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文檔簡介

1、國際私法中主權(quán)原則的承載及變遷(下)<    15世紀末以后,世界歷史發(fā)生了巨大的變化,歐洲國家率先進入了資本主義時代。隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生和發(fā)展,國際經(jīng)濟關(guān)系也發(fā)生了深刻的變化,那就是資本主義世界市場的建立、國際分工的加強以及商品和資本的跨越國界的大量流動,使大多數(shù)國家的生產(chǎn)、流通和消費有機 聯(lián)系 起來,形成了統(tǒng)一的國際經(jīng)濟。在16世紀以后,資本主義 工商 業(yè)有了相當?shù)陌l(fā)展,不但國內(nèi)各地區(qū)之間的貿(mào)易關(guān)系日益密切,而且南部地中海沿岸各港口已與西班牙、意大利以及亞、非兩洲一些國家有著頻繁的貿(mào)易往來,具有近代意義的主權(quán)觀念和主權(quán)國家尚未發(fā)育成熟,

2、新興的商人階級渴望建立一個比較統(tǒng)一的全國性市場。在此情況下,杜摩蘭適時提出了私權(quán)自治原則。強化了能充分體現(xiàn)商業(yè)效益的普遍主義精神。這一主張立即受到商人們的歡迎,并逐漸為整個社會所接受。到17世紀,總的來說, 歐洲30年戰(zhàn)爭結(jié)束后,特別是威斯特伐利亞和約簽訂后,主權(quán) 理論 還被付諸 實踐 ,英、法資產(chǎn)階級推翻了封建王朝的統(tǒng)治,美國進行了獨立戰(zhàn)爭,主權(quán)原則在法國人權(quán)宣言和美國獨立宣言中都有反映。這些主權(quán)原則強調(diào)的是“絕對主權(quán)”的存在,主權(quán)是作為某個領(lǐng)土上至高無上的權(quán)力的存在。這樣的主權(quán)觀念直接 影響 了國際私法的整個發(fā)展徑路。到17世紀荷蘭的 法學 家開始把主權(quán)的概念引進了維持法則區(qū)別說的達讓特雷

3、學說,并對其作了發(fā)展。這種主權(quán)觀念發(fā)展到19世紀末期,主權(quán)的對內(nèi)最高性及對外的獨立性和不受制約性一直受到主權(quán)者及學者們的推崇。所以,國際私法的整個理論與實踐都與主權(quán)原則產(chǎn)生了千絲萬縷的關(guān)系。但是,不可忽視的是,在主權(quán)原則在國際私法的理論與實踐中大行其道時,國際私法強調(diào)它的私法特性,要求實現(xiàn)私人利益的保護的呼聲此起彼伏,法律選擇的非主權(quán)化,在最大范圍內(nèi)實現(xiàn)私權(quán)自治,實體主義的提出和重視就逐漸成為一股影響國際私法發(fā)展的另一條主線。四、國際私法中非主權(quán)化趨向的發(fā)展國際私法,作為一種法院用來解決在國際 環(huán)境 下法律沖突的規(guī)則體系,主要是基于地域主權(quán)原則和國家主權(quán)平等原則。它設(shè)想每個國家有權(quán)力規(guī)范在本領(lǐng)

4、域內(nèi)的個人和活動,并且一國的法律和行為在另一國沒有直接效果。這反映出國際私法的基本定向,表明法律的沖突就是主權(quán)國家之間關(guān)系的一種情況。但是,跨國商務(wù)活動的增加已經(jīng)產(chǎn)生了不同的法律動因,這從傳統(tǒng)的觀念來看,卻被視為是對國家主權(quán)的侵犯,以致力于發(fā)展跨國法的舉措到試圖便利在跨國環(huán)境下國家法律的合作與適用的措施,這些提議都可以視為是對國家用自己的法律調(diào)整本地域內(nèi)產(chǎn)生關(guān)系絕對權(quán)力的削減。經(jīng)濟市場的全球化和伴隨著跨國調(diào)整策略的改變,這對國際私法的基本原則提出挑戰(zhàn)。部分地,這些發(fā)展單單直接說明一個熟悉的 問題 :如何用一種限定規(guī)范主權(quán)作為對地域尊重的體系來調(diào)整跨國商務(wù)活動。通過挑戰(zhàn)基于主權(quán)國家地域權(quán)力的調(diào)整

