FIDIC合同條件在小浪底工程中的實(shí)踐運(yùn)用47563

1、FIDIC 合同條件在小浪底工程中的實(shí)踐運(yùn)用小浪底水利樞紐工程位于黃河干流，處在控制黃河水沙的關(guān)鍵位置，樞紐主要由大壩、泄 洪系統(tǒng)和引水發(fā)電系統(tǒng)組成。 其開發(fā)目標(biāo)是以 " 防洪、防凌、減淤為主，兼顧供水、灌溉和發(fā)電， 綜合利用，除害興利 " 。小浪底水利樞紐工程部分利用世界銀行的貸款。項(xiàng)目管理實(shí)行業(yè)主負(fù)責(zé)制、建設(shè)監(jiān)理制、 招標(biāo)投標(biāo)制，按照 FIDIC 土木工程施工合同條件，對(duì)工程實(shí)施嚴(yán)格的合同管理。業(yè)主根據(jù)世行 所規(guī)定的采購程序，以世界范圍內(nèi)的競爭性招標(biāo)的方式，選擇了三個(gè)土建國際承包商聯(lián)營體 （ Joint Venture ），分別承擔(dān)大壩、泄洪系統(tǒng)和引水發(fā)電系統(tǒng)的施工和建

2、設(shè)。小浪底工程咨 詢有限責(zé)任公司作為 FIDIC 意義上的"工程師單位 "，承擔(dān)小浪底工程監(jiān)理任務(wù)，負(fù)責(zé)工程投資、 進(jìn)度、質(zhì)量控制，工程建設(shè)各方的協(xié)調(diào)。此外，業(yè)主還聘請(qǐng)世界銀行特別咨詢專家團(tuán)、加拿大 國際工程管理咨詢公司（ CIPM ），并組建小浪底工程建設(shè)技術(shù)委員會(huì)作為業(yè)主的合同管理、技 術(shù)管理決策方面的咨詢機(jī)構(gòu)。小浪底前期工程 1991 年開始， 主體工程 1994 年開工，目前工程已按計(jì)劃實(shí)現(xiàn)截流、 蓄水 和首臺(tái)機(jī)組發(fā)電等里程碑目標(biāo)，主體工程已在 2001 年底全部按計(jì)劃完工，其中三個(gè)土建國際 標(biāo)比原合同工期分別提前 7 至 13 個(gè)月。工程順利通過蓄水安全鑒定， 工

3、程質(zhì)量總體優(yōu)良。 通過 招標(biāo)和嚴(yán)格合同管理等手段，以及外匯匯率和物價(jià)等因素，工程投資完全控制在概算范圍內(nèi)， 并有較大的節(jié)余。從 2000 年開始，工程已初步發(fā)揮效益。小浪底工程規(guī)模宏大，自然及地質(zhì)條件復(fù)雜，技術(shù)和施工難度高，又加之小浪底建設(shè)期間 正是我國改革開放和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的一個(gè)重要時(shí)期，經(jīng)濟(jì)改革不斷深化，政策法規(guī)有許多調(diào)整。因 此，在根據(jù) FIDIC 進(jìn)行合同管理的過程中，就經(jīng)歷了一個(gè)從摩擦、碰撞到適應(yīng)和融合的過程， 對(duì) FIDIC 的有關(guān)條款也有了一些體會(huì)?，F(xiàn)結(jié)合小浪底的情況，對(duì) FIDIC 的有關(guān)條款在小浪底的 實(shí)踐應(yīng)用做初步的探討，不足之處，請(qǐng)各位專家和領(lǐng)導(dǎo)批評(píng)指正、對(duì) FIDIC 合同

4、有關(guān)特點(diǎn)和使用的認(rèn)識(shí)FIDIC 是國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)的法語縮寫。 FIDIC 在 1957 年出版了土木工程施工合同 條件(又稱 "紅皮書 ")第一版，主要用于國際工程。隨后分別在 1963 和 1977 年頒布了第二 和第三版。FIDIC于1987年出版的第四版與第三版相比，出現(xiàn)了許多大的變化，其適用范圍也 從國際項(xiàng)目擴(kuò)大到了國內(nèi)項(xiàng)目。雖然不斷更新和修改，但FIDIC土木工程施工合同條件的基本框架是不變的，因?yàn)槠浠?本精神和原則源于英國的ICE合同條件。直到1999 年, FIDIC做了大幅度改版，出版了新版施 工合同條件，即 1999 年第一版，又稱為 "新

5、紅皮書"。從原來的 72 條合并、濃縮為 20條。 與此同時(shí)，F(xiàn)IDIC還出版了另外三種合同條件，即EPC-交鑰匙項(xiàng)目合同條件永久設(shè)備和 設(shè)計(jì)-建造合同條件和簡短合同格式，其基本格式與 "新紅皮書 "相仿。在這四類合同條件 中，施工合同條件使用最為廣泛，這也就是一般所指的 "FIDIC 合同條件"。FIDIC 合同條件是在長期的國際工程實(shí)踐中形成并逐漸發(fā)展和成熟起來的國際工程慣例。 它 是國際工程中通用的、規(guī)范化的典型的合同條件。FIDIC認(rèn)為，隨著項(xiàng)目的不斷復(fù)雜化和項(xiàng)目融 資渠道的多元化，為了在預(yù)定的時(shí)間和要求的預(yù)算內(nèi)圓滿完成項(xiàng)目，技術(shù)方面和

