(jù)民事訴訟法第 938條的規(guī)定進行預告登記），或者根據(jù)民事訴訟法第895條作出的判決。（3）將預告登記在土地登記薄中登記注冊。（前引曼弗雷德？沃爾夫書，第235236頁。根據(jù)德國民法典第 885條的規(guī)定，預告登記根據(jù)臨時處分或根據(jù)預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了發(fā)布臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害?？梢姡聡穹ㄉ系念A告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權人的同意。如果有不動產(chǎn)物權人的同意，得以不動產(chǎn)物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定

22、的臨時處分有所不同。根據(jù)德國民事訴訟法第935條的規(guī)定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時 處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。（前引王軼書，第169 頁。預告登記的請求權納入預告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預 告登記的處分而無效。當然，這種效力只是相對無效，即只要處分不妨害請求權的履行，它就是有效的。預告登記是 與所登記的請求權緊密結合在一起的，隨著請求權的移轉而移轉，隨著請求權的消滅而消滅，這亦可謂預告登記具有 從屬性。此外，預告登記還因債

23、權人的放棄、所保全的請求權指向的物權納入本登記、不動產(chǎn)物權人行使涂銷預告登 記的請求權而消滅。在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi) 容來看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中 的異議登記。關于人的權利的預告登記，瑞士民法典第959條的規(guī)定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進行預告登記，一經(jīng)預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。關于處分的限制的預告登記，瑞士民

24、 法典第960條規(guī)定，對下列土地處分限制可以進行預告登記：(1)官方為保全有爭議的或待執(zhí)行的請求權所發(fā)布的命令;(2)出質、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割 ；(3)屬法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。這些處分的 限制，一經(jīng)預告登記后，即對他人日后取得的權利有對抗的效力。關于假登記，瑞士民法典第961條規(guī)定，在為保全主張物權、法律允許補作書證的情形下，可以進行假登記。這種假登記經(jīng)全體當事人同意或法官的命令作成，只 要該登記的權利被確認，其物權效力追溯至假登記之時。對假登記的申請，法官應依快速程序裁決，并在申請人已初 步證據(jù)證明后準予假登記。(二)特別法式特別法式是指在不動產(chǎn)登記法、土地

25、法等特別法中規(guī)定預告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺灣地區(qū)等。 日本在不動產(chǎn)登記法中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預告登記，并且在“土地登 記規(guī)則”中對預告登記的實施予以細化。日本的不動產(chǎn)登記法規(guī)定有假登記和預告登記。從其內(nèi)容來看，日本 法中的假登記相當于德國民法上的預告登記，而預告登記則相當于德國民法上的異議登記。不動產(chǎn)登記法第規(guī)定：“假登記于下列各項情形進行：(1)未具備登記申請程序上需要的條件時；(2)欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時，亦同?！备鶕?jù)上述的規(guī)定，假 登記適用下列情形：(1)

26、物權變動已發(fā)生，但尚未具備登記申請程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物 權的假登記；(2)保全所有權、地上權、永佃權、地役權、先取特權、質權、抵押權、承租權、采石權的設定、移轉、 變更或消滅的請求權。這種情形下的假登記，屬于保全債權請求權的假登記；(3)對附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請求權。假登記的權利人可在有義務人承諾時，向登記機關附具承諾書而申請假登記，也可以向管轄不動產(chǎn) 所在地的地方法院申請，由法院做出假處分的命令，然后假登記權利人附具假處分命令正本向登記機關申請假登記。經(jīng)過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定；假登記權利人具備本登記原因請求登記時，假登記義務人

27、侵害假登記權利人權利的處分無效。另外，經(jīng)過假登記，假登記權利人在義務人破產(chǎn)時，仍然可以將假登記推進到本登記，并 在本登記完畢后對其權利可以對抗破產(chǎn)債權人。根據(jù)不動產(chǎn)登記法第184條規(guī)定，假登記的涂銷，可以在申請書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請涂銷；若在申請書上附具了假登記名義人的承諾書或可對抗其裁判謄本時，登記上的利害關系人也可申請涂銷假登記。我國臺灣地區(qū)“民法”起初是在借鑒日本不動產(chǎn)登記法的基礎上規(guī)定預告登記制度的，但1975年臺灣地區(qū)修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區(qū)今天的預告登記制度。(2000年1月26日修正的臺灣地區(qū)“土地法”及 2001年10

28、月31日修正的我國臺灣地區(qū)“土地法”修正案都未對預告登記部分進行修改。依照臺灣地區(qū)“土地法”第79條之一第1項規(guī)定，預告登記保全的權利不是土地權利本身，而是：(1)關于土地權利移轉或使其消滅的請求權。土地權利移轉應解釋為土地或建筑物所有權及其它權利的移轉，而移轉包括繼受取得 與設定取得，故因買賣、遺贈、買回等取得土地及建筑物移轉請求權的，均可以請求預告登記；(2)關于土地權利內(nèi)容或次序變更的請求權，即以期間、數(shù)額等權利內(nèi)容的變更為標的的請求權，以及次序在前的權利人和次序在后的權利 人變更其權利次序的請求權；(3)附條件或附期限的請求權。預告登記不以現(xiàn)在發(fā)生的請求權為限，前述請求權附有條件或期限

