2014浙大商法離線作業(yè)參考答案

1、浙江大學遠程教育學院商法課程作業(yè)一、名詞解釋1商人 商法規(guī)范的主體。2 商號 商人的名稱。就像普通人的姓名，商號是商人對外活動時外部認識該商人的標志。商號對于商人具有人格上財產(chǎn)上的價值。3 股份有限公司 對外發(fā)行股份籌集資本，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任的公司類型。4 有限責任公司 少人數(shù)的股東出資設立，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任的公司類型。5 無限公司、兩合公司 全體股東對公司承擔無限責任的公司類型。兩合公司：無限責任股東與有限責任股東并存的公司類型。6 公眾公司、閉鎖公司 公司股份自由流通的公司類型。閉鎖公司：公司股份不對外開放的公司類型。 閉鎖型公司（closely

2、held corporation）是指股東人數(shù)甚寡，且股權流通性很低的公司。7 股東 公司的所有者。對公司承擔出資義務的同時對公司享有股東權。8 董事 公司的經(jīng)營者。處理公司日常的經(jīng)營事務，對股東會負責，受監(jiān)事監(jiān)督。9 監(jiān)事 公司的監(jiān)督者。傳統(tǒng)大陸法系的監(jiān)督部門，對股東會負責，對董事、高管人員進行監(jiān)督。10 公司章程 公司的內(nèi)部規(guī)范文件，對公司的重大事項，例如經(jīng)營范圍、注冊資本、股東等作出規(guī)定。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。11 資本多數(shù)決 資本多數(shù)決，又稱股份多數(shù)決，是指在符合法定人數(shù)或表決權數(shù)的股東大會上，決議以出席股東大會股東表決權的多數(shù)通過才能生效，法律則將

3、股東大會中多數(shù)股東的意思視為公司的意思，并對少數(shù)派股東產(chǎn)生拘束力。12 累積投票制 累積投票制指股東大會選舉兩名以上的董事時，股東所持的每一股份擁有與待選董事總人數(shù)相等的投票權，股東既可用所有的投票權集中投票選舉一人，也可分散投票選舉數(shù)人，按得票多少依次決定董事入選的表決權制度。13 一人公司 一人有限責任公司，又稱一人公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。14 隱名股東 隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他原因，借用他人名義設立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的出資人。15 股票 股票是股份有限公司股份證券化的形式，是股份有限公司簽

4、發(fā)的證明股東所持股份的憑證。16 上市公司 上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。17 發(fā)起人 發(fā)起人是指按照公司法規(guī)定制訂公司章程，承擔公司籌辦事務的人。18 自益權 自益權是指股東專為自己利益的目的而行使的權利。19 共益權 凡股東以自己的利益并兼以公司的利益為目的而行使的權利是共益權。20 發(fā)起設立 發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。21 募集設立 募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。22 單獨股東權 單獨股東權就是指每一單獨股份均享有的權利，即只持有一股股份的股東也可單獨行使的權利

5、，如自益權、表決權等。23 少數(shù)股東權 少數(shù)股東權是指持有已發(fā)行股份的一定比例以上的股東才能行使的權利。24 公司僵局 “公司僵局”(corporate deadlock)是指公司在存續(xù)運行中由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況，導致股東會、董事會等公司機關不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運轉，甚至癱瘓的狀況。25 發(fā)行市場 是通過發(fā)行股票進行籌資活動的市場，一方面為資本的需求者提供籌集資金的渠道，另一方面為資本的供應者提供投資場所。26 流通市場 是已發(fā)行股票進行轉讓的市場，又稱“二級市場”。流通市場一方面為股票持有者提供隨時變現(xiàn)的機會，另一方面又為新的投資者提供投資機會

6、。與發(fā)行市場的一次性行為不同，在流通市場上股票可以不斷地進行交易。27 創(chuàng)業(yè)板 創(chuàng)業(yè)板又稱二板市場，即第二股票交易市場。28 可轉換公司債券 可轉換債券是債券的一種，它可以轉換為債券發(fā)行公司的股票，通常具有較低的票面利率。從本質上講，可轉換債券是在發(fā)行公司債券的基礎上，附加了一份期權，并允許購買人在規(guī)定的時間范圍內(nèi)將其購買的債券轉換成指定公司的股票。29 財務報表 財務報表亦稱對外會計報表，是會計主體對外提供的反映會計主體財務狀況和經(jīng)營的會計報表，包括資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表或財務狀況變動表、附表和附注。30 公積金制度 根據(jù)1999年頒布、2002年修訂的住房公積金管理條例，住房公積金

