合同的訂立-電子商務中關于合同訂立問題的探討

1、合同的訂立-電子商務中關于合同訂立問題的探討電子商務中關于合同訂立問題的探討 ：中南民族大學學報(人文社會科學版)2004年8月：陳欣,胡鵬隨著電子商務在我們經(jīng)濟生活中的深入,立法卻相對滯后,由此也產(chǎn)生了大量的法律問題:如電子商務合同的訂立問題、效力問題、網(wǎng)絡交易的安全問題等。這里我們專門探討一下電子商務合同訂立的相關問題。一、合同訂立的主體如何確認由于互聯(lián)網(wǎng)是個虛擬世界,人們不能像傳統(tǒng)商務活動中那樣面對面進行交易,因此很容易產(chǎn)生冒用他人名義進行商務活動、以及網(wǎng)站如何認定相對人是否為無民事行為能力或限制民事行為能力人等系列法律問題。案例:8歲男孩在購物網(wǎng)站以其父親的身份證號注冊,訂購一臺小型打

2、印機。當貨物送到家里后,小孩的家長拒絕接受。交易糾紛就此產(chǎn)生。解決此類有關合同的主體確認問題,筆者認為在未來制定電子商務法時應考慮建立電子簽名和身份認證制度。電子簽名是指用符號及代碼組成電子密碼進行“簽名”來代替書寫簽名或印章,它采用規(guī)范化的程序和科學化的方法,用于鑒定簽名人的身份以及對一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認可。它還能驗證出文件的原文在傳輸過程中有無變動。簡單地說,電子簽名就是通過密碼技術對電子文檔的電子形式的簽名,并非是書面簽名的數(shù)字圖像化。它類似于手寫簽名或印章,也可以說它就是電子印章。國家行政學院汪玉凱教授指出:“從技術層面講,電子簽名具有的真實性、完整性、不可抵賴性、不可篡改性這四大

3、屬性決定了電子簽名在網(wǎng)絡環(huán)境中的應用?！蔽覈贤]有對電子簽名問題作出規(guī)定,其中第32條規(guī)定,當事人采用書面形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。這里并未考慮到電子簽名的諸多特殊問題。但值得欣喜的是,2004年3月24日,中華人民共和國電子簽名法(草案)在國務院常務會議上討論并原則通過,經(jīng)進一步修改后,將由國務院提請全國人大常委會審議。草案明確了電子簽名將與手寫簽名或蓋章有同等法律效力以及電子簽名的適用范圍,除公用事業(yè)的通告、涉及人身關系和重大財產(chǎn)轉移的事項不能采用外,其他的民事活動都可以適用。這說明我國已經(jīng)開始立法規(guī)范電子簽名的相關法律制度了。身份認證(Authenticat

4、ion)是與數(shù)字簽名相關的一項重要制度。傳統(tǒng)的簽名筆跡可以被模仿,而電子簽名勢必然也會有被仿造的危險。所以,需要權威機構來對數(shù)字簽名進行管理和認證,這種機構被稱為CA(certificateauthority)認證機構。其主要功能有:簽發(fā)管理電子商務證書;產(chǎn)生、管理使用者密鑰以及CA密鑰管理等。網(wǎng)絡交易人向認證機構申請證書時,需提交本人的身份證或護照等,經(jīng)機構驗證后,簽發(fā)證書。證書上包括持證人的名字,證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在做交易時,向對方提交證書證明自己的身份,如苑轎薨鹽?可要求認證機構進行驗證。雙方可相互驗證身份。很顯然,認證機構在網(wǎng)絡安全方面扮演著相當重要的角色。對于認證機構

5、的管理,國際上有不同的模式。從國外的經(jīng)驗來看,設立專門、獨立和非營利性的認證機構是比較合適的作法。因為它是完全獨立的,容易獲得交易雙方的信任;其非營利性使之不與客戶的利益發(fā)生沖突;其職業(yè)能力使之能有效地為客戶保守秘密,保證網(wǎng)絡交易的安全。新加坡1998年電子交易法所設立的就是這樣的認證機構。有關人士認為,鑒于國情,我國的認證將由政府對認證機構的市場進入進行管制,以減少認證中的風險。實際上中國電信集團與中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行早在2000年以前就已共同組建了認證中心,并在許多大城市設立了分支機構。我們期待在法律的規(guī)范下有更多更具規(guī)模的認證中心產(chǎn)生,進一步繁榮我國的電子商務市場。二、要約和承諾1.要