5、(規(guī)范)權(quán)力概念,和通過重新構(gòu)造國際經(jīng)濟規(guī)范進程和國家法律在這個進程中的使用,這些發(fā)展已經(jīng)直接影響了國際私法本身。他們已經(jīng)促使傳統(tǒng)以主權(quán)為基礎(chǔ)解決沖突模式的沖突法理論走向了實體模式。在傳統(tǒng)的沖突法 分析 模式中,主要是基于地域主權(quán)的,在特定的沖突情勢中,保護國內(nèi)規(guī)范利益的主要方式是適用內(nèi)國法。換句話說,與法律沖突相關(guān)的國家將通過適用自己的法律于爭議中來尋求實現(xiàn)自己的規(guī)范利益。然而以實體方式的觀點來看,國家的政策利益單單是通過確保適用法的實體 內(nèi)容 不管是外國法,商人法或超國家法與相關(guān)國家有足夠的相似性來獲得保護。這樣一個體系有一個重要的優(yōu)點,這就是,因為它不把法律沖突看作是國家之間規(guī)范權(quán)力的沖

6、突,它降低了國家關(guān)系領(lǐng)域中潛在的沖突。(一)傳統(tǒng)的地域與主權(quán)權(quán)力傳統(tǒng)國際私法理論建構(gòu)在分配權(quán)力的框架之內(nèi),在這其中,基礎(chǔ)的調(diào)查是如何確立主張調(diào)整特定活動的國家優(yōu)先于提出相反主張的其他國家。這種規(guī)范(調(diào)整)主張反過來大大依賴于主權(quán)的地域方面:國家調(diào)整在本領(lǐng)域內(nèi)社會事務(wù)活動的絕對權(quán)力。由大法官Story (被認為是美國國際私法之父)所闡明的沖突法基本原則反映出這樣的前提假設(shè)。他所著的具有影響力的論文提出了這些基本前提:首先,每個國家在其領(lǐng)域內(nèi)擁有排他的主權(quán)和管轄權(quán)。其次,“擁有主權(quán)權(quán)力的他們有唯一制定法律的權(quán)力,并且:無論一個國家的法律對另一國家有什么樣的強制力和義務(wù),這單單依賴于另一國家(后者)

7、的法律和市民規(guī)范和它自己明示或默示的同意。”規(guī)范的地域權(quán)力所形成的模式定向已經(jīng)形成了解決法律沖突的傳統(tǒng) 方法 。1、 合同 領(lǐng)域的法律沖突:對意見自治原則的限制要求法院執(zhí)行國際合同中的法院選擇或法律選擇條款,并因此排除了法院地法的適用,這樣沖突就會產(chǎn)生。歷史上,通過指向一國在其地域范圍內(nèi)排它性權(quán)力來調(diào)整某事項,這樣由當事人選擇沖突的法院或法律所創(chuàng)設(shè)的沖突得以解決。也就是說,國內(nèi)私人主體試圖影響適用法幾乎不被視作創(chuàng)設(shè)了沖突。試圖排除法院地法院的管轄權(quán)的法院選擇條款是無效。法律選擇條款被認為是無效的,因為這不符合一國適用自己的法律來調(diào)整本領(lǐng)域內(nèi)的人和行為的絕對行為。就適用法條款來說,這種絕對的方法

8、較早被更加靈活的理論所戰(zhàn)勝,這就是承認了私人當事人有權(quán)選擇支配特定活動的法律,以后,當事人能選擇最終訴訟的法院也被承認。然而,甚至在更加寬松的環(huán)境中,法院繼續(xù)對意思自治原則施加額外的限制,這反映了國家主權(quán)權(quán)力一樣重要,特別是跨國合同暗含了幾個國家的規(guī)范法律時。雖然這種對意思自治原則限制的理論基礎(chǔ)沒有作出統(tǒng)一的說明,但是,大家一致接受國家在本地域內(nèi)成就國內(nèi)政策的權(quán)利擊敗了意思自治原則,在這個意義上,在合同中的法律選擇問題還是求助于主權(quán)特權(quán)得以處理。因此,雖然意思自治原則一般被廣泛解釋并很少強調(diào)地域,但是,合同法律沖突依舊可以透視出主權(quán)權(quán)力本身。2、其他領(lǐng)域內(nèi)的立法管轄權(quán)沖突(1)在確立立法管轄權(quán)