7、是指國家機關、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位及其在職職工繳存的長期住房儲金。31 清算中公司 清算所又稱清算公司，是負責對期貨交易所內(nèi)進行的期貨合同進行交割、對沖和結算的獨立機構。清算所是隨期貨交易的發(fā)展以及標準化期貨合同的出現(xiàn)而設立的清算結算結構。32 設立中公司 設立中公司指公司發(fā)起人（或稱設立人）訂立設立公司的合同或協(xié)議，根據(jù)公司法及相關公司法規(guī)的規(guī)定著手進行公司成立的各種準備工作過程中形成的特殊組織。33 強制清算 強制清算 英語為：enforced liquidation。名。不可數(shù)。當開展信用交易的投資者賬戶中保證金不足時，證券公司對其實

8、施的強制措施，如賣出抵押證券、追加保證存款等。34 短期交易收益 上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東將其持有的該公司的股票在六個月內(nèi)買賣時其所得收益歸該公司所有。35要約收購 要約收購是各國證券市場最主要的收購形式，它通過公開向全體股東發(fā)出要約，達到控制目標公司的目的。二、簡答題1營利社團法人的內(nèi)涵 營利性。作為商人或企業(yè)的本質特性。社團性。與財團的區(qū)別。法人性。與合伙企業(yè)、個人企業(yè)的區(qū)別。2 股東權的內(nèi)容 我國公司法第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。除該條之外，公司法在很多其他條文中都規(guī)定了股東的具體權利。 股東權利歸納起

9、來可分為以下幾類：(1)發(fā)給股票或其他股權證明請求權；(2)股份轉讓權；(3)股息紅利分配請求權，即資產(chǎn)收益權；(4)股東會臨時召集請求權或自行召集權；(5)出席股東會并行使表決權，即參與重大決策權和選擇管理者的權利；(6)對公司財務的監(jiān)督檢查權和會計賬簿的查閱權；(7)公司章程和股東會、股東大會會議記錄、董事會會議決定、監(jiān)事會會議決定的查閱權和復制權，但股份有限公司的股東沒有復制權；(8)優(yōu)先認購新股權；(9)公司剩余財產(chǎn)分配權；(10)權利損害救濟權和股東代表訴訟權；(11)公司重整申請權；(12)對公司經(jīng)營的建議與質詢權。其中，第(1)、(2)、(3)、(8)、(9)項為股東權中的財產(chǎn)權

10、，第(4)、(5)、(6)、(7)、(10)、(11)、(12)項為股東權中的管理參與權。3 公司法人格否認法理 定義：公司法人人格是指公司以其自己的名義享有民事權利和獨立承擔民事義務的主體資格。公司的股東以其出資額對公司債務承當責任，這就是有限責任。公司法人人格否認,又稱“刺破公司面紗”或“揭開公司面紗”，指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東(包括自然人股東和法人股東)對公司債權人或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義目標之要求而設立的一種法律措施。探究公司獨立人格制度的價

11、值兩面性，也許我們能在孟德斯鳩論法的精神一書中找到緣由。書中曾精辟地指出:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止從事物的性質來說,要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。于是公司法人格否認應運而生，其首推19世紀后半期于美國訴密爾沃基冷藏運輸公司一案中確立的“揭開公司面紗”原則。對于公司法人人格否認法理的本質日本學者森木滋曾作過這樣的精辟解說：“公司法人人格否認法理是指對照法人制度的目的，就某一公司而言貫徹其形式的獨立性被認為是違反了正義，衡平的理念，并對該公司的存在給予全面的否定，而是在承認其法人存在的同事，只就特定事案否定其法

12、人人格的機能，講公司與股東在法律上視為同一體?！?特征： 公司法人人格否認法理作為在特定情形下對股東有限責任的修正和維護，當公司法人人格與股東有限責任被濫用打破，它作為一種事后救濟手段出現(xiàn)，是對公司、股東與債權人一種風險的與權利的平衡，實現(xiàn)了“矯正的公平”。它具有以下特征：（1） 公司法人人格否認法理以承認公司具有獨立法人資格為前提。公司法人人格否認雖然具有否認法人人格的功能，但它是針對具有法人人格且人格被濫用的公司。若一公司未取得合法獨立人格，它就不能行使法人的權利，其行為和后果將視為無效，也就不存在債權人要求股東就公司實體行為或債務直接承擔責任，也不存在適用公司法人人格否認的必要。因為只有

13、具有獨立人格的法人才有公司獨立人格被濫用的可能。因此，公司法人人格否認不是對法人人格獨立原則的否認，而恰恰是對法人人格獨立原則的恪守。值得注意的是關于公司設立瑕疵問題。公司設立瑕疵是針對公司在設立時存在實體或程序的缺陷。對于此類公司是否具有法人人格應加以區(qū)分。(1) 公司設立不能。公司在形式上已經(jīng)完成登記行為，但是因為存在公司設立無效的法定事由，如：不到法定人數(shù)、缺少公司章程或章程存在違法記載事項等，此類公司經(jīng)利害關系人申請，不具有法人人格。當股東濫用公司人格致人損失時，不適用公司法人人格否認法理，而由發(fā)起人負連帶責任。(2)公司設立雖有瑕疵，但可根據(jù)某些條件或既定事實對設立瑕疵的公司的人格予

