懲罰性賠償責任的競合及其適用——《侵權(quán)責任法》第47條與《食品

1、懲罰性賠償責任的競合及其適用侵權(quán)責任法第47條與食品        關(guān)鍵詞: 懲罰性賠償 產(chǎn)品責任 食品安全責任 競合 內(nèi)容提要: 我國(侵權(quán)責任法第47條規(guī)定了產(chǎn)品責任中的懲罰性賠償，該條與食品安全法第%條第2款規(guī)定的食品安全責任懲罰性賠償之間的適用關(guān)系，是今后司法實踐中的難點問題之一。兩者在主觀要件、產(chǎn)品類型、損害后果要件以及賠償數(shù)額基準等方面存在不同，適用不同的規(guī)范會給涉訴當事人的利益帶來不同程度的影響。就不符合食品安全標準的食品類產(chǎn)品致人死亡或健康嚴重損害的這一情形，兩者之間形成了適用規(guī)范并存的局面。此時，

2、無法通過“特別法優(yōu)于一般法”的沖突適用規(guī)則解決兩者之間的適用關(guān)系問題，由當事人選擇其中之一適用亦不符合法理，應(yīng)當直接適用侵權(quán)責任法第47條的規(guī)定。      一、引言      我國侵權(quán)責任法第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！痹摋l就產(chǎn)品缺陷規(guī)定了懲罰性賠償。至此，在我國法律體系中，共有5處規(guī)定了懲罰性賠償責任。其他四處分別是：消費者權(quán)益保護法第49條，1合同法第113條第2款，2最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用

3、法律若干問題的解釋第8、9條及第14條第2款，3食品安全法第%條第2款。4這些規(guī)定與侵權(quán)責任法第47條之間如何協(xié)調(diào)適用，頗值探討。      我國消費者權(quán)益保護法第49條和合同法第113條第2款針對的是經(jīng)營者的欺詐行為，大多數(shù)學者認為消費者權(quán)益保護法第49條規(guī)定了合同領(lǐng)域的懲罰性賠償責任，5在某種程度上甚至可以視作規(guī)定了締約過失責任，6與侵權(quán)責任法第47條的規(guī)定較為容易區(qū)別。而且，即使將消費者權(quán)益保護法第49條的調(diào)整對象解釋為受法律行為制度與侵權(quán)制度雙重調(diào)整的欺詐行為，并將其理解為適用侵權(quán)法上的懲罰性賠償，7兩者也是相對較為容易區(qū)分的。因為侵權(quán)

4、責任法第47條規(guī)定的缺陷產(chǎn)品致人損害的責任，與重在交易過程規(guī)制的欺詐行為責任存在明顯不同，產(chǎn)品欺詐的懲罰性賠償責任所著眼的是欺詐的惡意，后果是合同預(yù)期利益的損失；而侵權(quán)責任法第47條的產(chǎn)品責任懲罰性賠償，關(guān)注的是債權(quán)人或者第三人作為缺陷產(chǎn)品使用人的人身固有利益受到損害，8兩者的關(guān)系在實踐中一般不會發(fā)生問題。最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋第8、9條及第14條第2款也可以作同樣的理解。問題在于食品安全法第%條第2款的規(guī)定。      食品安全法第%條第2款就食品安全責任作出了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。依(食品安全法第99條的規(guī)

5、定，食品是“指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品”。據(jù)此，食品既包括未經(jīng)加工的原料，也包括經(jīng)過加工制作的食品成品。侵權(quán)責任法第五章規(guī)定的“產(chǎn)品責任”中的產(chǎn)品，則為產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的產(chǎn)品。9而依產(chǎn)品質(zhì)量法第2條的規(guī)定，“產(chǎn)品”指的是“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”，若食品符合“經(jīng)過加工、制作”和“用于銷售”要件，亦構(gòu)成產(chǎn)品，食品類產(chǎn)品就既屬于侵權(quán)責任法“產(chǎn)品責任”所轄范圍，亦在食品安全法所調(diào)整的食品范疇之內(nèi)。因此，因食品類產(chǎn)品的缺陷而遭受損害的消費者，既可根據(jù)食品安全法第%條第2款，亦可依據(jù)侵權(quán)責任法第47條請求懲罰性賠償，此時就必然面臨食品安全法第%條第2款與(