6、管理方面的標(biāo) 準(zhǔn)化是必不可少的。使用內(nèi)容詳盡的標(biāo)準(zhǔn)合同條件，可以平衡分配合同各方之間的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任， 降低投標(biāo)者的投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)和難度、并可能導(dǎo)致比較低的標(biāo)價(jià)。另外，標(biāo)準(zhǔn)合同條件的廣泛使用合 同管理人員的培訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)積累有了更好的條件。1 、 FIDIC 合同條件使用基礎(chǔ)和主要特點(diǎn)1) FIDIC 合同條件適用于那些采用競爭性招標(biāo)的項(xiàng)目。2) FIDIC 合同條件要求由業(yè)主委托工程師管理合同，通常由咨詢工程師設(shè)計(jì)該項(xiàng)目并編制招標(biāo) 文件。工程師不屬于合同的一方，但 FIDIC 在合同中對(duì)工程師給予了許多職權(quán)。3) FIDIC 應(yīng)用于固定單價(jià)合同。工程量表中的工程量是估計(jì)的，要求投標(biāo)者填寫固定的單價(jià)。4)

7、與上一條相對(duì)應(yīng)，合同價(jià)是可以調(diào)整的。合同價(jià)格調(diào)整主要包括四個(gè)方面：因通貨膨脹或匯 率波動(dòng)引起的各項(xiàng)工程投入價(jià)格的變化；后繼法規(guī)導(dǎo)致的承包商費(fèi)用的增加或減少；變更帶來 的合同價(jià)格的調(diào)整；對(duì)合理索賠的補(bǔ)償。5) 合同工期是可以改變的。因承包商原因?qū)е碌墓て谘诱`，承包商應(yīng)自費(fèi)加速施工或支付誤期 損害賠償；由于業(yè)主原因引起的延誤，工程師應(yīng)給予工期延期。如果業(yè)主希望趕工并保證計(jì)劃 工期的實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)事先與承包商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。6) 合同爭議通過調(diào)解方式解決。在新版 FIDIC 中，明確規(guī)定合同雙方應(yīng)設(shè)立 "DAB" (爭議裁決 委員會(huì))，負(fù)責(zé)對(duì)爭議的調(diào)解和處理，以盡可能避免仲裁。2 、對(duì)

8、 FIDIC 條款的基本認(rèn)識(shí)根據(jù)國內(nèi)有關(guān)方面運(yùn)用 FIDIC 的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合在小浪底使用的情況，對(duì) FIDIC 有以下認(rèn)識(shí)：1) FIDIC 已有幾十年的歷史。經(jīng)過世界范圍內(nèi)的總結(jié)和發(fā)展，它已形成為一個(gè)嚴(yán)密的管理體系 和成熟的管理模式。它內(nèi)容完整、結(jié)構(gòu)合理、邏輯嚴(yán)密、程序清晰，也具有較大范圍的適用性。 它反映了國際工程中的一些普遍做法，也反映了最新的工程管理方法。不但為世界銀行等機(jī)構(gòu) 認(rèn)可，在中國的應(yīng)用也取得了一定的效果。2) FIDIC 既有廣泛的通用性，也要結(jié)合具體和實(shí)際的情況。許多國家、包括西方發(fā)達(dá)國家都有 自己特點(diǎn)的合同范本。 國內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)和我們的實(shí)踐也說明， FIDIC 的條款不是完全

9、適合我們。 我們 應(yīng)該結(jié)合自己的實(shí)際發(fā)展水平等情況，做出適當(dāng)?shù)男拚Ｋ俊译娏竞蛧夜ど绦?政管理局在 2000 年頒布的水利水電土建工程施工合同條件就是在借鑒國外標(biāo)準(zhǔn)的合同條 件和 FIDIC 合同條件在國內(nèi)應(yīng)用實(shí)踐的基礎(chǔ)上，充分考慮了國內(nèi)發(fā)展的現(xiàn)狀所編寫的具有中國 特色的 FIDIC 合同條件。3) 在管理方式上， FIDIC 由工程師代業(yè)主負(fù)責(zé)全面的合同管理。業(yè)主作為項(xiàng)目的籌資、建設(shè)、 運(yùn)行和還貸整個(gè)過程的總負(fù)責(zé)人，自然是居于項(xiàng)目管理的中心地位，對(duì)項(xiàng)目負(fù)最終責(zé)任。所以， 業(yè)主既要負(fù)責(zé)項(xiàng)目籌資、協(xié)調(diào)，及時(shí)做出重大技術(shù)、設(shè)計(jì)和合同問題的決策，又要幫助建立適 當(dāng)規(guī)模、充足人員和豐富管

10、理經(jīng)驗(yàn)的工程師機(jī)構(gòu)，并按照合同給予工程師充分授權(quán)，支持工程 師獨(dú)立地進(jìn)行工作，維護(hù)工程師公正執(zhí)行合同的形象。這是 FIDIC 要求由工程師作為合同管理 人的最重要的基礎(chǔ)。由于工程師受業(yè)主聘用，其公正地位一直遭到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。而對(duì)工程師懷疑對(duì)各方的協(xié)作非常不利。因此，業(yè)主應(yīng)通過竭力維護(hù)工程師的公正地位，加強(qiáng)合同各方之間 的信任、緊密協(xié)作和配合，通過認(rèn)真履行各自義務(wù)最終完成合同的目標(biāo)。4）FIDIC 在分配業(yè)主和承包商風(fēng)險(xiǎn)方面應(yīng)該說是公正、合理的，保證了雙方權(quán)利和義務(wù)的基本 平衡。但 FIDIC 條款是在西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下制定的，西方建筑業(yè)投標(biāo)競爭激烈，且承包商的 信譽(yù)意識(shí)很強(qiáng)，因此 FIDIC 更