29、，也可以請求預告登記。 根據(jù)2001年9月14日修正的臺灣地區(qū)“土地登記規(guī)則”第34條及第137條的規(guī)定,申請預告登記，必須提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者的所有權或他項權利證明書、申請人身份證明（能以電子處理達成查詢者，得免提出 ）及其它由“中央地政機關”規(guī)定應提出之證明文件。另外，還應提出登記名義人同 意書及印鑒證明。預告登記由請求權人申請，其提交上述文件后，由登記機關進行審查合法后予以登記。登記完成后， 登記機關應通知登記申請人與登記名義人。臺灣地區(qū)“土地法”為兼顧當事人利益，保持目的與手段的平衡，對預告 登記的效力采取處分相對無效的原則。依據(jù)“土地法”第79條之一第2項的規(guī)定

30、，“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權有妨礙者無效?！被陬A告登記的從屬性，預告登記隨請求權的移轉而移轉?！邦A告登記之效力，因預告登記請求權之消滅而消滅，舉凡預告登記之請求權已履行、免除、罹于時效、法 律行為無效或撤銷等，預告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，預告登記即乏排除之效 力，亦形同消滅。”（陳鳳琪：土地登記實用，五南圖書出版有限公司1982年增修四版，第378頁。另外，債權人也可以拋棄預告登記，向地政機關申請涂銷預告登記。我們認為，上述兩種立法例各有其利弊。將預告登記在民法典中明確規(guī)定，可以強調預告登記制度的重要性，也使其在

31、法律地位上處于較高的位階上，但民法典不可能對預告登記作出詳盡的規(guī)定，只能對其申請、效力等作原則性 的規(guī)定，這不可避免地會影響預告登記的可操作性。而將預告登記在特別法中詳盡規(guī)定，雖可以解決預告登記的操作 問題，但由于預告登記是不動產(chǎn)物權變動中的重要一環(huán)，在民法典中的付諸闕如總會給人一種與不動產(chǎn)物權變動脫節(jié) 之感。因此，我們很難說法典式與特別法式立法例孰優(yōu)孰劣，或許只是各國立法時適應本國社會狀況的一種取舍。我國創(chuàng)設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。我們認為，既然我們希 望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。當然，

32、限于民法 典的規(guī)模所限，我們也不應奢望預告登記在民法典中得到“包羅萬象”的規(guī)定。為此，在民法典中對預告登記作出概 括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預告登記的經(jīng)驗，在有關不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī) 中對預告登記作出詳盡的規(guī)定。對于這種既在民法典中對預告登記進行原則規(guī)定，又在特別法中詳細規(guī)定的立法，我 們可稱之為綜合式立法。四、預告登記的制度設計目前，我國的物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿都對預告登記制度有所涉及，但其規(guī)定并不盡如人意。我們認為，應當在借鑒國外法律資源的基礎上，結合我國的具體國情，構建預告登記制度，具體可以從如下四個方面 入手：1. 關于預告登記的適用范

33、圍從上述各國關于預告登記的適用范圍來看，除日本的預告登記適用于保全物權和保全債權的請求權外，德國、瑞 士及我國臺灣地區(qū)的預告登記只適用于保全債權的請求權。之所以存在上述差異，是因為日本民法在物權變動上采取 債權意思主義，物權的變動僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力，不動產(chǎn)物權的變動未經(jīng)登記的，在實體上已經(jīng)發(fā)生效 力，但不發(fā)生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經(jīng)發(fā)生變動的物權，使其具有對抗效力，法律遂允許權利人進 行預告登記。而德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)民法在物權變動上采取形式主義，不動產(chǎn)物權的變動非經(jīng)登記，不發(fā)生效 力，因而只能存在對物權變動的請求權進行預告登記，不可能存在對保全物權的預告登記。在

34、我國，關于物權變動應采取模式，盡管理論上有不同的看法，但學者們均不主張采取單純的意思主義。因此， 我國創(chuàng)設的預告登記制度，其范圍自不適用于保全物權，而只能適用于保全債權請求權。對此，有人認為，可以預告 登記的請求權應包括：(1)轉移動產(chǎn)物權的請求權；(2)消滅不動產(chǎn)物權的請求權；(3)關于不動產(chǎn)物權變更的請求權 ；(4) 附條件或附期限的不動產(chǎn)物權請求權。(前引 B13 余能斌書，第404頁。也有人認為，預告登記所保全的請求權包括：根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權，根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特 征