14、以承認。 當公司法人人格被濫用，就當然適用公司法人人格否認法理。（2） 公司法人人格否認法理的法律效力，只適用于個案中的特定法律關系，而不具有普適性。它不是對公司法人人格的全盤否定，而是在具體個案中，公司法人人格不合目的性而需要否認其法人人格的場合。其效力不涉及該公司的其他法律關系，并且不影響該公司作為一個獨立實體合法的繼續(xù)存在。待公司消除股東的濫用行為后有恢復其法人機能，公司獨立人格依然未法律所承認。(3)公司法人人格否認法理是對法人人格被濫用后的一種事后規(guī)制。它通過追究法人人格濫用者的責任，對因濫用而無法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)的合法權益者的一種救濟，是對股東只負以出資額為限的有限責任在特定

15、情形下的否定，使濫用公司人格者對公司債務負無限連帶責任，以體現(xiàn)法律所要求的將利益和負擔公平、合理的分配于當事人。4 資本三原則 資本確定原則。資本維持原則。資本不變原則。5 公司設立的方式 根據(jù)股東對公司所負責任的不同，可以把公司劃分為五類： （1）無限公司，即所有股東無論出資數(shù)額多少，均需對公司債務承擔無限連帶責任的公司； （2）有限責任公司，所有股東均以其出資額為限對公司債務承擔責任的公司； （3）兩合公司，由無限責任股東和有限責任股東共同組成的公司； （4）股份有限公司，全部資本分為金額相等的股份，所有股東均以其所持股份為限對公司的債務承擔責任； （5）股份兩合公司，由無限責任股份和有限

16、公司股東共同組成的公司。這種劃分方法是對公司進行最基本的劃分方法。6 股東會的職能及運作 公司法在確認股東會的議事方式和表決程序由公司章程規(guī)定的同時，對一些特定問題的討論等也規(guī)定了一些特別的程序，主要包括： （一）股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)出席股東大會所持表決權的2/3以上通過。這一規(guī)定較通常的1/2以上表決權通過的規(guī)定，擴大了利益保護的范圍。 （二）公司可以修改章程，但修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過。 （三）股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。 （四）股東會的首次會議由于尚未形成會議召開方法，故應由出資最多

17、的股東召集和主持，依照公司法規(guī)定行使職權。 （五）股東會會議分為定期會議和臨時會議：定期會議應當依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。 （六）公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持，董事長因特殊原因不能履行職務時，由董事長指定的副董事長或者其他董事主持。 （七）召開股東會會議，應當于會議召開15日以前通知全體股東。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名等。 無論公司章程有無規(guī)定，股東會會議的有關問題涉及上述方面的，都必須按規(guī)定的程序執(zhí)行

18、。程序未作規(guī)定而章程有規(guī)定的，則可依章程規(guī)定的程序執(zhí)行。7 董事會的職能及運作 一、職能： 股份公司的權力機構，企業(yè)的法定代表。又稱管理委員會、執(zhí)行委員會。由兩個以上的董事組成。除法律和章程規(guī)定應由股東大會行使的權力之外，其他事項均可由董事會決定。公司董事會是公司經(jīng)營決策機構，董事會向股東會負責。 董事會的義務主要是：制作和保存董事會的議事錄，備置公司章程和各種簿冊，及時向股東大會報告資本的盈虧情況和在公司資不抵債時向有關機關申請破產(chǎn)等。 股份公司成立以后，董事會就作為一個穩(wěn)定的機構而產(chǎn)生。董事會的成員可以按章程規(guī)定隨時任免，但董事會本身不能撤銷，也不能停止活動。董事會是公司的最重要的決策和管

19、理機構，公司的事務和業(yè)務均在董事會的領導下，由董事會選出的董事長、常務董事具體執(zhí)行。 1、負責召集股東會；執(zhí)行股東會決議并向股東會報告工作； 2、決定公司的生產(chǎn)經(jīng)營計劃和投資方案； 3、決定公司內(nèi)部管理機構的設置； 4、批準公司的基本管理制度； 5、聽取總經(jīng)理的工作報告并作出決議； 6、制訂公司年度財務預、決算方案和利潤分配方案、彌補虧損方案； 7、對公司增加或減少注冊資本、分立、合并、終止和清算等重大事項提出方案； 8、聘任或解聘公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務部門負責人，并決定其獎懲。 二、運作： 作為公司董事會，其形成有資格上、數(shù)量上和工作安排上的具體要求，也有其具體職責范圍： （1）從資格上

20、講，董事會的各位成員必須是董事。董事是股東在股東大會上選舉產(chǎn)生的。所有董事組成一個集體領導班子成為董事會。 法定的董事資格如下：首先，董事會可以是自然人，也可以是法人。如果法人充當公司董事，就必須指定一名有行為能力的自然人作為其代理人。 其次，特種職業(yè)和喪失行為能力的人不能作為董事。 特種職業(yè)如國家公務員、公證人、律師和軍人等。第三，董事可以是股東，也可以不是股東。 （2）從人員數(shù)量上說，董事的人數(shù)不得少于法定最低限額，因為人數(shù)太少，不利于集思廣益和充分集中股東意見。 但人數(shù)也不宜過多，以避免機構臃腫，降低辦事效率。因此公司或在最低限額以上，根據(jù)業(yè)務需要和公司章程確定董事的人數(shù)。 由于董事會是