11、多地考慮如何維護(hù)承包商的利益，對(duì)業(yè)主的保護(hù)則不夠具體和詳 細(xì)。5）FIDIC 是基于完善的市場(chǎng)機(jī)制而編制的。在我國經(jīng)濟(jì)從計(jì)劃體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，要 考慮并預(yù)計(jì)各種可能的情況，根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，在遵循 FIDIC 基本原則的前提下，結(jié)合實(shí) 際，靈活運(yùn)用，使合同條件既適用、又具備操作性。6）FIDIC 條款總的來說是全面和嚴(yán)密的。但有些條款缺乏操作性（如變更的估價(jià)），有些則因 詞意的籠統(tǒng)、含義廣泛而容易引起爭議（如 " 不可預(yù)見的外界條件 " 等。在新版 FIDIC 中，雖然 加上了承包商沒有預(yù)見到的 " 有利的外界條件 "，但其定性和定量依然十分困

12、難）。這些往往為 承包商利用。7）FIDIC 條件下，工期也是可以延長的。對(duì)于一般的建筑項(xiàng)目，延誤的影響是有限的、風(fēng)險(xiǎn)也 是可以控制的。但對(duì)大型水電項(xiàng)目，有許多因素可影響到工期，且由于水電項(xiàng)目的特殊性，工 期的改變將帶來嚴(yán)重的影響。但業(yè)主沒有任何權(quán)利不同意授予承包商延期，只能以趕工的方式 要求確保原來的工期。趕工在合同中是沒有專門規(guī)定的，只能以后續(xù)協(xié)議重新確立雙方權(quán)利和 義務(wù)。在這種情況下，業(yè)主地位受到削弱，趕工協(xié)議的簽訂有很大的難度。8）FIDIC 的程序細(xì)致嚴(yán)格，但也復(fù)雜和漫長。這就要求業(yè)主在招標(biāo)階段必須選擇一個(gè)優(yōu)秀的和 有準(zhǔn)備的承包商。一旦后來發(fā)現(xiàn)承包商能力或準(zhǔn)備不足，要解除合約是困難的

13、，或幾乎就不可 能。在這樣的情況下，如何彌補(bǔ)原承包商的不足，是一個(gè)值得研究和討論的課題。9）在1999年的新版FIDIC中，DAB （爭端裁定委員會(huì)）已作為解決爭議的主要機(jī)構(gòu)，其中一 個(gè)原因是基于對(duì)工程師公正立場(chǎng)的懷疑。 DAB 作為合同規(guī)定的爭議調(diào)解機(jī)構(gòu)，將在合同爭議的 處理和解決中發(fā)揮重要的作用。 但我們對(duì) DAB 這種調(diào)解方式應(yīng)該說還不熟悉。 小浪底根據(jù)世界 銀行的建議，成立了 "爭議評(píng)審團(tuán)"（DRB）。DRB在提出建議是往往稱其"依據(jù)合同的本意", 其本意涉及西方法律、仲裁案例、慣例和歷史文化等各個(gè)方面。對(duì)這方面研究需加強(qiáng)。二、 FIDIC 有關(guān)

14、條款在小浪底國際土建項(xiàng)目的應(yīng)用 小浪底國際土建合同采用 FIDIC 施工合同條件第四版。小浪底的合同條件由三部分組成。除按FIDIC要求原樣引用"通用合同條款"，并按照FIDIC提供的格式編制"專用合同條款"外， 業(yè)主根據(jù)工程情況，將一些特殊和具體要求匯總編寫了 "特殊合同條款 " ，內(nèi)容包括進(jìn)現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施、 對(duì)施工計(jì)劃的要求、環(huán)保、當(dāng)?shù)刭M(fèi)用調(diào)價(jià)和外幣調(diào)價(jià)等。下面對(duì) FIDIC 中某些具體條款在小浪 底運(yùn)用情況做簡要介紹。1、關(guān)于變更的條款變更在工程項(xiàng)目中難以避免的，對(duì)工程的影響又是最普遍的，它也往往是引發(fā)索賠的主要 原因。但關(guān)于變更處理

15、又最容易發(fā)生爭議。因此，對(duì)變更要首先盡可能地避免；如果不能避免， 則在工程開始及變更實(shí)施的過程中，作好各項(xiàng)基礎(chǔ)工作，以及時(shí)處理變更、減少對(duì)工程的影響。按照FIDIC"通用條款"第51條的規(guī)定，"變更"包括幾個(gè)方面的含義：1 、合同實(shí)施范圍的變更，包括原合同范圍內(nèi)工作量的增加或減少，增加合同以外的附加工作；2、合同實(shí)施內(nèi)容的變更，如改變工作類型或性質(zhì)、提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或提高設(shè)計(jì)安全系數(shù)；3、合同實(shí)施時(shí)間安排的變更，如改變?cè)贤?guī)定的施工順序或時(shí)間安排。變更的影響包括兩方面，即費(fèi)用和工期。變更的影響不僅僅是變更本身的，它還可能對(duì)在 工作區(qū)域、或計(jì)劃安排上有關(guān)的項(xiàng)