9、基礎(chǔ)方面地域的作用正如在國際合同方面地域主權(quán)設(shè)置對意思自治原則的限制,它也限定了一國調(diào)整民商事活動的范圍。在解決立法管轄權(quán)的沖突方面地域邊界的重要性在早期的案件中得以充分體現(xiàn)。一國的法律只約束在本國邊界之內(nèi)的行為。雖然以后的案件認為,一國法律也可以適用于發(fā)生在本國邊界之外的行為。這些案件確立管轄權(quán)是基于在本國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了效果。在這個意義上說,他們也基于對地域的考慮。因此,主張調(diào)整權(quán)力的主要基礎(chǔ)來源于一國在本國邊界內(nèi)控制事務(wù)的權(quán)力。(2)在限制立法管轄權(quán)方面地域的作用跨界商務(wù)活動的急劇增加創(chuàng)設(shè)了重疊立法管轄權(quán)事項的增加。發(fā)行者參與在本土管轄區(qū)之外的證券銷售;在多國擁有實質(zhì)活動的公司與其他公司合并

10、;在多國擁有資產(chǎn)、債務(wù)人和債權(quán)人的跨國公司提起破產(chǎn)在每個這樣的案件中,一個以上的國家可以基于在本領(lǐng)域內(nèi)的行為而主張立法管轄(Prescriptive jurisdiction),而且,越來越多的國家適用本國的法律調(diào)整域外的行為,當各國以不同的管轄權(quán)標準確定立法管轄權(quán)時,額外的重疊性規(guī)范形成。一國的法律可以適用于這樣的行為,因為它發(fā)生在本國區(qū)域內(nèi),然而,其他國家的法律也可以適用,因為該行為在該國邊界產(chǎn)生了效果。因此,越來越多的法院走出了起初立法管轄權(quán)基礎(chǔ)來解決這些沖突。適用于這方面的主要方法利益平衡依舊保留了對地域權(quán)力的關(guān)注。利益平衡方法認為,為了保持國家之間的和諧關(guān)系,立法管轄權(quán)的沖突必須解決

11、。解決的方法是把沖突的立法管轄權(quán)主張放入法律適用范圍的分析中:盡管存在上述的立法管轄權(quán)基礎(chǔ),但是,另一國的規(guī)范利益是以排除本國法律的適用。因此,這種分析堅守于地域的考慮,把沖突架構(gòu)成一種可以對另一國主權(quán)的侵犯,這種沖突可以通過決定哪一國的規(guī)范權(quán)力更高而予以解決。在多邊主義中的利益平衡分析的起源加強了這種地域方面的定位。多邊主義,用于選擇哪一國法律來支配特定私法爭議的方法,審查相關(guān)法律關(guān)系與一個或更多地域的聯(lián)系,為的是找到這個關(guān)系的適當“本座”,因此它大大依賴于審查當事人和他們的活動與特定地理位置的聯(lián)系點。保留了地域的定位。(二) 現(xiàn)代 國際私法領(lǐng)域內(nèi)對主權(quán)原則提出的挑戰(zhàn)經(jīng)濟全球化的浪潮從根本上

12、對傳統(tǒng)主權(quán)國家之間規(guī)范權(quán)力的分配提出挑戰(zhàn)。典型商務(wù)活動逐增的管轄權(quán)聯(lián)系的多樣性和 網(wǎng)絡(luò) 和 電子 商務(wù)的非管轄權(quán)性質(zhì)動搖了傳統(tǒng)認為主權(quán)的主導方面:對發(fā)生在一國邊界內(nèi)事項行使權(quán)力的排他性。正是出于這樣一個原因,全球化被一些人視為是主權(quán)死亡的代表。對于把國家看作繼續(xù)承擔主要作用的人們來說,認為這代表了對規(guī)范權(quán)力的重新分配,以此尋求對地域區(qū)域逐漸削減作出回應(yīng)??缭秸脑S多領(lǐng)域,傳統(tǒng)由主權(quán)國家所享有的規(guī)范權(quán)力已經(jīng)轉(zhuǎn)向其他層面。一些已經(jīng)轉(zhuǎn)向超國家的層面,如條約, 一些已經(jīng)轉(zhuǎn)向私人主體,一些轉(zhuǎn)向由次國家層面的機構(gòu)所形成的非正式網(wǎng)絡(luò)體系。這樣一種權(quán)力的分配特別是在跨國的商務(wù)活動中普遍,比如在超國家層面上,