21、會議機構，董事會最終人數(shù)一般是奇數(shù)。 （3）從人員分工上，董事會一般設有董事長、 副董事長、常務董事。人數(shù)較多的公司還可設立常務董事會。董事長和副董事長，由董事會成員過半數(shù)互相選舉產(chǎn)生，罷免的程序也相同。 （4）在董事會中，董事長具在最大權限。是董事會的主席。主要行使下列職權： 第一，召集和主持董事會會議； 第二，在董事會休會期間，行使董事會職權， 對業(yè)務執(zhí)行的重大問題進行監(jiān)督和指導； 第三，對外代表公司，即有代表公司參與司法訴訟的權力，簽署重大協(xié)議的權力等。8 董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格 公司作為法人需要借助于自然人代表或者代理其行為，而公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理就是通過法定程序由公司股東會

22、或者董事會選聘的代表或者代理公司法人行為的人。 我國公司法未對擔任董事、監(jiān)事、經(jīng)理應具備的積極資格條件提出要求，但在第147條對擔任上述職務的人的消極資格作出明確規(guī)定，即有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾5年；3）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾3年；4）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，

23、自公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；5）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。9 股份轉讓及其限制 股份轉讓是指股份有限公司的股東，依照一定程序把自己的股份讓與他人。受讓人取得股份成為該公司股東的行為。 股份轉讓的原則：股份轉讓實行自由轉讓的原則。 股份轉讓的場所：股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行。 股票轉讓方式：股票轉讓方式因股票的種類不同而不同。分為：記名股票和無記名股票。 股份轉讓的限制：1）對發(fā)起人持有的本公司股份轉讓的限制；2）公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉讓；3）公司董事、監(jiān)事、高級

24、管理人員轉讓其所持有的本公司股份的限制。10 公司回購本公司股份的條件 公司法明確要求：除下列四種情形之外，上市公司不得回購股份。 （一）減少公司注冊資本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份獎勵給本公司職工； （四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。且回購不得超過公司總股份的5，須經(jīng)股東大會討論決定。11 股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同 股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同：1、股東追究公司經(jīng)營者責任的制度；2、是否有前置程序不同；3、訴訟結果歸屬不同；4、間接損害的救濟與直接損害的救濟；12 公司決議之訴的類型 （1）決議無效之訴，決議內(nèi)

25、容違法； （2）決議可撤銷之訴，決議程序違法或內(nèi)容違反章程； （3）決議不存在之訴。13 股份的種類、內(nèi)容、功能 1、按股票持有者可分為國家股、法人股、個人股三種。2、按股東的權利可分為普通股、優(yōu)先股及兩者的混合等多種。3、股票按票面形式可分為有面額、無面額及有記名、無記名四種。4、按享受投票權益可分為單權、多權及無權三種。5、按發(fā)行范圍可分為A股、B股H股和F股四種。 內(nèi)容：融資方式多樣化。 功能：1、公司治理需要；2、投資決定安排。14 股份與公司債券的異同 1、兩者權利不同。債券是債權憑證，債券持有者與債券發(fā)行人之間的經(jīng)濟關系是債權、債務關系，債券持有者只可按期獲取利息及到期收回本金，無

26、權參與公司的經(jīng)營決策。股票則不同，股票是所有權憑證，股票所有者是發(fā)行股票公司的股東，股東一般擁有表決權，可以通過參加股東大會選舉董事，參與公司重大事項的審議和表決，行使對公司的經(jīng)營決策權和監(jiān)督權。 2、兩者目的不同。發(fā)行債券是公司追加資金的需要，它屬于公司的負債，不是資本金。發(fā)行股票則是股份公司創(chuàng)立和增加資本的需要，籌措的資金列入公司資本。 3、兩者風險不同。股票風險較大，債券風險相對較小。15 公司合并的方式及程序 根據(jù)我國公司法第173條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種方式。 程序：1、董事會提出合并方案；2、公司權力機構作出決議；3、簽訂合并協(xié)議；4、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單

27、；5、通知和公告；6、辦理登記手續(xù)。16 公司解散的原因 (1)一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出現(xiàn)了解散公司的事由公司即可解散。我國公司法規(guī)定的一般解散的原因有：1)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時；2)股東會或者股東大會決議解散；3)因公司合并或者分立需要解散。 (2)強制解散的原因。強制解散的原因是指由于某種情況的出現(xiàn)，主管機關或人民法院命令公司解散。公司法規(guī)定強制解散公司的原因主要有：1)主管機關決定；2)責令關閉；3)被吊銷營業(yè)執(zhí)照； (3)請求解散的原因。新修訂的公司法規(guī)定，當公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失，通過其他