6、約和要約邀請。我國1999年新的合同法第一次明確區(qū)分了要約和要約邀請。該法第14條規(guī)定:要約是希望和他人訂立合同的意思表示。那么在通過網(wǎng)絡所進行的交易中,商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應視為要約,還是應視為要約邀請?這是一個十分重要但一直都存有爭議的問題。有人主張應都視為要約邀請,因為這些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出;也有人主張應都按要約處理,因為這些廣告所包含的信息比較完整,涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外,還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決,根據(jù)按照交易的性質(zhì),他們將網(wǎng)上交易分為三類:銷售實物、銷售軟件、網(wǎng)上服務。這種觀點主張:在第一種交易中,廣告一般應視為要約邀請;而在后兩種交易中,廣告一般應視為

7、要約。筆者認為分析網(wǎng)絡廣告性質(zhì)仍然得遵循合同法規(guī)定的基本原則:商業(yè)廣告一般視為要約邀請,但內(nèi)容符合要約規(guī)定時,視為要約。若網(wǎng)絡廣告發(fā)布者在網(wǎng)絡廣告特別聲明:“不得就其提議作出承諾”,或“此廣告和信息的發(fā)布不承擔合同責任”,或“廣告和信息僅供參考”等,則只能視為要約邀請,如果公開表明,發(fā)布人愿意受廣告約束,則視為要約。而在沒有上述聲明的情形下,就應該對應要約的構成要件,具體情況具體分析。第一,如果網(wǎng)上登載的廣告明確規(guī)定了價格、數(shù)量,尤其是客戶可以將之放入廣告發(fā)布者指示的購物菜單中,單擊購買即可成交,說明發(fā)布人已經(jīng)具有明確的訂約意圖。則廣告在性質(zhì)上就不再是要約邀請,而轉化為一種要約。第二,如果廣告

8、發(fā)布者在主頁上刊載的信息,僅供客戶瀏覽,以提供商業(yè)信息,一般可以認為該廣告是要約邀請。如果只是在網(wǎng)站上宣傳某種產(chǎn)品,沒有指出其價格、數(shù)量等,只是做為某個企業(yè)的形象宣傳,或者提供某個產(chǎn)品的信息。這種情況不僅不屬于要約,甚至不構成要約邀請。第三,網(wǎng)上廣告發(fā)布者直接向其社區(qū)會員提供某項產(chǎn)品信息,且規(guī)定價格、數(shù)量,從其內(nèi)容中能夠確定發(fā)布者具有明確的訂約意圖,要約受到擬訂立的合同的約束。在此情況下,發(fā)布人不僅是向特定人發(fā)出希望訂立合同的意思表示,而且具有擬訂立合同的主要條款和訂約意圖,應該構成要約。第四,廣告發(fā)布者在網(wǎng)上刊登廣告時,明確規(guī)定在客戶用鼠標單擊購買后,必須有網(wǎng)頁擁有人的確認,此廣告只能視為要

9、約邀請。第五,網(wǎng)上廣告發(fā)布者在廣告中嵌入電子郵件,允許客戶通過用鼠標單擊該郵件附件,按照廣告發(fā)布者的要求填寫相關內(nèi)容,并作為擬訂立合同的主要條款,客戶將該信息通過電子郵件反饋給廣告發(fā)布者,不須經(jīng)過發(fā)布者進一步確認就可使合同成立,則廣告發(fā)布者的這中嵌入附帶郵件形式的廣告,也構成要約。2.意思表示的撤回和撤銷。意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時,表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中,意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的。我國合同法也是明確承認了這一制度的,該法第17條規(guī)定:要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要

10、約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。第27條規(guī)定:承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。意思表示的撤銷,是指意思表示到達對方之后、對方作出答復之前,表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中,它僅指要約的撤銷;承諾沒有撤銷問題,因為承諾根本不存在要求對方給予答復的問題。對于要約的撤銷,大多數(shù)國家原則上是允許的,但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷的。我國合同法第18條規(guī)定:要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。而在電子商務環(huán)境中,由于數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快,從而使得對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能。因此筆者認為電子商務立法可取消意思表示的撤回,但應根據(jù)不同的電子傳遞方式對意思表示的撤銷作出靈活的規(guī)定,以適應電子商務發(fā)展的需要。如果當事人采用電子自動交易系統(tǒng)從事電子商務,承諾的作出是即刻的,要約人沒有機會撤銷要約。如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷要約,則在受要約人承諾之前應可撤銷。另外目前網(wǎng)上購物(特別是零售)的實踐在某些情況允許顧客對承諾撤銷。這些情況通常是顧客對訂單最終確認并約定采用匯款支付后,