13、多國條約被制定來解決國際貨物賠償和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。在全球化時代下,對由商務(wù)活動所提出問題的非國家的解決,呼喚新的商人法已經(jīng)得到加強。在次國家層面上,在發(fā)展規(guī)范框架 中國 家機構(gòu)的 工作 在應(yīng)對勞工和資本急劇流動所提出的挑戰(zhàn)方面,已經(jīng)變得越來越重要。盡管這些改變不會預示著以國家為中心的社會經(jīng)濟調(diào)整的結(jié)束,但是他們確實反映了分配規(guī)范權(quán)力形成的方式發(fā)生了轉(zhuǎn)化。這些發(fā)展已經(jīng)對沖突法模式產(chǎn)生了重要影響。這就是:(1)私人主體,超國家機構(gòu)和非政府機構(gòu)逐漸增加的權(quán)力;(2)有利于統(tǒng)一適用于國際交易的法律的運動;(3)在國家之間對規(guī)范協(xié)作和合作的趨向。這些發(fā)展弱化了強調(diào)在解決法律沖突方面主權(quán)權(quán)力的作用。

14、1、在非國家層面上更多的規(guī)范選擇(1)私人主體的作用在國際商務(wù)中成就可預測性和確定性的目標,歷史上一般看來,作為一種私法價值,個人與國家相比更加利益相關(guān)。在最近的幾十年中,一般認為作為一種規(guī)范目標更為重要。這方面發(fā)展的一種表示是仲裁的增加,通過仲裁這種方式,在跨界的商務(wù)交易中爭議的解決機制已經(jīng)大大地私人化,并且國際商務(wù)活動有效地非國家化。更近是,一些評論者走得更遠,提議一種對意思自治原則更為系統(tǒng)的擴展,以此作為解決在國際領(lǐng)域內(nèi)對規(guī)范挑戰(zhàn)的一種辦法。比如Choi和Guzman教授已經(jīng)提議這樣一種體系,就是公司可以自由選擇任何國家的證券法律制度(不但是他們的證券被賣或交易的地方)來支配他們的證券交

15、易。相似,Rasmussen教授曾提議這樣一種破產(chǎn)制度,按照這樣的制度,公司可以在破產(chǎn)選擇等菜單中選擇適用于他們破產(chǎn)發(fā)生時所適用的破產(chǎn)制度。這些提議標志著重大地偏離了傳統(tǒng)指定管轄權(quán)的概念:確實他們有效地拆散了地域和規(guī)范權(quán)力之間的聯(lián)系。按照Choi和Guzman教授的提議,一國的法律可以適用于完全發(fā)生在另一國的證券買賣并不涉及選國家的國民;相似,按照Rasmussen教授的觀點,一國的破產(chǎn)制度可以適用于另一公司在該國既沒有資產(chǎn)也沒有債權(quán)人的破產(chǎn)。事實上,Rasmussen教授的提議走得更遠:他的理想破產(chǎn)選擇菜單由一個單個統(tǒng)一的選擇系統(tǒng)構(gòu)成,而不是由每一個主權(quán)國家所提議的一系列選擇。因此,所選擇的

16、法律可能甚至沒有主權(quán)國家的淵源。盡管這些提議把私人選擇帶得比立法機關(guān)更遠,但是他們反映了有利于法律沖突私人解決的趨向。(2)超國家 組織 和非政府組織的漸增的作用盡管一些規(guī)范權(quán)力轉(zhuǎn)向了私人主體,但是一些也已經(jīng)轉(zhuǎn)向了國家組織和非政府組織。這種發(fā)展,我們可以從這些組織在努力統(tǒng)一或協(xié)調(diào)規(guī)范法律方面所起的作用中看出。比如,在破產(chǎn)領(lǐng)域,早期的努力集中于在國家層面所協(xié)凋的條約或公約,比如美國與加拿大之間的條約草案,和歐洲議會的多邊公約草案。然而最近,改革努力的更大部分主要是由超國家或非政府組織所完成??缃缙飘a(chǎn)協(xié)議在國際律師協(xié)會的組織下制定。更早,是國家破產(chǎn)合作示范協(xié)定; 最近,美國法律協(xié)會完成了北美跨界破

