論國家建設(shè)項(xiàng)目工程合同管理與審計監(jiān)督問題

1、論國家建設(shè)項(xiàng)目工程合同管理與審計監(jiān)督問題    近年來國家加大對西部地區(qū)的開發(fā)投入，有力地促進(jìn)了國家建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)。為確保國家建設(shè)資金合法、有效地使用，加強(qiáng)對國家建設(shè)項(xiàng)目的合同管理及審計監(jiān)督具有重要的意義，兩者從不同的角度構(gòu)成對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管。但由于建設(shè)工程具有投入大、建設(shè)周期長、建設(shè)過程需要多個單位共同完成及工程專業(yè)性較強(qiáng)等特性，給建設(shè)合同的管理及審計監(jiān)督帶來難度。由于建設(shè)工程合同內(nèi)容的復(fù)雜性，合同簽定難以完善，加之合同約定的內(nèi)容與實(shí)際施工結(jié)果一般都存在差異，因此。產(chǎn)生工程合同糾紛普遍發(fā)生。同時國家建設(shè)項(xiàng)目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個

2、人三個方面的利益關(guān)系，這種利益格局本身存在損害國家利益的可能，加上建設(shè)領(lǐng)域存在的不規(guī)范行為及腐敗現(xiàn)象，國家建設(shè)項(xiàng)目中存在利用形式合法，但合同內(nèi)容或合同執(zhí)行結(jié)果可能損害國家利益的建設(shè)工程合同，達(dá)到侵吞國家資產(chǎn)的目的。這一現(xiàn)象在建設(shè)領(lǐng)域中普遍存在，其損害國家利益的程度是觸目驚心的。對此，國家審計機(jī)關(guān)依法對國家建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審計，充分利用法律依據(jù)加強(qiáng)對國家建設(shè)項(xiàng)目的審計監(jiān)督。2003年5月，中央電視臺今日說法欄目以到底該給多少錢為題對四川省南充市政府投資建設(shè)的北環(huán)公路工程結(jié)算問題進(jìn)行了報道，北環(huán)公路竣工決算經(jīng)建設(shè)單位與施工單位審定為378萬元，雙方簽字蓋章。當(dāng)?shù)貙徲嫴块T審定該工程竣工決算應(yīng)為277萬元

3、，核減101萬元。電視欄目專家認(rèn)為應(yīng)按建設(shè)單位與施工單位簽字的378萬元付款，認(rèn)為系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，依據(jù)合同法該合同合法有效。市中級法院判定以378萬元進(jìn)行結(jié)算，未能采用審計決定辦理工程結(jié)算，致使國家資產(chǎn)遭到損失。事后，檢察院依據(jù)審計部門查出的虛報工程量、高估冒算等線索立案偵察，最終將建設(shè)單位與施工單位利用合同侵害國家利益的犯罪分子依法處理。又據(jù)報道，國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目粵海鐵路建設(shè)公司，通過弄虛作假，虛擬建設(shè)工程合同，套取國債建設(shè)資金657萬元，同時利用變更設(shè)計補(bǔ)充合同，提高材料價格套取轉(zhuǎn)移建設(shè)資金，損害國家利益。由此個案引出對國家建設(shè)項(xiàng)目中合同簽定及合同執(zhí)行與審計監(jiān)督權(quán)威性的思考。本

4、文重點(diǎn)針對國家建設(shè)項(xiàng)目中存在的建設(shè)工程合同形式合法，從合同上不能直接判定其為無效合同，但執(zhí)行結(jié)果則可能損害國家利益。提出國家審計機(jī)關(guān)對國家建設(shè)工程實(shí)施審計監(jiān)督與司法機(jī)關(guān)在審理國家建設(shè)項(xiàng)目合同糾紛時，如何銜接中華人民共和國合同法、中華人民共和國審計法、中華人民共和國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，使其起到相互補(bǔ)充、相互依據(jù)的作用，最大限度的發(fā)揮法律效率。而不是片面理解上述法律，甚至將中華人民共和國合同法與中華人民共和國審計法對立起來，否則會產(chǎn)生嚴(yán)重的錯誤結(jié)果，從而導(dǎo)致執(zhí)法主體對同一執(zhí)法事項(xiàng)的不同執(zhí)法結(jié)論。一、對建設(shè)工程合同主體合法性的認(rèn)定當(dāng)前，國家審計機(jī)關(guān)在對國家建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審計時，發(fā)現(xiàn)建設(shè)領(lǐng)域較為普遍地