6、侵權(quán)責任法第47條之間的適用關(guān)系問題。      二、食品安全責任懲罰性賠償與產(chǎn)品責任懲罰性賠償?shù)倪m用區(qū)分      從規(guī)范的內(nèi)容來看，侵權(quán)責任法第47條規(guī)定的是侵權(quán)責任，針對的是缺陷產(chǎn)品本身的瑕疵損失以外的人身損害；食品安全法第%條第2款規(guī)定的是不安全食品侵權(quán)責任上的懲罰性賠償。原因在于，(食品安全法第%條第2款是對該條第1款的補充規(guī)定。該條第l款之“違反本法規(guī)定，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任”的規(guī)定，被認為是對食品生產(chǎn)經(jīng)營者侵權(quán)賠償責任的規(guī)定。10依體系解釋原則，該條第2款

7、應(yīng)當是對第1款的補充規(guī)定，也是侵權(quán)責任方面的規(guī)定，即食品生產(chǎn)經(jīng)營者在通常情形無需承擔懲罰性賠償，但符合第2款規(guī)定之特定情形，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)承擔侵權(quán)責任上的懲罰性賠償。而從規(guī)范文義上看，侵權(quán)責任法第47條和(食品安全法第%條第2款規(guī)定的懲罰性賠償在構(gòu)成要件和法律效果方面既有重合之處，亦有不同所在。      首先是主體上略有不同。依食品安全法第%條第2款的規(guī)定，要構(gòu)成食品安全上的懲罰性賠償，其責任主體為不安全食品的生產(chǎn)者和銷售者，有權(quán)請求懲罰性賠償?shù)氖窍M者。依消費者權(quán)益保護法第2條的規(guī)定，消費者是指不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)

8、的人。而依侵權(quán)責任法第47條的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)呢熑沃黧w為生產(chǎn)者和銷售者，與食品安全法并無二致；但其請求權(quán)主體為“被侵權(quán)人”，似有不同。然而，按照侵權(quán)責任法第47條的字面含義，要求該“被侵權(quán)人”在“死亡或健康嚴重損害”時才可以請求懲罰性賠償，因此，此處的“被侵權(quán)人”通常也應(yīng)理解為“自然人”。不僅如此，食品類產(chǎn)品的“被侵權(quán)人”通常都是“購買、使用商品”的自然人，只有在極個別情形下才有可能是“購買、使用商品”以外的人，如因食品類產(chǎn)品爆炸而無辜殃及的人等。但總體而言，在食品類產(chǎn)品領(lǐng)域，食品安全法第%條上的“消費者”和侵權(quán)責任法第47條上的“被侵權(quán)人”，通常并無二致。   

9、;   其次是主觀構(gòu)成要件上的不同。一般認為，懲罰性賠償是針對那些惡意的、在道德上具有可譴責性的行為而設(shè)置的，只有在那些行為人主觀過錯較為嚴重的場合，才能適用懲罰性賠償。11但依字面含義，食品安全法第%條第2款僅就銷售者規(guī)定了“明知”的主觀惡意要件，并沒有對生產(chǎn)者作同樣的要求，而只是規(guī)定“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品”，消費者即可以要求懲罰性賠償。這一解釋也可以在立法過程中得到反映。食品安全法草案第%條曾規(guī)定“生產(chǎn)或銷售明知不符合食品安全標準的食品，消費者可以要求生產(chǎn)者或者銷售者支付價款十倍的賠償金”。當時有些常委會委員提出，生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品安全標準食品的行為，不存在是

10、否明知的問題，建議修改。法律委員會經(jīng)同文化衛(wèi)生委員會和國務(wù)院法制辦、衛(wèi)生部研究，最后刪去了生產(chǎn)者的“明知”要求。12但與此不同，侵權(quán)責任法第47條規(guī)定的產(chǎn)品責任懲罰性賠償要求“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售”，生產(chǎn)者承擔該條規(guī)定的懲罰性賠償責任的前提也是“明知，較之(食品安全法第%條第2款，其采納了更為嚴格的主觀惡意條件。      第三，所適用的產(chǎn)品類型不同。食品安全法第%條第2款針對的是“不符合食品安全標準”的食品；而侵權(quán)責任法第47條針對的是缺陷產(chǎn)品，就食品領(lǐng)域而言，針對的是存在缺陷的食品類產(chǎn)品。但侵權(quán)責任法本身沒有明確規(guī)定產(chǎn)品缺陷的概念