17、產(chǎn)規(guī)劃;聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會,一個超國家的組織,負責制定成員國所認可的示范法。另外,國際貨幣基金組織和世界銀行在統(tǒng)一破產(chǎn)法方面發(fā)揮了重要的作用,這主要是把貸款支持作為一個選擇來要求發(fā)展中國家進行破產(chǎn)改革。在其他領(lǐng)域也是一樣,這些組織依舊作出自己的努力。在證券法領(lǐng)域,不但規(guī)范委員會同盟,而且非政府團體,在改革的努力方面發(fā)揮積極的作用。國際 會計 標準委員會,一個私人組織,負責在跨界收購方面所使用國際會計標準的發(fā)展。相似,在反壟斷法領(lǐng)域,經(jīng)濟合作與發(fā)展組織中的競爭法律與政策委員會在發(fā)展國際反壟斷政策方面發(fā)揮了積極的作用。另外,世貿(mào)組織已經(jīng)提議一種在跨界交易方面并購前的通知體系。國際、區(qū)域和非政府的

18、組織不是主權(quán)國家之間的條約磋商因此在發(fā)展適用于跨界活動的法律方面起到了越來越重要的作用。這種發(fā)展也反映出遠離以地域主權(quán)為基礎(chǔ)的解決法律沖突觀點的方向,非國家的主體與國家主權(quán)相比更少關(guān)心保護在地域意義上的規(guī)范權(quán)力,這不是說,這些主體不促進特定的利益,其中一些內(nèi)容也符合特定主權(quán)國家的利益但是,在這種情況下,他們規(guī)范的集中點已經(jīng)遠離了在特定地域界線內(nèi)的主權(quán)權(quán)力。2、法律的統(tǒng)一化運動一般說來,在法律的統(tǒng)一化運動方面主要有兩種趨向。第一種是融合或統(tǒng)一,這是有利于在全世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)范法律的發(fā)展。這種統(tǒng)一化的趨向一般認為是在法律調(diào)整方面對主權(quán)作用的最根本破壞。因為它將完全替代每個主權(quán)國家的國內(nèi)法。第二種

19、趨向是在跨界案件中所使用的統(tǒng)一規(guī)則的發(fā)展。雖然這種體系不會在國內(nèi)案件中代替國內(nèi)法使用,但是,他們形成了遠離主權(quán)為基礎(chǔ)沖突法的分析,因為他們避開需要選擇一國法律而不是另一國法律來適用于跨界案件。盡管法律的完全統(tǒng)一還是一件比較久遠的事,但是走向融合在個別領(lǐng)域已經(jīng)邁出了堅實的一步。比如,在證券法領(lǐng)域,仿造美國法的內(nèi)幕交易法律,已經(jīng)在大多數(shù)國家采納,反不正當競爭法律也已經(jīng)變得更為廣泛。 正如在這個領(lǐng)域的著作所反映的,繼續(xù)強調(diào)統(tǒng)一的這種形式值得期待。在第二層意義上的統(tǒng)一適用于跨界交易的統(tǒng)一規(guī)則的采納也已經(jīng)取得長足的進步。這種發(fā)展最好的例子是證券法領(lǐng)域:供參與跨國證券出售和交易上市的發(fā)行者所使用的國際會計

20、標準和國際披露標準。證券交易委員會長期使用的方法是要求外國發(fā)行者或者以符合美國通常所接受的會計原則來出示他們的 財政 說明,或者提供給這些原則的折中辦法;相似,它也要求外國發(fā)行者基本滿足如同適用于國內(nèi)發(fā)行者相同的非財政披露標準。在20世紀80年代中期,為了尋求在美國增加公開外國發(fā)行者出售證券的數(shù)量,委員會作出了廣泛的努力發(fā)展了一整套供跨界證券銷售的國際會計標準和披露要求。與國際會計標準委員會和證券委員會國際組織一起合作,委員會幫助發(fā)展了標準化規(guī)則。證券委員會國際組織最終在1998年完成了一套國際規(guī)則并在1999年委員會修訂了它的披露要求以符合提議的財政標準還沒有最終獲得通過,但是,在2000年