28、途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10以上的股東可以請求人民法院解散公司。17 清算人與清算義務人的區(qū)別 1、清算人即清算組成員，負責公司清算事務； 2、故意重大過失違反清算義務損害公司或債權人利益時承擔賠償責任； 3、清算義務人為公司解散時組成清算組開展公司清算的主體，即有限責任公司的股東、股份有限公司的董事、控股股東等； 4、清算懈怠損害公司或債權人利益時承擔賠償責任或連帶責任。18 內(nèi)幕交易的要件及效果 要件：1、主體；2、客體；3、交易形式。 效果：內(nèi)幕交易丑聞會嚇跑眾多的投資者，嚴重影響證券市場功能的發(fā)揮。同時，內(nèi)幕交易使證券價格和指數(shù)的形成過程失去了時效性和客觀性，它使證券價格

29、和指數(shù)成為少數(shù)人利用內(nèi)幕信息炒作的結果，而不是投資大眾對公司業(yè)績綜合評價的結果，最終會使證券市場喪失優(yōu)化資源配置及作為國民經(jīng)濟晴雨表的作用。19 合伙企業(yè)與公司的區(qū)別 （1）法律地位不同；合伙企業(yè)沒有法人資格，不是大人企業(yè)；而公司無論是有限責任公司還是股份有限公司，都具有獨立的法律人格，是法人企業(yè)。 （2）設立條件不同；表現(xiàn)在：1、合伙企業(yè)依照合伙人之間簽訂的合伙協(xié)議而設立，合伙協(xié)議依法訂立而簽名、蓋章即可，不需要任何機關批準；而公司的設立基礎是公司章程，公司章程是全體股東依法共同制定的并簽名、蓋章，經(jīng)公司登記機關登記后才發(fā)生法律效力， 2、合伙企業(yè)的出資方式較為靈活，允許以勞務作為出資，；而

30、公司的出資方式不允許以勞務出資。 （3）內(nèi)部治理結構不同；合伙企業(yè)的所有權和經(jīng)營權合一，不舍專門機構，合伙人共同出資，合伙經(jīng)營，每個合伙人對企業(yè)事務執(zhí)行享有同等的權利；而公司的所有權和經(jīng)營權是分離的，公司設有嚴密的組織機構，由股東大會、董事會、監(jiān)事會組成，分別執(zhí)行不同的職權，公司股東一般不直接參加公司的經(jīng)營管理。20合伙企業(yè)的類型及各自的特征 普通合伙企業(yè)的主要特點：1、由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；2、合伙企業(yè)名稱中應當標明“普通合伙”字樣； 特殊普通合伙企業(yè)特點：1、以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)

31、服務機構，可以設立為特殊的普通合伙企業(yè)；2、特殊的普通合伙企業(yè)應當建立執(zhí)業(yè)風險基金、辦理職業(yè)保險。 有限合伙企業(yè)的特點：1、由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任；2、有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設立；但是，法律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應當有一個普通合伙人。三、論述題1近代商事立法的立場國家統(tǒng)一與商法典的制定。商事立法的三個立場：商事法主義，商人法主義，折中主義。大陸法系的商法典形式；英美法系的商事習慣法、判例法與商事成文法并存的形式；中國的商事單行立法的形式，如公司法、海商法、票據(jù)法等。2

32、 民法與商法的關系 關于民法與商法關系有以下幾種論述： 一、 商法是民法的特別法； 二、 反對民法是商法的特別法，但未提出新的見解，希望廣大民法學者研究； 三、 “民法和商事法規(guī)之間是基本法與補充基本法的單行法規(guī)之間的關系現(xiàn)分述之。 第一， 商法是民法的特別法。此觀點認為“民法有普通民法與特別民法之分。······在采民商合一國家的民事單行法，在采民商分立國家的商法，相對于作為普通法的民法典而言，屬普通法。我國采民商合一主義，現(xiàn)行民法通則相當于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。遇普通法與特別法均有規(guī)定的事項，應

33、優(yōu)先試用特別法的規(guī)定。總的說來，商法是民事特別法，它和民法都是調(diào)整平等主體之間民事關系的規(guī)范；對市場關系來說，民法提供了民事主體、民事權利、民事行為和民事救濟的一般規(guī)定，而商法提供各種商事組織和商事交易的具體規(guī)則。前者以普遍性、穩(wěn)定性和原則性著稱，后者以技術性、普遍性和靈活性而見長。此一觀點指出，“現(xiàn)行民法通則為民商合一之立法。經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法及技術合同法，雖屬商事合同法性質，但仍屬民法通則之特別法。海商法、公司法、票據(jù)法、保險法等，均屬民事特別法。民商合一所反映的正好是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的所謂民法的商法化。 第二， 反對把商法說成是民法的特別法。持此論者最有說服力的論據(jù)是認為“商法