16、目產(chǎn)生影響。變更也往往成為證明承包商的索賠的依據(jù)。因 為，在任何類型的合同中，這一原則是普遍認(rèn)可的：變更即意味著改變了原合同簽訂的基礎(chǔ)， 因此雙方的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該做出調(diào)整。譬如在地下開挖這一關(guān)鍵路線上的工作，工程師根據(jù)設(shè) 計(jì)的要求指示承包商大量增加支護(hù)或提高支護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，那么承包商就可以提出一系列要求：1）提高支護(hù)的單價(jià)和授予承包商延期2）增加支護(hù)對(duì)相關(guān)區(qū)域的工作也產(chǎn)生了影響和干擾3）支護(hù)強(qiáng)度或標(biāo)準(zhǔn)的提高證明承包商遇到了比招標(biāo)文件所指示的更加不利的巖石條件，這是承 包商所不能預(yù)見的。這個(gè)條件即 "12.2 款條件 "，而且其影響是普遍的；于支護(hù)設(shè)計(jì)取決于巖石條件，如果地下開挖又

17、恰處于關(guān)鍵路線，則支護(hù)變更就將成為承包 商索賠的有力借口。由此帶來的影響和索賠，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過支護(hù)工程本身。對(duì)于變更影響的認(rèn)定及評(píng)估，承包商和工程師很容易發(fā)生爭議。關(guān)于單價(jià)的確定（工期將 在下面討論），首先是是否采用原合同單價(jià)；即使在雙方同意以原合同單價(jià)為基礎(chǔ)調(diào)整單價(jià)、 或完全采用新單價(jià)，對(duì)于單價(jià)的確定， FIDIC 中也并無明確的方法可循。國內(nèi)和國外對(duì)于單價(jià)確定方法是不一樣的。在國際合同中，除采用類比合同單價(jià)法或按計(jì) 日工計(jì)價(jià)外，對(duì)于新的施工項(xiàng)目也按照承包商投標(biāo)時(shí)作價(jià)的方法確定單價(jià)。即按照現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際投 入資源（要按照投標(biāo)時(shí)的效率水平進(jìn)行核定）作為直接費(fèi)，再按固定比例計(jì)算間接費(fèi)和管理費(fèi)。 因此，在招

18、標(biāo)階段，業(yè)主針對(duì)那些將來可能變化的項(xiàng)目，應(yīng)要求承包商提供足夠的單價(jià)分解， 并就間接費(fèi)和管理費(fèi)達(dá)成固定比例。為了使變更的費(fèi)用控制在合理的程度，工程師首先要對(duì)承包商所報(bào)的施工方案仔細(xì)審查， 充分利用現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)有設(shè)備，保證施工方案在經(jīng)濟(jì)和時(shí)間方面都是合理的。此外，在施工過程中， 對(duì)施工情況做全面記錄，確保記錄的完整、詳細(xì)和準(zhǔn)確，并得到雙方的確認(rèn)。2、關(guān)于費(fèi)用和利潤根據(jù)FIDIC中的詞語解釋，費(fèi)用（Costs）包括管理費(fèi)和應(yīng)分?jǐn)偟钠渌M(fèi)用，但不包括利潤。在 FIDIC 中，因承包商責(zé)任以外原因?qū)е鲁邪淘黾淤M(fèi)用時(shí)，對(duì)承包商的補(bǔ)償分為兩種，一是 僅僅補(bǔ)償"費(fèi)用"而不包括利潤，其表述為由工

19、程師確定增加到合同價(jià)格上的"此類費(fèi)用的數(shù)額 "The Amount of Such Costs ），這些條款包括 6.4 款（圖紙延誤）、 12.2 款（不利的外界 障礙或條件）、 27.1 款（保護(hù)化石）、 36.5 款（對(duì)合同未要求的試驗(yàn)的費(fèi)用）、 40.2 款（合同 規(guī)定和承包商原因以外導(dǎo)致的暫停施工）、 42.2 款（業(yè)主未能及時(shí)提供現(xiàn)場(chǎng)和設(shè)施）、 65.5 款 （特殊風(fēng)險(xiǎn)引起的費(fèi)用增加）和 70.2 款（后繼法規(guī)）等，這些補(bǔ)償都排除了利潤。對(duì)于另外一類則按照合同 52 款，即按照變更進(jìn)行估價(jià)。合同由工程師按照合同第 52 條確 定 "對(duì)合同價(jià)格的增加部分

20、（ An Addition to the Contract Price）。這些項(xiàng)目包括 17.1 款（重新放線） 、20.3 款（因業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)造成的損失或損害） 、31.2 款（為其它承包商提供方便） 、49.3 款（修補(bǔ)缺陷）、 58.2 款（暫定金額的使用）和 65.3 款（特殊風(fēng)險(xiǎn)對(duì)工程的損害）等，都與變 更一樣， 須按照 52 款確定單價(jià)給予合同價(jià)的增加。 這些補(bǔ)償應(yīng)該認(rèn)為應(yīng)包含利潤 （但 FIDIC 并 未明確指出）。至于 FIDIC 是如何做這樣的分類的， FIDIC 也未做出說明。新版 FIDIC 更為明 確，要求按變更估價(jià)的要包括利潤。在具體對(duì)合同以外的工作和費(fèi)用進(jìn)行評(píng)估時(shí)，做出