35、，即請求發(fā)生變動的物權必須是可以納入登記的物權。(前引梁慧星書，第170頁。目前，從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規(guī)定也有所不同。例如，王利明教授主持的物權法專家建 議稿第31條規(guī)定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內(nèi)容所作以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準?！保ㄍ趵髦骶?出的處分房屋權利的行為無效。 房屋預售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的,中國物權法草案建議稿及說明，中國法制出版社2001年版，第9頁。梁慧星教授主持的物權法草案建議稿第35條規(guī)定：“為保全一項目的在于移轉、變更和廢止不動產(chǎn)物權的請求權，可將該請求權納入預告

36、登記?！薄邦A告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限?！?ZW（DY21前引梁慧星書，第 10頁。物權法（征求意見稿）第19條規(guī)定：“債權人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記。”我們認為，上述第一種規(guī)定將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發(fā)揮預告登記制度的應有功能。我們認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權請求權；（3

37、）有關的特殊不動產(chǎn)物權，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權等?？紤]到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有 土地使用權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。目前，我國已有地方法規(guī)對預告登記的適用范圍作了規(guī)定，可資借鑒。例如，南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房的；（二）約定優(yōu)先購買權的；（三）約定回購房屋的；（四）約定通行權的；（五） 為保全約定的其他涉及房屋的請求權的。當事人申請預告登記，應當提交合同書或者房屋所有權人的承諾書。”2. 關于預告登記的發(fā)生預告登記的申請

38、必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產(chǎn)所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請。（前引 B13 余能斌書，第404頁。我們認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協(xié)助進行，應當出 具預告登記申請所需的書面同意書。上述兩個物權法草案建議稿均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規(guī)定，這不利于預告登記的操作，容易發(fā)生預告登記糾紛。而物權法(征求意見稿)也只是規(guī)定了債權人有

39、權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。我們認為，在未來民法立法對預告登記進行規(guī)定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產(chǎn)生預告登記的作法，我國民事立法也應當規(guī)定，當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記 機關申請預告登記。為此，需要民事訴訟法對這種程序作出規(guī)定。3. 關于預告登記的效力預告登記的效力是預告登記制度的中心問題，因此，各國立法均對預告登記的效力作了規(guī)定。從各國法律的規(guī)定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、

40、保全順位的效力和滿足的效力。上述三種效力分別體現(xiàn)了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。 ZW(DY23前引曼弗雷德？沃爾夫書，第236 241頁。在我國，有人認為，預告登記的效力包括：(1)保全效力，即保障請求權肯定發(fā)生所指定的效果的效力；(2)順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；(3)破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。(前引梁慧星書，第170頁。也有人認為，預告登記的效力應包括：(1)保障請求權將來肯定會發(fā)生預期的效果；(2)保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；(3)在相對人破產(chǎn)時，保障作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)

41、，從而使請求權具有優(yōu)先于破 產(chǎn)債權的效力；(4)在相對人死亡的場合，繼承人負有協(xié)助辦理本登記的義務。(前引 B13 余能斌書，第404頁?？梢?，我國學者對預告登記效力的認識也是基本一致的。我們認為，借鑒國外的經(jīng)驗，綜合學者的意見，我國未來的 民事立法應規(guī)定如下預告登記的效力:(1) 權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產(chǎn)權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內(nèi)，處分行為無效。關于權利保全效力，德國民法典第883條第2款規(guī)定：“在對土地或權利為預告登記后所為的處分，在妨害前項請求權的全部或一部的限度無效?！蔽覈_灣地區(qū)“土地法”第79條中規(guī)定：“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處

42、分，對于所登記的請求權有妨礙者無效?！笨梢?，在權利保全的效力上，義務人對不動產(chǎn)權利的處 分采取的是相對無效的原則。(2) 權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。關于保全權利順位的效力，德國民法典第883條第3款規(guī)定：“以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記的日期加以確定?！比毡静粍赢a(chǎn)登記法第7條第2項規(guī)定：“已進行假登記時，本登記的順位依假登記的順位?！笨梢?，預告登記具有保全日后本登記順位的效力。由于預告登記本身并 無獨立的效力，只是在本登記時，預告登記才具有意義。因此，預告登記的命運與效力完全

43、依賴于本登記是否可以作 成。經(jīng)由預告登記，被保全的權利的順位被確定在預告登記之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權轉移請求權得以順利實現(xiàn)。(前引王軼書，第 169170頁。(3) 破產(chǎn)保護效力(滿足的效力)。即在相對人破產(chǎn)，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權發(fā)生指定的效果。關于破產(chǎn)保護的效力，德國破產(chǎn)法第24條規(guī)定：“為保全破產(chǎn)人的土地權利，或破產(chǎn)人所為登記的權利讓與、消滅，或權利內(nèi)容、順位變更請求權，在登記簿內(nèi)記入預告登記時，債權人對破產(chǎn)管理人得請求履行?！痹谌毡久穹ㄉ?，所有權轉移的假登記與本登記之間，作為標的的不動產(chǎn)被編入破產(chǎn)財團時，仍無礙于辦理本登記。如辦理了本登記，得以其所有權的取得權對抗破產(chǎn)債權 人。(前引王軼書，第180頁。)關于上述三種效力，在我國的物權法專家建議