34、是民法特別法”的模式是一種過時的、陳舊的、落后的模式。在簡單商品經(jīng)濟下產(chǎn)生完善的立法模式是不能適應當今高度發(fā)達的商品經(jīng)濟。另外，此觀點還提出，國際性是商法的天然屬性，也是其調(diào)整的市場交易關系與其他社會關系的顯著特點；商法納入國內(nèi)法后，忽視商法調(diào)整對象、調(diào)整方法的特殊性，把商法與家庭人身財產(chǎn)關系攪混在一起，在科學技術不發(fā)達的情況下其不合理性不明顯，但在世解一體化、經(jīng)濟全球化的新時代，其不合理性就暴露出來了。因此認為“不應該將一個具有國際性調(diào)整交易關系的法律部門，淪為調(diào)整家庭關系的附庸。 第三， 認為民法和商事法規(guī)間是基本法的單行法規(guī)之間的關系。王利明教授等有這方面的論述，具體可概括如下： 首先，

35、在我國法律體系中，實際上并不存在商法部門。雖然由于改革開放的深入進行和社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，有關公司、保險、票據(jù)、破產(chǎn)等方面的立法相應得到了重視和加強，但這些法律規(guī)范大多都是調(diào)整平等主體之間的商品關系，因而可以視為我國民法的組成部分。我國民法作為調(diào)整社會商品經(jīng)濟活動的基本法，是千千萬萬種商品關系的抽象化的法律現(xiàn)象，而調(diào)整商品經(jīng)濟關系的商事法規(guī)不過是民法原則在具體領域中的表現(xiàn)，是民法規(guī)范在某些經(jīng)濟活動中的具體化。 其次，“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經(jīng)濟活動的重要方面都做出了一般規(guī)定，對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。3 商

36、法的發(fā)展趨勢 一、自由與強制的協(xié)調(diào) 從商法規(guī)范的靜態(tài)結構考察，如上述，商法規(guī)定的內(nèi)容涉及商人和商行為，而前者主要是商事組織。 二、鮮明而突出的技術性 商法以經(jīng)濟上的適用為依據(jù)，其法條之本身較民法的倫理色彩更富有技術性。 三、變革性與進步性 商法被人們稱為整個私法的開路先鋒。 四、全球化傾向 1）繼受。 2）統(tǒng)一的商事條約。 3）國際慣例或國際統(tǒng)一約款。4商法在現(xiàn)代社會的地位及作用 商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨立性上，商法的獨立性又集中表現(xiàn)在商法與民法的關系上。（西方國家商法的獨立性表現(xiàn)于商法與經(jīng)濟法的關系上） 關于商法與民法的關系理論有三種： 一、民商分立 二、民商合一 三、民法是商法的特別法

37、，且是獨立的部門法5 商號權的積極作用與消極作用 （一）、積極作用：一是商號權具有人身權屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，與主體資格同生同滅。二是商號權具有精神財產(chǎn)權屬性，商號權具有排他性和專用性。商號權人可依法使用其商號，且有權禁止他人重復登記或擅自冒用、盜用其商號，并有權對侵害其商號權行為提起訴訟要求賠償。三是商號權可以轉讓，各國法律有不同的規(guī)定，我國民法通則的規(guī)定，允許對商號買賣、許可使用或設為抵押。 （二）、消極作用：容易與商標權沖突。6公司法上的強制性規(guī)定與任意性規(guī)定 公司法規(guī)范根據(jù)可否依當事人的意思適用為標準，可以將規(guī)范分為任意性規(guī)范和強行性規(guī)范。該分類以主體是否可以通過

38、自由的意思排除法律規(guī)范的適用為標準，如果可以通過主體的意思或相互之間的協(xié)商而排除其適用，則該規(guī)范為任意性規(guī)范；反之則為強制性規(guī)范。兩者在公司法中都必不可少，發(fā)揮著不同的作用。任意性規(guī)范的功能在于在自由的市場經(jīng)濟中為公司當事方提供交易的模式和選擇，當事方可以按照自己的意志自由地選擇，盡量減少交易成本。強行性規(guī)范的功能在于確定法律的架構，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失靈；確保公司管理者站在股東的角度上行事并保護特殊弱勢群體的利益以防止多數(shù)人暴政問題。7. 公司的社會責任 經(jīng)濟責任：指公司生產(chǎn)、盈利、滿足消費需求的責任。其核心是公司創(chuàng)造利潤、實現(xiàn)價值的能力。公司的經(jīng)濟責任表現(xiàn)可以通過財務、產(chǎn)