21、委員會 發(fā)表 了贊成此項 計劃 的內(nèi)容,隨著這些改變,委員會在推動規(guī)范的統(tǒng)一化目標中邁出了堅實的一步。隨著這些解決辦法的發(fā)展,需要選擇一個特定國家國內(nèi)法來解決沖突的情況會更少。以證券法為例:一旦標準化的規(guī)則被各國所采納,參與跨國證券發(fā)行的發(fā)行者就必須遵守這些規(guī)則。沒有必要分析是否某一特定國家的法律應(yīng)適用或哪個地方最受交易的影響。在跨國的商務(wù)活動中繼續(xù)強調(diào)統(tǒng)一規(guī)則的使用,因此所導致的結(jié)果是帶來對國家主權(quán)權(quán)力范圍的不再強調(diào)。3、全球法律的協(xié)調(diào)與合作努力促進在國際范圍內(nèi)規(guī)則的協(xié)調(diào)與合作幾乎與統(tǒng)一化運動同時發(fā)生。這些努力與統(tǒng)一化相比更少程度涉及對主權(quán)的侵犯,因為他們尋求在跨國環(huán)境下發(fā)展更具效率地對國內(nèi)

22、法適用的機制并因此促進國內(nèi)利益,然而,甚至這些解決辦法也影響了地域主權(quán),因為他們是通過合作而不是通過賦予一國權(quán)力而不是另一國來解決立法管轄權(quán)沖突。他們的實施影響了沖突法的所有領(lǐng)域司法、立法和執(zhí)行并減少了對單個國家利益和權(quán)力平衡的信賴。走向合作一個特別成功的例證就是規(guī)范機構(gòu)之間達成的雙邊諒解備忘錄,用以執(zhí)行反壟斷和證券規(guī)范。早期這種協(xié)議主要是一種信息共享協(xié)議,用以克服規(guī)范機構(gòu)在從國外獲取資料和證據(jù)方面的困難。然而,以后的協(xié)議不但擴展了相互協(xié)助的范圍而且把所謂的“積極禮讓”制度化,依據(jù)該原則,一國機構(gòu)可以采取措施保護另一國的利益。在這些協(xié)議發(fā)展之前,在跨國案件中執(zhí)行國內(nèi)反壟斷和證券法就提出了國家主

23、權(quán)沖突的問題。在外國國家地域內(nèi)參與調(diào)查或其他執(zhí)行活動將被視為是一種對該國主權(quán)的侵犯;因此,在這類事項方面要求任何工作都是在沖突的主權(quán)權(quán)力之間的框架內(nèi)得以處理。相反,更新多邊協(xié)議的產(chǎn)生視為一種規(guī)范執(zhí)行體系,看來更象一種共享主權(quán)。雖然這種協(xié)議的目標是由具備相應(yīng)規(guī)范能力的國內(nèi)規(guī)范者對本國進行保護,但是,通過這種協(xié)議所形成的機制是能通過把規(guī)范機構(gòu)國際化而得以成就;因此也就斷絕了國家的內(nèi)在主權(quán)。相似的趨向在并購規(guī)范領(lǐng)域也可以看到。一個以上國家的規(guī)范機構(gòu)尋求審查和規(guī)范特定的跨國并購。盡管對這種沖突傳統(tǒng)的解決辦法可能是基于交易中國家利益的相對強度來尋求分配規(guī)范權(quán)力于一個單個國家。但是對于合并審查,在規(guī)范者和跨國公司中,已經(jīng)發(fā)展了某些程度的容忍(至少在美國與歐盟之間),雙邊協(xié)議提供了這方面的合作,這正如WTO提議的通知體系。接受這種共享管轄權(quán)消除了我們需要主張一國的主權(quán)。在這方面,在司法層面上合作已經(jīng)成為國際破產(chǎn)改革的一部分。這方面行動的集中體現(xiàn)就是跨國破產(chǎn)協(xié)議和歐洲破產(chǎn)公約,他們倆都強調(diào)了破產(chǎn)法官需要進行積極的合作??赡茉谶@

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