21、上述區(qū)分十分重要。3、關(guān)于當(dāng)?shù)刭M(fèi)用調(diào)整合同第 70.1 款規(guī)定， " 應(yīng)根據(jù)勞務(wù)費(fèi)和（或）材料費(fèi)或影響工程施工費(fèi)用的任何其它事項(xiàng) 的費(fèi)用漲落對(duì)合同價(jià)格增加或扣除相應(yīng)金額 " 。這部分主要指通貨膨脹及匯率變化對(duì)工程成本的 影響。在FIDIC合同中建議了兩種費(fèi)用調(diào)整方式，即"基本價(jià)格"法（或稱證據(jù)法）和"指數(shù)"法°FIDIC 推薦第二種方法，因?yàn)榧葴p輕了工作量，便于管理，又能使善于采購的承包商增加收益。但其 前提是可以得到合適的指數(shù)。譬如對(duì)外幣部分的調(diào)整，一般就采用了"指數(shù)"法，因?yàn)樵趪饪梢缘玫侥鼙容^準(zhǔn)確反

22、應(yīng)各項(xiàng)成本物價(jià)水平、由權(quán)威部門發(fā)布的指數(shù)。由于目前在國內(nèi)沒有權(quán)威的指數(shù)，所以對(duì)于當(dāng)?shù)貛挪糠侄疾捎?"基本價(jià)格"法，或采取了 "基 本價(jià)格"法和"指數(shù)"法相結(jié)合的混合方法。 "基本價(jià)格"工作量雖然很大，但只要能得到合適的 " 價(jià)格"，操作難度是不大的。但在目前經(jīng)濟(jì)條件和價(jià)格轉(zhuǎn)軌過程中，采用"基本價(jià)格"法仍存在兩方面的問題，一是數(shù)量難以控制，譬如材料和雇傭工人的數(shù)量；二是很難得到現(xiàn)行的統(tǒng)一價(jià)格（基本價(jià)格可以雙方提前確定），國家有關(guān)部門發(fā)布的價(jià)格（譬如勞務(wù)工資和運(yùn)輸服務(wù)的價(jià)格） 又

23、難以真正反映市場(chǎng)的水平。如果采用 "基本價(jià)格 "法和"指數(shù)"法相結(jié)合的混合方法，譬如小浪底對(duì)當(dāng)?shù)貏趧?wù)費(fèi)用調(diào)整采用 的方法，則應(yīng)保證指數(shù)能真正反映市場(chǎng)水平，而且基礎(chǔ)指數(shù)要與承包商投標(biāo)中的基礎(chǔ)工資相一 致。最根本的是促使市場(chǎng)發(fā)育逐步完善，由市場(chǎng)自身確定各項(xiàng)價(jià)格指標(biāo)，并由權(quán)威部門發(fā)布與 市場(chǎng)價(jià)格水平相一致的價(jià)格指數(shù)。4、關(guān)于 "不可預(yù)見的外界障礙或條件 "FIDIC 合同一般條件 12.2 款，即所謂的 "一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)承包商也不能預(yù)見的不利的外界條件或 障礙"（以下簡稱"12.2款條件"），是FIDIC

24、最容易引起爭議的條款，它也是國際承包商在索賠 時(shí)經(jīng)常引用的。這可能有以下原因：該款包括了一個(gè)很大的范圍，即"現(xiàn)場(chǎng)氣候條件以外"的"外界障礙或條件"，但卻沒有提 及任何可以參照的內(nèi)容，這為承包商提出 "12.2 款條件"提供了很大的選擇余地；-這些"外界障礙或條件"是否可以預(yù)見首先是根據(jù)一個(gè)"有經(jīng)驗(yàn)承包商"的判斷-什么是" 有經(jīng)驗(yàn)"的本身就是一個(gè)根據(jù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)判斷的問題：其次是工程師的判斷，如果工程師認(rèn)為這類 外界障礙或條件是一個(gè) "有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見到的 &q

25、uot;，那么工程師就應(yīng)該確定給予承包 商工期和費(fèi)用。工程師與承包商關(guān)于 "有經(jīng)驗(yàn)"肯定有不同的看法， 而什么是"合理預(yù)見"又是容易 引起爭議的問題，工程師認(rèn)為可以 "合理預(yù)見 "的，承包商可能說自己完全無法預(yù)見；-如果確定承包商確實(shí)遇到了 "12.2款條件"，那么工程師應(yīng)該給予承包商工期延期的權(quán) 利，并確定 "承包商發(fā)生的任何費(fèi)用 "。這里實(shí)際上是指承包商的 "實(shí)際費(fèi)用 "。因此，根據(jù)這一條款，承包商可以根據(jù)自己的判斷，將任何實(shí)際遇到的與招標(biāo)條件有所不 同的條件，特別是地下

26、條件歸為不可預(yù)見的 "外界障礙或條件 "，要求給予延期并補(bǔ)償實(shí)際費(fèi)用。 合同允許以實(shí)際費(fèi)用方式進(jìn)行計(jì)算，可以最大限度地對(duì)承包商予以補(bǔ)償。這為承包商的索賠提供了非常有利的合同依據(jù)。確定不可預(yù)見的基礎(chǔ)是業(yè)主招標(biāo)時(shí)提供的資料（主要是勘察資料）和承包商現(xiàn)場(chǎng)視察所得。 這就是合同 11.1 款的規(guī)定： "應(yīng)當(dāng)認(rèn)為承包商的投標(biāo)書是以業(yè)主提供的可供利用的資料和承包 商自己進(jìn)行的現(xiàn)場(chǎng)視察和檢查為依據(jù)的 " 。因此，在判定是否 "不可預(yù)見 "時(shí)，要確定兩項(xiàng)責(zé)任： 業(yè)主是否提供了所有的資料；承包商是否對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了充分的考察。這兩項(xiàng)即劃分 "可否