39、品服務、治理結構三個方面進行考察。 盡管企業(yè)社會責任并沒有一個單一的定義，但從本質上，追求這一方法的公司，需要做三件重要事情： 第一，公司認識到，其經(jīng)營活動對其所處的社會將產(chǎn)生很大影響；而社會發(fā)展同樣也會影響公司追求企業(yè)成功的能力； 第二，作為響應，公司積極管理其世界范圍內(nèi)的經(jīng)營活動在經(jīng)濟、社會、環(huán)境等方面的影響，不僅使其為公司的業(yè)務運作和企業(yè)聲譽帶來好處，而且還使其造福于企業(yè)所在地區(qū)的社會團體； 第三，公司通過與其他群體和組織、地方團體、社會和政府部門進行密切合作，來實現(xiàn)這些利益。 持續(xù)發(fā)展責任：指保證企業(yè)與社會持續(xù)發(fā)展的責任。該項責任可以通過環(huán)保責任和創(chuàng)新責任兩方面進行考察。 法律責任：指

40、公司履行法律法規(guī)各項義務的責任。該項責任可以通過稅收責任和雇主責任兩個方面進行考察。 道德責任：指公司滿足社會準則、規(guī)范和價值觀、回報社會的責任。該項責任可以通過內(nèi)部道德責任和外部道德責任兩個方面考察。8 公司的權利能力、經(jīng)營范圍以及與第三人關系 公司權利能力是指公司享有權利和承擔義務的資格。公司權利能力的范圍是指公司有資格享有的權利范圍和承擔的義務范圍。公司權利能力多屬于特別的民事權利能力，往往受到公司法等民事特別法、公司章程以及公司自身性質的限制。主要有： 一、性質上的限制 二、目的或經(jīng)營范圍的限制 三、法律上的其他限制 1）轉投資的限制； 2）借貸的限制； 3）擔保的限制； 4）回購本公

41、司股份的限制。9 法定代表人的權限及與第三人關系 企業(yè)法定代表人在國家法律、法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定的職權范圍內(nèi)行使職權、履行義務，代表企業(yè)法人參加民事活動，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理全面負責，并接受本企業(yè)全體成員和有關機關的監(jiān)督。 企業(yè)法定代表人可以委托他人代行職責。 企業(yè)法定代表人在委托他人代行職責時，應有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責，不得委托他人代行。 企業(yè)法定代表人一般不得同時兼任另一企業(yè)法人的法定代表人。因特殊需要兼任的，只能在有隸屬關系或聯(lián)營、投資入股的企業(yè)兼任，并由企業(yè)主管部門或登記主管機關從嚴審核。 企業(yè)法人的法定代表人是代表企業(yè)行使職權的簽字人。 法定代表人的簽

42、字應向登記主管機關備案。法定代表人簽署的文件是代表企業(yè)法人的法律文書。10 獨立董事制度 一、概念中國證監(jiān)會于2001年頒布了關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(以下簡稱指導意見)，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應當建立獨立董事制度。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規(guī)、本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或

43、者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士(會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士)。 二、任職條件 擔任獨立董事應當符合下列基本條件： (1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格； (2)具有指導意見所要求的獨立性； (3)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； (4)具有5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗； (5)公司章程規(guī)定的

44、其他條件。 三、董事任期獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。 四、特別職權獨立董事除行使公司董事的一般職權外，還被賦予以下特別職權： (1)重大關聯(lián)交易(指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關聯(lián)交易)應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。(2)向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；(3)向董事會提請召開臨時股東大會；(4)提議召開董事會；(5)獨立

45、聘請外部審計機構和咨詢機構；(6)可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。 五、其他權利獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高級管理人員；(3)公司董事、高級管理人員的薪酬；(4)上市公司的股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項；(6)公司章程規(guī)定的其他事項。獨立董事應當就上述事項發(fā)表以下幾類意見之一同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發(fā)表

46、意見及其障礙。如有關事項屬于需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現(xiàn)意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露。11 國有企業(yè)的公司治理問題 1、資本市場不健全 近幾年我國股票市場雖有很大發(fā)展，但存在上市公司少，市場容量小，不規(guī)范等問題。主要是：第一，股權結構不合理。在股份公司中，國家股和法人股所占比例過大。可流通股占公司總股本的比例太小，相當一部分股份不能流通，失去了股票的生命力，也使股票市場調(diào)配資源的功能得不到發(fā)揮。第二，股票市場分割嚴重。中國一家股份公司的股票可能在不同的市場上流通，如A股市場、B股市場、H股市場或N股市場，而且在各個市場上流通的

47、股票發(fā)行條件也不一樣，造成同股不同權，同股不同利，同股不同價。第三，證券市場上機構投資者少。沒有機構投資者的股市是一個不成熟、不完善的股市。證券市場包括廣泛的內(nèi)涵，包括股票市場。只有股票市場發(fā)展了，證券市場調(diào)配資源的功能才能得到真正發(fā)揮，才可以說形成了真正意義上的證券市場。 2、外部監(jiān)控機制不健全 主要表現(xiàn)在三個方面：第一，銀行等作為債權人對公司實施的監(jiān)控作用較小。盡管我國建立了較為良好的銀企關系，但是現(xiàn)行法律禁止商業(yè)銀行向證券業(yè)和非金融行業(yè)進行股權投資，這些行業(yè)的公司董事會中沒有任何來自商業(yè)銀行的代表。第二，外部的公司控制權市場或者是并購市場對公司實施的監(jiān)控作用也非常有限。股權分置改革啟動之

