試析主觀構(gòu)成對(duì)比狹義無權(quán)代理與表見代理v

1、試析主觀構(gòu)成對(duì)比:狹義無權(quán)代理與表見代理v    2010-11-27 14:03:29   論文代寫   作者：劉華平       論文關(guān)鍵詞:主觀構(gòu)成狹義無權(quán)代理表見代理 論文摘要:狹義無權(quán)代理和表見代理兩種制度的區(qū)別不在客觀構(gòu)件，而在主觀構(gòu)成。本文采用定量分析方法，針對(duì)本人、相對(duì)人主觀因素的四種組合展開對(duì)比、分析和論證，最后厘清界限:相對(duì)人有過失，則構(gòu)成狹義無權(quán)代理;相時(shí)人無過失，則構(gòu)成表見代理。 一、引論  

2、   代理是代理人在被本人授權(quán)的范圍內(nèi)以本人名義為法律行為，該行為的結(jié)果直接歸屬本人的制度。合法的代理是有權(quán)代理，不合法的代理是無權(quán)代理。廣義上的無權(quán)代理制度可以分為狹義無權(quán)代理和表見代理。     代理制度的核心要素在于代理權(quán)限，而代理權(quán)限來源于本人和相對(duì)人之間的委托、授權(quán)等民事法律行為，所以，代理權(quán)的有無，本人和行為人都是知情的或者應(yīng)當(dāng)知情的;并且，這種知情是一種內(nèi)心的確信。而對(duì)于相對(duì)人來說就完全不一樣，他不是當(dāng)事人，而是第三人，不是內(nèi)部人，而是外部人，是否確實(shí)存在委托、授權(quán)的事實(shí)，他至多只能產(chǎn)生外觀的信賴。外觀信賴立足

3、于第三人，內(nèi)心確信定位于當(dāng)事人，雖然同屬于合理預(yù)見的范疇，適用的卻是兩種差別很大的民法制度。     狹義無權(quán)代理和表見代理都發(fā)生在行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止而“代理”的場合，二者在構(gòu)成要件方面的分別，不在于相對(duì)人是否存在信賴，而在于該信賴是否合理;換言之，不在客觀構(gòu)件，而在主觀構(gòu)成。本文探討兩種制度的主觀構(gòu)成要件及其對(duì)比。     二、本論     無權(quán)代理法律關(guān)系的三方主體是:行為人、相對(duì)人和本人。毋庸置疑，在這三方主體當(dāng)中，行為人一定有過錯(cuò)(反之，則是有

4、權(quán)代理)。因?yàn)樾袨槿诉^錯(cuò)恒定，所以，民法在設(shè)計(jì)無權(quán)代理制度時(shí)，撇開行為人的主觀因素，只考量本人和相對(duì)人。至于相對(duì)人和本人，二者的主觀因素有且只有四種組合:1)本人無過失而相對(duì)人有過失;2)本人有過失而相對(duì)人無過失;3)本人、相對(duì)人都有過失;4)本人、相對(duì)人都無過失。對(duì)于第一、第二種情形，分別成立狹義無權(quán)代理和表見代理，應(yīng)當(dāng)沒有疑問。不無疑問的是后兩類情形。     (一)本人、相對(duì)人與有過失。在這一情況下，法律沒有排除本人的選擇權(quán)。比如，行為人以本人名義同有前手交易的相對(duì)人訂立了一個(gè)合同，行為人一向?yàn)楸救说拇砣?，但此前被解除委托，只是本人疏忽，未及時(shí)處

5、理善后。事后查實(shí)，相對(duì)人訂約時(shí)已經(jīng)知情(或者應(yīng)當(dāng)知情)。訴訟中，對(duì)于該無權(quán)代理合同，如果本人不予追認(rèn)，而相對(duì)人主張有效，法官應(yīng)如何處斷?若支持相對(duì)人，卻不成立表見代理;若直接宣告合同無效，又不符合法定無效的條件;若支持本人，而本人有過失。另一方面，法官不得拒絕裁判。如何處斷是個(gè)問題。我們認(rèn)為，兩害相權(quán)受其輕，應(yīng)當(dāng)滿足本人的訴訟請求。因?yàn)閺脑蛏峡矗鄬?duì)人方的是直接原因，直接原因?qū)е潞蠊?本人方的是間接原因(善后不力)，間接原因促發(fā)后果。直接因果與間接因果異類不量比，無從過失相抵。有直接因果關(guān)系存在，就應(yīng)當(dāng)排除間接因果關(guān)系的適用。因此支持本人不乏理據(jù)。    