27、預(yù)見 " 的界線。從業(yè)主角度，為盡可能避免 "不可預(yù)見 "情況，業(yè)主首先應(yīng)提供自己所有的資料（也包括那 些為本工程而做、但業(yè)主自己不擁有的資料）。如果資料太多，可提供場(chǎng)所供承包商查閱。第 二，業(yè)主應(yīng)提供充分的時(shí)間安排標(biāo)前考察，保證各投標(biāo)者到達(dá)與現(xiàn)場(chǎng)條件有關(guān)的各個(gè)地點(diǎn)，并 對(duì)現(xiàn)場(chǎng)考察情況詳細(xì)記錄或錄象。此外，業(yè)主對(duì)在項(xiàng)目進(jìn)行的之前或進(jìn)行之中的各項(xiàng)科研研究 工作要全面掌握，并避免其中的個(gè)別觀點(diǎn)被承包商作為 "不利條件 "的證據(jù)。5 、關(guān)于延期和趕工在 FIDIC 條款中，工期延期是承包商的一種正常的和普遍的合同權(quán)利。根據(jù)合同，承包商 在許多條件下都

28、可以得到工期延期的權(quán)利，如：獲得現(xiàn)場(chǎng)占有權(quán)的延誤；頒發(fā)圖紙或指示的延 誤；不利的外界障礙或條件；暫時(shí)停工；變更或額外的工作等等。對(duì)土建工程，特別是對(duì)大型 水電項(xiàng)目而言，希望完全避免這些延誤的發(fā)生是不現(xiàn)實(shí)的，實(shí)際情況是所有這些因素都可能存 在。所以工期延期在合同執(zhí)行中是一中非常普遍的現(xiàn)象。在項(xiàng)目的實(shí)際進(jìn)展中，業(yè)主往往不會(huì)同意承包商將工程竣工日期延期。因?yàn)檠悠趯⒔o工程、 尤其是大型水電項(xiàng)目帶來嚴(yán)重的影響。如小浪底工程，即使授予承包商幾十天的延期，那也可 能導(dǎo)致工程截流延遲一年，不但帶來其它承包商的巨額索賠，業(yè)主遭受晚發(fā)電的損失，對(duì)黃河 防洪所帶來的風(fēng)險(xiǎn)更是難以估量的。在這種情況下，業(yè)主所要求的趕工

29、不但是必要的，也是必 須的。但是，按照 FIDIC 條款的規(guī)定，承包商除了因自身原因而 "加速施工 "外，并沒有為挽回業(yè)主的延誤而進(jìn)行 "趕工"的合同義務(wù)。"趕工"已超出了原合同范圍， "趕工"必須基于雙方的自愿， 即通過協(xié)議方式確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù) FIDIC 的規(guī)定，一旦出現(xiàn)原合同范圍以外的工作、且是非承包商原因造成的延誤，則 工程師應(yīng)該授予承包商延期，趕工則必須基于業(yè)主和承包商雙方事先達(dá)成的協(xié)議。即使是承包 商自身造成的延誤，承包商也有權(quán)選擇工程延期 - 只要承包商愿意支付誤期損害賠償。這就給 始終希望

30、保證合同工期的業(yè)主和工程師執(zhí)行合同帶來了很大的難度。為了克服這一困難，在小浪底土建二標(biāo) 1995 年因各種原因出現(xiàn)延誤、需要趕工以保證 "97 截流 "時(shí)，業(yè)主和承包商首先就區(qū)分趕工責(zé)任、實(shí)施趕工并保證截流進(jìn)行了多次協(xié)商，雖因責(zé)任 和費(fèi)用問題未達(dá)成書面協(xié)議，但雙方達(dá)成了 " 擱置爭議、實(shí)施趕工 " 的共識(shí)。工程師則按照這一 共識(shí)，并根據(jù)合同51.1款的（f）款："改變工程任何部分的任何規(guī)定的施工順序或時(shí)間安排 ", 以"變更"的方式指令承包商進(jìn)行趕工。盡管這一方式遭到小浪底爭議評(píng)審團(tuán)（DRB）的質(zhì)疑，認(rèn)為工程師無權(quán)

31、根據(jù)合同 51.1 款指令承包商趕工。但不能否認(rèn)，工程師的指令既考慮了業(yè)主承 包商作為合同雙方所達(dá)成的 "共識(shí)"，又有承包商所難以反駁的合同依據(jù)，因此，承包商不得不 采取了趕工措施。當(dāng)然，最好的辦法是及時(shí)確定雙方對(duì)延誤的責(zé)任，并就趕工的責(zé)任和費(fèi)用事先達(dá)成一致。 事實(shí)證明到作到這一點(diǎn)有很大的難度，因?yàn)榇_定承包商延期權(quán)利容易，但要確定延期的時(shí)間， 雙方卻往往達(dá)不成一致；簽署協(xié)議并非輕而易舉，由于雙方完全是自愿和平等的，已不存在招 標(biāo)時(shí)的競爭局面，因此很難就費(fèi)用達(dá)成協(xié)議。我國最近頒布的水利水電土建工程施工合同條件在延期和趕工方面做了較大的調(diào)整。 一方面規(guī)定只有影響到 "