11、，需要參照特別法。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第46條的規(guī)定，缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。僅從文義而言，不符合食品安全標準的產(chǎn)品，當然屬于缺陷產(chǎn)品；若符合了食品安全標準，則不屬于缺陷產(chǎn)品。食品安全法第%條第2款和侵權(quán)責任法第47條在食品領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)漠a(chǎn)品類型上并不會產(chǎn)生不一致。但有學說認為，應(yīng)當以不合理危險為標準認定產(chǎn)品是否具有缺陷，即便產(chǎn)品的各項性能指標都符合該產(chǎn)品的強制性標準，該產(chǎn)品仍然可能存在缺陷；13司法實踐中亦有案例予以支持。14因此，即便某食品類產(chǎn)品符合食品安全標準，消費者雖不能請求食品安全法

12、第%條第2款意義上的懲罰性賠償；但若存在不合理危險，依然構(gòu)成缺陷產(chǎn)品，被侵權(quán)人仍可以請求侵權(quán)責任法第47條意義上的懲罰性賠償。      第四，損害后果要件不同。依(食品安全法第%條第2款的規(guī)定，只要是不符合食品安全標準的產(chǎn)品，消費者就可以請求懲罰性賠償。而侵權(quán)責任法第47條貫徹了嚴格限制懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和條件的立法意圖，15其適用范圍較之前者明顯縮小，只有在致人死亡、健康嚴重受損的人身損害情形，被侵權(quán)人才可以請求懲罰性賠償。也就是說，生產(chǎn)某一不符合食品安全標準的食品類產(chǎn)品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品類產(chǎn)品，構(gòu)成食品安全法第%條第

13、2款意義上的懲罰性賠償，但若沒有發(fā)生嚴重的人身損害，則不構(gòu)成侵權(quán)責任法第47條意義上的懲罰性賠償。      第五，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額基準不同。侵權(quán)責任法第47條并沒有用一個固定的標準或數(shù)額來限定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，而只是規(guī)定了“相應(yīng)的懲罰性賠償”，將賠償數(shù)額的確定交由法院根據(jù)具體案情自由裁量，通?？剂壳謾?quán)人的惡意、侵權(quán)人造成的損害后果、對侵權(quán)人的威懾等因素作出具體判定。根據(jù)具體案情，賠償數(shù)額可以是受害人遭受的實際損失的倍數(shù)，也可以是侵權(quán)人所獲違法利益的一定比例或倍數(shù)，但是不宜根據(jù)產(chǎn)品價格的倍數(shù)確定。16侵權(quán)責任法第47條一改我國的懲罰性賠償傳統(tǒng)，

14、不以產(chǎn)品價格的倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額，有其合理的一面。但與此不同，食品安全法第%條第2款則仍然堅守我國傳統(tǒng)的產(chǎn)品價格倍數(shù)原則，規(guī)定“支付價款十倍的賠償金”。兩者在威懾作用、訴訟成本、證明責任等方面相差甚大。17      綜上，食品類產(chǎn)品，既可能落人(食品安全法第%條第2款的涵攝范圍，亦可能處于侵權(quán)責任法第47條的統(tǒng)轄之下。但由于兩者在主觀要件、產(chǎn)品類型、損害后果要件以及賠償數(shù)額基準等方面存在不同，且這些不同難以通過解釋方法趨于等同，其結(jié)果就是適用不同的規(guī)范會給涉訴當事人的利益帶來不同程度的影響。因此，如何協(xié)調(diào)兩者之間的適用關(guān)系問題，就成為今后

15、司法實踐中的難點問題之一。      三、侵權(quán)責任法第47條與(食品安全法第%條第2款的適用關(guān)系分析      從以上分析可以看出，侵權(quán)責任法第47條與食品安全法第%條第2款存在交叉的領(lǐng)域，前者僅適用于不符合食品安全標準的食品類產(chǎn)品致人死亡或健康嚴重損害的情形。至于其他不發(fā)生重合的領(lǐng)域，依當事人的請求，分別適用不同的規(guī)范即可。例如，不符合食品安全標準，但未造成死亡或健康嚴重受損等人身損害的情形，可依食品安全法第%條第2款的規(guī)定請求懲罰性賠償，但不得依侵權(quán)責任法第47條請求懲罰性賠償。然而，兩者交