5、存在建設(shè)工程合同主體與合同執(zhí)行主體不一致，即建設(shè)領(lǐng)域中的掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為。中華人民共和國建筑法規(guī)定：禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承包工程，禁止其他單位使用本單位的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承接工程。施工單位為規(guī)避這一法律規(guī)定，采取無施工資質(zhì)或低施工資質(zhì)的施工單位利用掛靠高施工資質(zhì)施工單位，簽訂施工合同，承接施工任務(wù)。以至當(dāng)前建設(shè)領(lǐng)域存在一種普遍現(xiàn)象即：一級施工隊(duì)伍中標(biāo)，二級施工隊(duì)伍簽合同，三級施工隊(duì)伍甚至無等級施工隊(duì)伍施工。根據(jù)中華人民共和國合同法規(guī)定，合同當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力。施工企業(yè)的民事行為能力具體體現(xiàn)在其施工資質(zhì)（施工裝備、施工技術(shù)結(jié)

6、構(gòu)、企業(yè)信譽(yù)、企業(yè)業(yè)績等施工能力）上。由于掛靠方式的出現(xiàn)，合同簽定單位具有相應(yīng)的民事行為能力，擔(dān)實(shí)際承建單位卻不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)及完成建設(shè)任務(wù)的能力，于是建設(shè)過程中，建設(shè)工程糾紛增多，國家建設(shè)項(xiàng)目遭到一定的損失。根據(jù)中華人民共和國合同法規(guī)定，合同主體不合格則所訂合同為無效合同。但人民法院在審判建設(shè)工程糾紛時，片面強(qiáng)調(diào)合同簽定主體資格的合法形式而忽視了合同實(shí)施主體的實(shí)質(zhì)，不合格的合同施工主體得到事實(shí)上的承認(rèn)。掛靠單位的成在，其結(jié)果直接影響建設(shè)工程質(zhì)量和建設(shè)工程造價，損害的是國家利益。建設(shè)工程合同條款的簽定，要求具有較強(qiáng)的工程專業(yè)知識，達(dá)到合同條款合理。由于施工單位長期從事工程施工工作，具有較豐

7、富的工程結(jié)算經(jīng)驗(yàn)，如在工程量清單報價中采取不合理的不平衡報價，易于在合同中有意識地埋下伏筆，使之在工程結(jié)算中有利于施工企業(yè)。而建設(shè)單位往往在工程結(jié)算經(jīng)驗(yàn)方面處于弱勢地位，不能在訂立合同時有效防止不利因素的產(chǎn)生。同時由于法院在審理此類工程結(jié)算糾紛時，重點(diǎn)審查合同主體是否合格、合同內(nèi)容是否合法、合同意思表示是否真實(shí)，在此基礎(chǔ)上更多的強(qiáng)調(diào)合同的有效性，由于法院本身不具備這方面的工程專業(yè)知識，難以從專業(yè)技術(shù)方面發(fā)現(xiàn)合同結(jié)算中存在損害國家利益的問題，從而容易作出不利于建設(shè)單位的判決，而最終損害了國家的利益。由于國家建設(shè)項(xiàng)目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個人三個方面的利益關(guān)系，這種利益格局本身

8、存在損害國家利益的可能。加上建設(shè)領(lǐng)域中建設(shè)市場不健全，不規(guī)范行為、腐敗行為的存在，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、施工單位從自身利益出發(fā)，共同串通以不法手段損害國家利益（粵海鐵路建設(shè)項(xiàng)目就是典型事例）。在這種狀況下，建設(shè)單位即國家利益的代理人所簽定的建設(shè)工程合同就很難代表國家的真實(shí)意思。人民法院在審理部分國家建設(shè)項(xiàng)目工程結(jié)算糾紛案中，偏面強(qiáng)調(diào)合同是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思的表示，為維護(hù)合同形式上的合法性，則可能作出損害國家利益的判決結(jié)果。國家審計是對建設(shè)各方履行合同情況進(jìn)行監(jiān)督，是維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益的，只要各方完成合同所規(guī)定的內(nèi)容、義務(wù)，審計機(jī)關(guān)必然要確保各方享受合同規(guī)定的合法權(quán)益。但是，對于合同

9、履行過程中的弄虛作假、高估冒算等惡意串通行為，審計機(jī)關(guān)必然要擠悼“水分”，維護(hù)國家利益，維護(hù)施工單位的合法權(quán)益，而非不法利益，這才是國家與施工單位的“真實(shí)意思的表示”。最高人民法院2001民一他字第2號司法解釋規(guī)定：只有家利益，維護(hù)施工單位的合法權(quán)益，而非不法利益，這才是國家與施工單位的“真實(shí)意思的表示”。最高人民法院2001民一他字第2號司法解釋規(guī)定：只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或合同的約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。高院的這一規(guī)定從法律上為國有資產(chǎn)的流失打開了缺口，同時也使中華人民共和國合同法與中華人民共和國審計法對立起來，產(chǎn)生了錯誤的后果。中華