48、后，國有股和法人股理論上講可以逐步流通，對國有控股企業(yè)的業(yè)績考核也逐步轉為以公司的股價為主，這在未來將會為加強外部控制提供條件。第三，完善經(jīng)理市場是另一個從外部監(jiān)督公司的重要機制。我國資本市場的現(xiàn)狀與目前的股權結構極大地限制了經(jīng)理市場在約束公司經(jīng)營者行為方面的作用。由于沒有建立起評價經(jīng)營者管理才能的制度，經(jīng)理市場培育在我國也并不具備現(xiàn)實可操作性，所以經(jīng)理市場對公司的監(jiān)控作用也非常有限。 3、董事會的獨立性不夠 我國公司法規(guī)定，企業(yè)的一切重大經(jīng)營決策由董事會決定，公司董事會由股東大會選舉產(chǎn)生。但一些公司股東大會根本沒召開董事會就產(chǎn)生了，董事長的選舉多是上級任命或選舉之前與主管部門協(xié)商，征得上級主

49、管部門的同意；董事的任命或解聘也不是召集股東大會決定，實際上董事會的產(chǎn)生具有相當大的隨意性。由于董事會產(chǎn)生的不規(guī)范，沒有立法及合理的報酬，董事會往往不敢或無意發(fā)揮獨立行事的職能，使董事會變成承轉上級行政命令的中介，失去了董事會應有的作用。 4、監(jiān)事會的功能非常有限 我國的公司制企業(yè)采用的是單層董事會制度，與董事會平行的公司監(jiān)事會僅有部分監(jiān)督權，而無控制權和戰(zhàn)略決策權，無權任免董事會成員或高級經(jīng)理人員，無權參與和否決董事會與經(jīng)理層的決策。同時由于我國公司法等法規(guī)在規(guī)范公司治理結構方面以股東價值為導向，只重視了董事會的作用而忽視了監(jiān)事會的地位，監(jiān)事會實際上只是一個受董事會控制的議事機構。12 勤勉

50、義務與經(jīng)營判斷規(guī)則 一、勤勉義務：所謂“勤勉義務”，就是要求董事處理公司事務時能像處理個人事務時那么認真和盡力，或者說董事必須以一個謹慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。 勤勉義務的具體表現(xiàn)是董事行使職權的最主要方式就是參加董事會會議并做出決議。因此，關于董事勤勉義務的要求也主要體現(xiàn)在董事會會議方面。根據(jù)勤勉義務的要求，董事應當親自出席董事會會議，應就公司董事會所討論和決議的事項加以合理、謹慎的注意；應當在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應有的權限內(nèi)作出決議；就董事會決議的事項有異議時應當將其異議記入董事會會議記錄；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經(jīng)營管理人員不能勝任時，應當及

51、時建議董事會將其解聘；當其不能履行董事職責時，應當及時提出辭任，等等。 二、經(jīng)營判斷規(guī)則：經(jīng)營判斷規(guī)則又被譯為商業(yè)判斷規(guī)則、業(yè)務判斷規(guī)則，根據(jù)不萊克法律詞典的解釋是指豁免管理者在公司業(yè)務 方面的責任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務屬于公司權力和管理者的權限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務是以善意方式為之。 英美國家的公司治理法律傳統(tǒng)上，忠實義務和勤勉義務的區(qū)別是明顯的。法院對違反忠實義務行為的審查相當嚴格，而對于違反勤勉義務行為的審查則相對寬松。但是從經(jīng)濟學的角度看，所謂忠實義務和勤勉義務兩者在本質上都是因為存在代理成本和利益沖突而降低了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少實質性的區(qū)別。以至公司法

52、的經(jīng)濟結構一書的作者說，“在給定報酬的條件下，工作努力程度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務；而在給定工作量的情況下，獲取了過高的報酬，這稱為違反忠實義務。這兩者之間有什么區(qū)別呢？” 純粹的法學家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實義務和勤勉義務的區(qū)別，美國法律學會的公司治理原則甚至采用了一個“公平交易義務”的概念來涵蓋傳統(tǒng)上忠實義務概念所指的那些內(nèi)容。從事法律分析的經(jīng)濟學家則認為對違反義務行為的懲處機理和政策取向不同，也許是區(qū)分忠實義務和勤勉義務的一個更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質的違反勤勉義務的行為，具有連續(xù)性和持續(xù)性，可以通過一些公司自律和市場化的辦法，如考評、升遷和解聘等來解決，而忠實義務，則通常是針對那些巨大的一次性盜用行為，行為人抱有“撈一把就跑”的心態(tài)，事后性的市場懲罰措施遠遠不夠用，此時法律上的“責任規(guī)則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務的不努力、不謹慎行為相比，法院更容易辨別違反忠實義務的盜用行為