16、叉的領(lǐng)域，如何適用法律，無法簡單判斷。從法律適用角度而言，就某一事實存在兩種不同的規(guī)范，且其法律效果不同時，通常需要運用法律沖突的規(guī)則或者法律規(guī)范競合理論加以解決。      (一)法律沖突規(guī)則的適用可能性分析      首先，可以利用法律的轉(zhuǎn)介條款或指引條款加以解決。關(guān)于產(chǎn)品責任的懲罰性賠償，在侵權(quán)責任法二審稿和三審稿階段，曾經(jīng)規(guī)定的是“依法請求懲罰性賠償”，其“依法”就是依特別法；食品安全法有關(guān)“十倍賠償”的規(guī)定也被認為是特別法之一，進而認為“依法”兩字較好地解決了侵權(quán)責任基本法與特別法的關(guān)

17、系。18但侵權(quán)責任法草案第四次審議稿刪去了“依法”兩字。19其修改理由不得而知，但至少表明不能簡單地認為食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償適用食品安全法第%條第2款的“十倍賠償”原則，況且適用“十倍價款”的賠償也有違侵權(quán)責任法第47條規(guī)定的“相應(yīng)的賠償”的通常解釋。當然，最后通過的侵權(quán)責任法第5條也規(guī)定：“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！比魧⑹称钒踩ǖ?條第2款解釋為產(chǎn)品責任懲罰性賠償在食品領(lǐng)域的特別法，依侵權(quán)責任法第5條的字面含義，食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償當適用食品安全法第%條第2款的規(guī)定，而不是侵權(quán)責任法第47條的規(guī)定。但是，問題遠沒有那么簡單。   &#

18、160;  即使將(食品安全法第%條第2款解釋為產(chǎn)品責任懲罰性賠償在食品領(lǐng)域的特別法，也會面臨法律沖突適用規(guī)則的選擇問題。關(guān)于法律沖突的適用，立法法第五章規(guī)定了法律適用的一般原則，即“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則。從立法機關(guān)上來看，侵權(quán)責任法和食品安全法都是全國人大常委會通過的法律，并不存在位階之分，“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則無從適用。因此，可依立法法第83條規(guī)定加以解決。該條規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！比舭丛摋l規(guī)定

19、的“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，食品安全法)第%條第2款將優(yōu)先得到適用。但另一方面，相對于侵權(quán)責任法而言，食品安全法屬于舊法，根據(jù)立法法第83條規(guī)定的“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，當適用侵權(quán)責任法第47條。顯然，兩者之間存在沖突。此外，立法法第85條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。”但其所規(guī)定的是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時的裁決機制，并未對新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的優(yōu)先次序作出明確規(guī)定。在這一點上，最高人民法院(關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范間題的座談會紀要(法2(X只%號)曾就行政案件的法律適用明確指出：

20、“法律之間、行政法規(guī)之間或者地方性法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，人民法院原則上應(yīng)按照下列情形適用：新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定?！比羝淇梢詼视糜诿袷掳讣姆蛇m用，食品安全法第%條第2款的規(guī)定則優(yōu)先于侵權(quán)責任法第47條得以適用。畢竟侵權(quán)責任法并沒有明文規(guī)定廢止食品安全法第%條第2款的規(guī)定，更何況侵權(quán)責任法第5條更是明文規(guī)定“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。      但如此一來，(侵權(quán)責任法第47條就難以適用于食品類產(chǎn)品的懲罰

21、性賠償，顯然有悖于該條規(guī)定的立法目的和立法背景。其立法背景之一就在于出售劣質(zhì)奶粉導致少兒死亡等惡意侵權(quán)行為屢屢發(fā)生；依該立法背景，侵權(quán)責任法第47條應(yīng)當適用于食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償。何況侵權(quán)責任法對懲罰性賠償作出規(guī)定，也是為了體現(xiàn)侵權(quán)責任法的制裁和遏止功能。20若將食品類產(chǎn)品惡意侵權(quán)排除在侵權(quán)責任法第47條的適用范圍之外，顯然有悖這一立法目的。之所以出現(xiàn)此等有悖立法目的的解釋論結(jié)果，其源頭就在于侵權(quán)責任法第47條與食品安全法第%條第2款之間是否真的是一般法與特別法的關(guān)系。      關(guān)于作為食品安全法前身的食品衛(wèi)生法，曾有學者認為，產(chǎn)品質(zhì)量法和