32、關(guān)鍵項(xiàng)目 "才可以要求延長工期（但非關(guān)鍵項(xiàng)目的延期也可能導(dǎo)致關(guān)鍵 路線的改變并相應(yīng)改變工期），另外規(guī)定在進(jìn)度延誤時(shí)承包商應(yīng)報(bào)送趕工措施和趕工計(jì)劃。這 些規(guī)定應(yīng)該說解決了 FIDIC 中關(guān)于延期和趕工等方面對(duì)業(yè)主不利的規(guī)定，只是工程師仍負(fù)有評(píng) 估延期和確定趕工費(fèi)用的責(zé)任6、關(guān)于工程的分包在小浪底 1996 、1997 年導(dǎo)流洞項(xiàng)目的趕工中， OTFF 發(fā)揮了關(guān)鍵的、不可替代的作用 由于承包商缺乏在中國施工和管理的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)場(chǎng)后雇傭了大量零散、無組織和缺乏專業(yè)技能勞 務(wù)，承包商在國外的管理辦法對(duì)這些勞務(wù)又難以湊效。因此，即使工程師通過指令要求承包商 趕工，僅靠承包商的管理也無法完成導(dǎo)流洞的

33、開挖和襯砌工作。因此，工程師和業(yè)主提出了引 進(jìn)成建制施工隊(duì)伍的建議，并經(jīng)水利部全面考慮和慎重決策，由國內(nèi)優(yōu)秀的專業(yè)施工隊(duì)伍組成 的 OTFF 聯(lián)營體進(jìn)入了現(xiàn)場(chǎng)，并很快掌握了施工的主動(dòng)。工程師和業(yè)主在當(dāng)時(shí)做出這樣的選擇時(shí)經(jīng)歷了一個(gè)艱難的過程。二標(biāo)承包商在招標(biāo)時(shí)是作 為第二個(gè)最低標(biāo)中標(biāo)的。從進(jìn)場(chǎng)設(shè)備及初期進(jìn)場(chǎng)的人員看，應(yīng)該說他們?nèi)狈χ袠?biāo)的準(zhǔn)備。在突 然中標(biāo)后，才倉促安排施工設(shè)備進(jìn)場(chǎng)，現(xiàn)場(chǎng)管理人員也是臨時(shí)抽調(diào)組成，對(duì)工程和中國情況并 不十分了解，管理沒有達(dá)到應(yīng)有的效果。而且最重要的是，外方與中方的施工單位合作還不十 分默契，并未及時(shí)地將中外雙方的優(yōu)勢(shì)結(jié)合起來，充分發(fā)揮中方組織和人員及提供臨時(shí)設(shè)備的

34、能力。因此，業(yè)主最初的想法時(shí)換承包商。把這個(gè)想法告訴世界銀行后，由于世界銀行對(duì)現(xiàn)場(chǎng) 的進(jìn)展也十分擔(dān)心，他們并不反對(duì)業(yè)主的想法。但是，他們要求業(yè)主應(yīng)有充分的理由和合同依 據(jù)，在重新選擇承包商時(shí)也要按照世界銀行的采購導(dǎo)則進(jìn)行?？紤]到重新招標(biāo)所需要的繁瑣和 漫長的程序，業(yè)主只能另做選擇。 關(guān)于工程師所提出的對(duì)工程進(jìn)行分包，引入施工能力強(qiáng)、有組織的施工隊(duì)伍，在合同的操作上 有很大的難度。因?yàn)榉职荒苡芍鞒邪套约禾岢鰜?，而且由他自己選擇分包商。雖然業(yè)主可 以確定 " 指定分包商 " ，但業(yè)主必須在招標(biāo)時(shí)就做出選擇并指定分包的項(xiàng)目。在施工過程中，業(yè) 主雖然還可以指定分包商，但指定分包

35、商只能進(jìn)行與暫定金額有關(guān)的工程施工或貨物、服務(wù)的 提供。對(duì)導(dǎo)流洞這樣的大的、合同內(nèi)的項(xiàng)目，業(yè)主無權(quán)指定分包商進(jìn)行分包。因此，唯一的辦 法是說服承包商選擇由業(yè)主推薦的施工隊(duì)伍作為分包商。通過工程師與承包商長時(shí)間的、艱苦 的協(xié)商，承包商終于接受的工程師的觀點(diǎn)，認(rèn)識(shí)到引入成建制的分包商是追趕工期和保證按期 截流的最好的選擇。事實(shí)證明， OTFF 的引入對(duì)成功截流起到了關(guān)鍵作用由于 FIDIC 中的嚴(yán)格規(guī)定，在工程進(jìn)展過程中，業(yè)主或工程師無權(quán)干預(yù)原合同范圍內(nèi)的承 包商的工作。因此，業(yè)主在招標(biāo)時(shí)，既要選擇優(yōu)秀的、有能力的承包商，還要保證該承包商對(duì) 工程有比較深入的了解，其投標(biāo)書也是在充分了解和完備的準(zhǔn)備

36、工作基礎(chǔ)上編寫的。此外，由 于目前國際承包商一般都與國內(nèi)施工單位組成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的聯(lián)營體（這也是業(yè)主所鼓勵(lì)的），那 么國際承包商要獲得成功，僅靠自己的管理經(jīng)驗(yàn)和資金實(shí)力是不夠的。如果能在充分了解情況、 并根據(jù)工程需要選擇一些具有專業(yè)施工經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)?shù)胤职?，這對(duì)各個(gè)方面都是十分有利的。在 FIDIC 這樣嚴(yán)格的合同條件下， OTFF 的引入在工程上是成功的， 在合同處理上應(yīng)該說也 是非常成功的。在 FIDIC 條件下、面對(duì)合同觀念很強(qiáng)的國際承包商，如果合同問題處理的不好， 那么很難取保證工程上的順利進(jìn)行。遵守合同是處理一切問題、保證工程順利進(jìn)行的前提。這 一方式不但為承包商接受，也得到了業(yè)主的咨詢專家