10、人民共和國審計法第23條規(guī)定，國家審計機(jī)關(guān)對國家建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審計監(jiān)督。檢查其投資活動的真實(shí)性、合法性和效益性，以保證國有資產(chǎn)的安全、完整。從法律上明確審計機(jī)關(guān)對國家建設(shè)項(xiàng)目審計的合法性，這種審計監(jiān)督權(quán)而非合同約定的權(quán)力。因此，高院的司法解釋從程序上、權(quán)限上都有悖于中華人民共和國立法法的規(guī)定，從內(nèi)容上也違背了中華人民共和國審計法規(guī)定的固定資產(chǎn)投資審計的職能。二、對國家建設(shè)項(xiàng)目依法審計，充分利用法律依據(jù)加強(qiáng)審計監(jiān)督對部分國家建設(shè)項(xiàng)目審計結(jié)果與法院判決結(jié)果不一致的問題，有其法律相互不完善或沖突的因素，需要國家立法部門加以進(jìn)一步明確或完善，同時也存在依法行政時對法律法規(guī)的理解及運(yùn)用策略問題。這些都需要

11、在具體工作中加以解決。從法律上說同一事實(shí)情況出現(xiàn)法院與審計機(jī)關(guān)結(jié)論不一致，其根本在于中華人民共和國合同法屬民法范疇，是調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的法律，其基本原則是意思自治、私法神圣。而中華人民共和國審計法屬行政法范疇，是公法。在司法實(shí)踐中，司法部門更強(qiáng)調(diào)私法優(yōu)先。同一法律事實(shí)在同時涉及運(yùn)用公法與私法時，究竟是公法優(yōu)先還是私法優(yōu)先，在立法界還存在爭論。因此，上述問題的解決需要立法機(jī)關(guān)從法律的權(quán)威性上加以界定才能得以根治。本人認(rèn)為，行政法律是國家機(jī)器正常、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的保障，國家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)是民事法律關(guān)系得以健康發(fā)展的前提，從此意義上說公法優(yōu)先是必然。從法權(quán)的意義上說，國家利益是高于一切的，國家建設(shè)

12、項(xiàng)目的建設(shè)方是國家利益的代表，國家審計機(jī)關(guān)是國家利益的法定監(jiān)督部門，司法機(jī)關(guān)在審理國家建設(shè)項(xiàng)目合同糾紛時，應(yīng)充分依據(jù)具有法律效力的審計結(jié)論和審計決定作出判決，而不是置審計結(jié)論和審計決定而不顧，從而真正體現(xiàn)國家利益高于一切。銜接中華人民共和國合同法、中華人民共和國審計法、中華人民共和國民事訴訟法，相應(yīng)修改或完善相關(guān)條款，以起到相互補(bǔ)充、相互依據(jù)的作用，最大限度的發(fā)揮法律效率。根據(jù)中華人民共和國合同法第44條規(guī)定"依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、豋記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。"，同時第127條規(guī)定："工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門

13、在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"據(jù)此可以看出，中華人民共和國合同法把某些具體合同的生效權(quán)限已經(jīng)讓渡給了其他法律的具體規(guī)定。因此，完全可以通過修改中華人民共和國審計法，增加條款：對涉及國家重大利益的建設(shè)項(xiàng)目的合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家審計機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)后生效。根據(jù)中華人民共和國審計法第23條、第40條、第45條和審計法實(shí)施條例第21條的規(guī)定，審計機(jī)關(guān)作為審計行政主管部門，有權(quán)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益的違法、違規(guī)行為，依法進(jìn)行處理、處罰。在國家建設(shè)項(xiàng)

14、目中，審計決定作為一種特殊的行政強(qiáng)制行為，應(yīng)在民事訴訟中明確其法律效力。在民事法律中，應(yīng)明確審計決定在民事訴訟中具有的法律效力和法律地位，具體體現(xiàn)為民事審判程序中，強(qiáng)調(diào)審計決定的證據(jù)優(yōu)先原則，審計決定在民事審判中應(yīng)作為當(dāng)然的有效證據(jù)，除非有相反的證據(jù)足以推翻審計機(jī)關(guān)的決定，否則不能改變審計決定作為強(qiáng)制行為的法律效力。在現(xiàn)階段，有效運(yùn)用中華人民共和國審計法、中華人民共和國合同法，盡量減少法律運(yùn)用中產(chǎn)生的不必要的沖突。審計法賦予了審計部門有權(quán)審查國家建設(shè)項(xiàng)目工程結(jié)算的權(quán)力，為保護(hù)國家財產(chǎn)給予了法律保證。合同法賦予了合同雙方共同遵守合同條款，維護(hù)合同雙方的合法經(jīng)濟(jì)利益的法律保證。在合同雙方都嚴(yán)格遵守