22、食品衛(wèi)生法都有關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定，但比較而言，(產(chǎn)品質(zhì)量法是一般法，食品衛(wèi)生法則屬于特別法，涉及到食品質(zhì)量時，應(yīng)適用食品衛(wèi)生法。21若依該邏輯推理，侵權(quán)責任法的缺陷產(chǎn)品的民事責任規(guī)定與食品安全法的不符合安全標準食品的民事責任規(guī)定同樣構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系。但是，按照“法的效力的四維觀”，法的效力范圍包括對人效力、對事效力、空間效力和時間效力。22據(jù)此，一般法是指在時間、空間、對象以及立法事項上作出的一般規(guī)定的法律規(guī)范；特別法則是與一般法不同的適用于特定時間、特定空間、特定對象和特定事項的法律規(guī)范。23按該區(qū)分標準觀察侵權(quán)責任法第47條與食品安全法第%條第2款，就食品類產(chǎn)品而言，前者適用于惡意

23、生產(chǎn)、銷售缺陷食品造成嚴重人身損害的情形，而后者適用于生產(chǎn)或惡意銷售不符合食品安全標準的食品；從所適用的食品產(chǎn)品來看，前者的缺陷食品可以涵蓋后者的不符合食品安全標準的食品，前者屬于后者的一般法；但若從后果要件來看，前者適用于造成嚴重人身損害的情形，而后者的范圍不限于此，前者屬于后者的特別法；若從生產(chǎn)者角度而言，前者適用于生產(chǎn)者“明知”的情形，后者不限于生產(chǎn)者“明知”，前者屬于后者的特別法。因此，就食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償而言，兩者之間很難斷論何者屬于一般法、何者屬于特別法?！疤貏e法優(yōu)于一般法”的規(guī)則很難解決兩者之間的適用問題。對此，立法法第85條第1款規(guī)定了法律之間不一致時的裁決機制；雖然該條規(guī)

24、定的是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的裁決機制，但就難以判斷何者為一般法、何者為特別法時的情形，根據(jù)立法法的精神，當可以準用該裁決機制，各法院可以逐級上報最高人民法院送請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決，由立法機關(guān)釋法加以解決。      以一般法與特別法的關(guān)系人手解決問題本身就預(yù)設(shè)了一個前提，即兩者之間就同一事項的法律解決存在沖突或不一致，但也有可能存在假想性沖突或解釋性沖突問題。假想性沖突，即原本不存在沖突，但由于望文生義，或者人為地割斷對法條的理解而產(chǎn)生的沖突性立法理解。解釋J性沖突，即對法條的規(guī)定作何解釋，出自不同的解釋會有不同的含義。2

25、4侵權(quán)責任法第47條與食品安全法第%條第2款之間關(guān)系的上述理解，或許也存在著此等假想性沖突或解釋性沖突問題，因而造成了上述不一致。1               (二)規(guī)范競合理論的適用可能性分析      在“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則難以有效適用時，從理論上來說，也可以從責任競合的角度對此作出解釋。同一事實合于數(shù)個法規(guī)所定要件的現(xiàn)象，被稱為可適用規(guī)范的并存。依規(guī)范適用之目的是否相同，相同的民事主體之間形成數(shù)個權(quán)利義務(wù)

26、關(guān)系時，數(shù)規(guī)范并存的情形通常包括規(guī)范聚合(責任聚合)、數(shù)規(guī)范目的相同、數(shù)規(guī)范適用目的交叉以及某規(guī)范目的涵蓋其他規(guī)范目的四種情形。當并存的數(shù)個規(guī)范目的完全相同時，規(guī)范之適用具有對立性、排他性，只能適用其中一個規(guī)范，不能因相同目的規(guī)范的重疊適用而形成不當?shù)美Ｔ谫r償責任的競合上，在我國民法體系中亦有先例可循。如合同法第122條確立的違約責任與侵權(quán)責任競合制度。該條規(guī)定既沒有采納“法條競合說”，也沒有采納“請求權(quán)規(guī)范競合說”，而是采納了“請求權(quán)競合說”的觀點，即同一法律事實合于違約賠償責任與侵權(quán)賠償責任的構(gòu)成要件，在相同的當事人之間產(chǎn)生同一目的的兩個或兩個以上的請求權(quán)或兩種性質(zhì)的賠償責任，其中一個請