37、和世界銀行專家的肯定。在水利水電土建工程施工合同條件中，擴(kuò)大了業(yè)主關(guān)于指定分包商的權(quán)利。在實(shí)施過 程中，業(yè)主出于更有效保證某項(xiàng)工程的質(zhì)量或進(jìn)度，在得到承包人同意后劃出承包人的部分工 作由指定分包商承擔(dān)。該指定分包商視同承包人雇用的分包人。但這樣的分包應(yīng)不增加主承包 商的費(fèi)用。這一規(guī)定對(duì)于保證工程和合同各方的最大利益是有益的。7、關(guān)于常見的工程索賠的處理方法無論工程索賠的原因是什么，如變更、不可預(yù)見的地質(zhì)條件或趕工等，承包商的補(bǔ)償要求 不外兩個(gè)方面，一是工期，二是費(fèi)用。在工期和費(fèi)用的計(jì)算方法中，承包商所最常用的是 " 總時(shí) 間法"和"總費(fèi)用法"。譬如對(duì)于按

38、合同"12.2 款條件"提出的索賠，承包商一般采用 "總費(fèi)用法" 和 "總時(shí)間法 "提出索賠要求：即在該項(xiàng)工作（或整個(gè)工程項(xiàng)目）結(jié)束時(shí)，將承包商所謂的實(shí)際花 費(fèi)全部累加起來，扣除承包商根據(jù)原合同已經(jīng)得到的該項(xiàng)工作（或整個(gè)工程項(xiàng)目）的支付，其 差值即承包商認(rèn)為由于 "12.2 款條件"影響造成的、應(yīng)予補(bǔ)償?shù)念~外費(fèi)用；對(duì)于 "12.2 款條件 "引 起的工期延期，承包商將網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃內(nèi)每個(gè)項(xiàng)目的實(shí)際延誤（其計(jì)算方法是該項(xiàng)目的實(shí)際完工時(shí) 間，減去承包商在投標(biāo)時(shí)提交的基線計(jì)劃中該項(xiàng)目的計(jì)劃時(shí)間），加載到承包

39、商的基線計(jì)劃中， 經(jīng)網(wǎng)絡(luò)計(jì)算后最終完工時(shí)間與基線計(jì)劃相比的延期，即承包商認(rèn)為應(yīng)該得到的工期延期。 對(duì)于業(yè)主所要求的趕工，承包商采用的方法往往也是這種 "總費(fèi)用 "法。其與上述方法的不 同只是在于，由于趕工費(fèi)的主要組成是資源，如設(shè)備、材料和人員，所以承包商從實(shí)際總資源 數(shù)量/ 總費(fèi)用中扣除的部分，是承包商基線計(jì)劃已考慮的資源數(shù)量 / 總費(fèi)用。但其實(shí)質(zhì)是一致的。這些索賠的計(jì)算方法也是業(yè)主最反對(duì)的，因?yàn)?"總費(fèi)用 "法的基本假設(shè)是： 1、承包商對(duì)所有 實(shí)際發(fā)生的額外費(fèi)用都沒有責(zé)任，或者說，業(yè)主對(duì)所有的額外費(fèi)用都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；2、實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用是合理的； 3、承包

40、商的投標(biāo)價(jià)是現(xiàn)實(shí)的、合理的。以此類推， "總時(shí)間 "法的前提是， 1、 承包商對(duì)所有實(shí)際發(fā)生的延誤都沒有責(zé)任，或者說，業(yè)主對(duì)所有的延誤都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；2、實(shí)際發(fā)生的延誤并不是不合理的（即與業(yè)主責(zé)任是符合的）； 3、承包商的投標(biāo)基線計(jì)劃中的進(jìn)度安 排是現(xiàn)實(shí)的、合理的。對(duì)于這些假設(shè)，業(yè)主肯定不能接受。在小浪底的導(dǎo)流洞和趕工索賠中，承包商就采取這種方法，遭到了工程師和業(yè)主的堅(jiān)決拒 絕。為了解決雙方之間的爭議，小浪底的 DRB 提出了 "But-For" （要不是）的基本處理原則， 即考慮假如沒有業(yè)主責(zé)任（如沒有不可預(yù)見條件或要求趕工）情況下，承包商所能達(dá)到的實(shí)際 進(jìn)度和實(shí)際成本，以此作為確定業(yè)主應(yīng)補(bǔ)償?shù)难悠诤?/ 或費(fèi)用的基礎(chǔ)。這一方法比較好地解決了 "總時(shí)間法 "和"總費(fèi)用法 "中存在的問題，消除了雙方之間主要的爭議。"總時(shí)間法 "和 "總費(fèi)用法 "的主要問題在于， 在實(shí)際中， 由一方負(fù)全部負(fù)責(zé)的情況是很少。 即 使業(yè)主承擔(dān)全部責(zé)任，但仍要扣除實(shí)際費(fèi)用中的不合理部分，以及承包商的低標(biāo)價(jià)因素，或承 包商基線計(jì)劃過于樂