15、國家法律法規(guī)的前提下，中華人民共和國合同法和中華人民共和國審計法產(chǎn)生的法律效果是一致的。但是在合同有效條件下，由于建設(shè)工程結(jié)算的特殊性，合同結(jié)果可能存在違法違規(guī)問題，這時，審計決定與法院判決可能產(chǎn)生不同的法律結(jié)果。這在具體審計實(shí)務(wù)中如何策略運(yùn)用法律、法規(guī)，是應(yīng)該引起充分注意的。根據(jù)中華人民共和國合同法第52條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的合同；惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益的合同；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同，均屬于無效合同范疇。無效合同是不發(fā)生合同當(dāng)事人所期待的法律效力的合同。對無效合同，審計部門不宜

16、超前下達(dá)審計決定，應(yīng)先由人民法院對合同認(rèn)定無效，審計部門根據(jù)審計事實(shí)依法作出審計決定，按審計決定執(zhí)行，避免在合同尚未宣告無效的前提下，產(chǎn)生審計決定與合同有效性的沖突，造成審計決定難以執(zhí)行。但在具體的審計實(shí)務(wù)中，更多遇到的是合同合法但合同部分條款不合規(guī)、不合理或合同執(zhí)行結(jié)果存在損害國家利益的行為，對部分條款不合規(guī)、不合理的合同，審計過程中應(yīng)要求建設(shè)單位提請法院變更不合規(guī)、不合理的合同條款，以至變更后的合同與按國家規(guī)定審計的審計結(jié)果一致，以利于審計決定的順利執(zhí)行。對合同中明確規(guī)定是以固定價格進(jìn)行結(jié)算的，如果審計結(jié)果表明合同執(zhí)行結(jié)果存在損害國家利益的，審計決定應(yīng)側(cè)重于揭露合同執(zhí)行過程中存在的問題，對

17、其造成的損失其責(zé)任應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)，審計決定不宜強(qiáng)制施工等單位執(zhí)行，從而避免審計決定與合同履行產(chǎn)生直接沖突。三、規(guī)范國家建設(shè)項(xiàng)目的審計程序，發(fā)揮審計監(jiān)督作用認(rèn)真分析當(dāng)前部分國家建設(shè)項(xiàng)目的審計決定與人民法院判決的結(jié)果不一致現(xiàn)象，實(shí)際上不是審計執(zhí)行國家法律法規(guī)方面或?qū)徲嫻ぷ髻|(zhì)量上存在問題，更多的是審計執(zhí)法程序上不合規(guī)，導(dǎo)致審計決定在人民法院判決工程決算糾紛中未能得到采用。審計程序不合規(guī)主要表現(xiàn)在審計機(jī)關(guān)在對建設(shè)項(xiàng)目審計過程中，僅對建設(shè)單位一方下達(dá)審計通知書，未考慮到國家建設(shè)項(xiàng)目審計的特殊性，未對與建設(shè)項(xiàng)目工程結(jié)算相關(guān)的施工、監(jiān)理、設(shè)計、供貨等單位下達(dá)相應(yīng)的審計通知書，由于最終審計決定要求建設(shè)單位、

18、施工、設(shè)計、監(jiān)理等相關(guān)單位共同執(zhí)行才能完成，而非建設(shè)單位一方執(zhí)行即可，因此，僅對建設(shè)單位一方下達(dá)審計通知書，在審計決定執(zhí)行主體上產(chǎn)生了法律偏差，導(dǎo)致審計決定不能得到有效地執(zhí)行，甚至產(chǎn)生行政訴訟。當(dāng)產(chǎn)生行政訴訟時，人民法院更多的是從審計執(zhí)法程序上來認(rèn)定審計決定的合法性，從而導(dǎo)致法院判決與審計決定不一致的結(jié)果。在當(dāng)前國家法律法規(guī)尚未修改前，充分利用地方立法來保證審計對國家建設(shè)項(xiàng)目合同中約定的違反工程結(jié)算規(guī)定或合同執(zhí)行結(jié)果損害國家利益的監(jiān)督作用。對建設(shè)單位來說，并非所有承擔(dān)國家建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位都很懂得和掌握建筑工程、安裝工程等專業(yè)性極強(qiáng)的專業(yè)知識，這樣難免在建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)、概算、設(shè)計、施工等方面產(chǎn)生漏洞，而給國家造成損失。由于這種損失具有較大的隱蔽性，易被表面形式合法的合同所掩蓋。對此，加強(qiáng)對國家建設(shè)項(xiàng)目的審計監(jiān)督就更顯必要。在當(dāng)前狀況下