6、60;由此可見，在本人與相對(duì)人都存在過失時(shí)，適用的還是狹義無權(quán)代理規(guī)則。     (二)本人、相對(duì)人都沒有過失。在這一情形下，能否成立表見代理，卻有不同的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為適用表見代理依據(jù)的仍然是過錯(cuò)責(zé)任，本人無過失則不適用。有的認(rèn)為成立表見代理不必本人有過失，文章贊同后一種觀點(diǎn)。但在論證之前，有兩個(gè)問題須預(yù)先解決。     1)只需相對(duì)人善意無過失，無權(quán)代理行為所訂合同有效，而不是效力待定。首先，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的有效與合同的履行。無權(quán)代理人訂立合同后未經(jīng)本人追認(rèn)的，常使其履行上陷人主觀不能，履行主觀不能構(gòu)成違約，不足以

7、反射合同效力。其次，行為人無代理權(quán)而訂立合同，取相對(duì)人視角是關(guān)于行為性質(zhì)的重大誤解。因此，善意相對(duì)人基于重大誤解，于本人追認(rèn)前享有撤銷權(quán)。但合同被撤銷前是有效的。又次，本人追認(rèn)只表明他認(rèn)可代理的效力，愿意接受合同;本人不追認(rèn)意在切斷代理效力，不愿介人合同。至于構(gòu)成表見代理，合同效力客觀地涉及本人，則是本人無力控制的一一合同不因本人不予追認(rèn)而無效。     2)當(dāng)成立表見代理時(shí)，善意相對(duì)人能否選擇適用狹義無權(quán)代理。筆者認(rèn)為可行。原因列舉如下:第一，代理人有過錯(cuò)，不得以構(gòu)成表見代理為由抗辯相對(duì)人。第二，主張表見代理是法律賦予相對(duì)人的一種特別權(quán)利。既為權(quán)利就有

8、選擇，不是非主張表見代理不可。第三，相對(duì)人一經(jīng)選定狹義無權(quán)代理，訂約名義人退出，訂約行為人補(bǔ)人，合同仍然有效。相對(duì)人可向代理人主張合同義務(wù)或違約責(zé)任。第四，代理人為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者的情形多有，此時(shí)相對(duì)人選定代理人有利于保護(hù)自己。第五，在本人也無過失的場合，如果本人不愿意介人合同，相對(duì)人主張狹義無權(quán)代理，則直接簡化了民事關(guān)系，本人不涉退出，符合其意志和利益。     文章認(rèn)為，構(gòu)成表見代理不必本人有過失。分析論證如下:     首先，這是衡平正義的要求。前文已有論證，即使本人、相對(duì)人與有過失，也不排除狹義無權(quán)代理規(guī)則的適用。

9、可見狹義無權(quán)代理規(guī)則對(duì)待本人已經(jīng)有所傾斜。所以，在本人和相對(duì)人均無過失的場合，法律的天平不應(yīng)當(dāng)再向本人傾斜否則會(huì)產(chǎn)生這樣的結(jié)局:在主觀因素的四種組合中，本人居于3: 1的顯強(qiáng)優(yōu)勢。同境遇則同待遇，這是衡平正義的必然要求。如此一來，法律公正偏失。不采過失說，這是原因之一。     其次，存在邏輯上的正當(dāng)理由。一方面，從概念出發(fā)。民法對(duì)無權(quán)代理關(guān)系作類別調(diào)整，于是有狹義無權(quán)代理制度和表見代理制度。表見代理和狹義無權(quán)代理同為制度，其區(qū)別不在于相對(duì)人對(duì)授權(quán)虛像有無信賴，而在于該信賴是否合理，是否正當(dāng)。而正當(dāng)、合理的信賴產(chǎn)生的前提是相對(duì)人善意無過失。因此

10、相對(duì)人善意無過失是表見代理的本質(zhì)屬性，是區(qū)分于狹義無權(quán)代理的根本特征。另一方面，從推理可知。既然構(gòu)成狹義無權(quán)代理不排除本人、相對(duì)人與有過失的情形，則舉重以明輕，相對(duì)人單獨(dú)過失自不例外。換言之，構(gòu)成狹義無權(quán)代理，只需相對(duì)人并非善意無過失。廣義無權(quán)代理制度二分為狹義無權(quán)代理和表見代理，非此即彼，絕無中項(xiàng)。根據(jù)形式邏輯的排中律，相對(duì)人善意無過失的情形就應(yīng)當(dāng)歸由表見代理調(diào)整此時(shí)再探討本人是否過失純屬多余。這是原因之二。 又次，同類制度的對(duì)比印證。權(quán)利的虛像如果在任何第三人看來都認(rèn)為“有權(quán)”，那么該認(rèn)識(shí)的結(jié)果也就具有法律意義這就是民商法的外觀主義(表見)理論。民商法的外觀主義(表見)理論是善意取得和表見

11、代理的法理依據(jù)，因而在“表見”的意義上，二者沒有分別。我們知道，善意取得相對(duì)人得以表見的主觀要件是，只需相對(duì)人善意無過失(不必本人有過失)。同理可知，表見代理在主觀構(gòu)成上，也不必本人有過失。這是原因之三。     最后，符合風(fēng)險(xiǎn)承受的法律標(biāo)準(zhǔn)。民事法律實(shí)踐中，責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)對(duì)舉。過錯(cuò)機(jī)制意在分配責(zé)任，外觀主義旨在分配風(fēng)險(xiǎn)，尤其是舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。在本人和相對(duì)人都沒有過失的情況下，民法規(guī)制的不是責(zé)任，而是風(fēng)險(xiǎn)。     無論事則躬親或假諸他人，凡交易有風(fēng)險(xiǎn)。損失業(yè)已存在，如果本人、相對(duì)人均無過失，但不提起訴訟，則是實(shí)體法上

12、的風(fēng)險(xiǎn);如果本人或相對(duì)人實(shí)際上沒有過失，只是無從向法官證明，則是訴訟法上的風(fēng)險(xiǎn)。純實(shí)體法上的風(fēng)險(xiǎn)承受為當(dāng)事人所甘愿，其調(diào)整的方式不必借助法律之力。然而實(shí)體法上的風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生糾紛，就演變?yōu)樵V訟法上的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樗痉ㄙY源有限，加上法官并非全知全能，在窮盡必要的證明手段之后，如果待證案件事實(shí)仍然真?zhèn)尾幻?，法官就只能憑借蓋然真實(shí)或推定真實(shí)的事實(shí)斷案。     我們知道，在無權(quán)代理的情形，本人與無權(quán)代理人多半具有先天的內(nèi)部淵源。在行為人超越代理權(quán)和代理權(quán)終止兩種形態(tài)下，本人與行為人為“內(nèi)部人”不證自明。哪怕在第三種無權(quán)代理場合，即代理人從無代理權(quán)，本人同代理人結(jié)盟舞

13、弊對(duì)抗相對(duì)人的概率也不算小。     法律分配風(fēng)險(xiǎn)的尺子是與因和與因概率。前者為標(biāo)準(zhǔn)尺，精確度高;后者為欠標(biāo)準(zhǔn)尺，講四舍五人。消極事實(shí)是很難證明的。在相對(duì)人已經(jīng)證明自己善意無過失，而本人無力證明自己不存在與因的情況下，法官就只好把風(fēng)險(xiǎn)判歸本人。     這是原因之四。     可見，在本人、相對(duì)人均無過失的情形，也成立表見代理。     三、結(jié)論     統(tǒng)觀四組分析，于是得出結(jié)論狹義無權(quán)代理與表見代理