27、求權(quán)的行使或責任的承擔，使得另一個請求權(quán)或責任因目的的實現(xiàn)而消滅的制度。在此等情形下，依合同法第122條確立的制度，權(quán)利人只能選擇違約賠償請求權(quán)或侵權(quán)賠償請求權(quán)中的一項請求權(quán)行使。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)第30條更是明確采納了“請求權(quán)自由競合說”，認為競合之數(shù)請求權(quán)之間絕對對立，不能相互作用，并沒有采納“請求權(quán)相互影響”的學說。25這一“二者擇其一”的競合選擇理論對司法實踐產(chǎn)生了重大影響。      從侵權(quán)責任法第47條與食品安全法第%條第2款的上述比較分析可以得出，產(chǎn)品責任懲罰性賠償與食品安

28、全責任懲罰性賠償，就食品類產(chǎn)品而言，亦存在著如同違約賠償責任與侵權(quán)賠償責任之間競合的類似構(gòu)造，其規(guī)范目的部分相同，似乎也可以類推上述“請求權(quán)自由競合說”，由消費者或被侵權(quán)人選擇其中之一行使。換言之，不符合食品安全標準的食品類產(chǎn)品造成嚴重人身損害時，消費者或被侵權(quán)人要么選擇依食品安全法第%條第2款的規(guī)定請求“十倍價款”的懲罰性賠償，要么選擇依侵權(quán)責任法第47條的規(guī)定請求“相應(yīng)的懲罰性賠償”。      然而，我國合同法第122條及其司法解釋確立的“請求權(quán)自由競合說”廣受學者批評，或者主張以“請求權(quán)有限自由競合說”對其加以修正解釋，26或者主張“請

29、求權(quán)相互影響說”，27或者主張“允許受害人就兩種責任中的一種提起訴訟，但可以在基于某種責任作出賠償時，適當?shù)卦黾淤r償數(shù)額”，28甚至主張以“請求權(quán)規(guī)范競合說”重新解釋(合同法第122條，29等等。受到學說的沖擊，合同法第122條規(guī)定的“二者擇其一”的責任競合模式本身受到了挑戰(zhàn)，缺乏穩(wěn)定性，將其精神準用于侵權(quán)責任法第47條和食品安全法第%條第2款的適用關(guān)系，難免會受到類似學說的批評。況且(合同法第122條規(guī)定的違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償，通常都著眼于彌補受害人的損失，若允許其同時適用，難免使得違約人或加害人陷入雙重負擔之境地、受害人有獲取不當?shù)美樱虼烁鶕?jù)利益衡量的要求，對其作出競合規(guī)則處理

30、。但懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谕ㄟ^懲罰威懾、制裁和遏止產(chǎn)品惡意侵權(quán)行為，不在于補償，30因此難以準用解決雙重補償問題的合同法第122條的做法。      責任競合是一種調(diào)整并存規(guī)范適用的手段。競合的責任如何承擔，是分別承擔、選擇承擔、限制承擔，還是擴張承擔，這取決于責任競合的目的，而不是純粹的邏輯推理。31顯然，若將侵權(quán)責任法第47條和食品安全法第%條第2款競合的目的限定為“制裁和遏止”食品類產(chǎn)品的惡意侵權(quán)行為，兩者累加承擔以加重其威懾作用也未嘗不可，即同時符合這兩條規(guī)范規(guī)定之要件時，可以同時請求“十倍價款的懲罰性賠償”和“相應(yīng)的懲罰性賠償”。但這一

31、解釋顯然有“濫用懲罰性賠償”之嫌，不符合(侵權(quán)責任法第47條之“嚴格限制懲罰性賠償適用范圍和條件”、“避免被侵權(quán)人要求的賠償數(shù)額畸高”32的立法原意。      那么，懲罰性賠償責任并存時究竟該如何適用？筆者認為，由于在懲罰、制裁、威懾、遏制等功能上，懲罰性賠償與刑罰存在共通之處，懲罰性賠償責任競合時的適用關(guān)系完全可以借鑒刑法學說中的想象競合犯理論。依刑法學說，想象的競合犯是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況，此時應(yīng)按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪論處。這是因為行為人只是基于一個或者準一個意思活動而實施行為，只是一次突破規(guī)范意識。33

32、不符合食品安全標準的食品類產(chǎn)品造成嚴重人身損害時，生產(chǎn)者或銷售者只是實施了一個產(chǎn)品惡意侵權(quán)行為，但同時符合食品安全法第%條第2款和侵權(quán)責任法第47條規(guī)定的要件，該行為與想象競合犯的特征完全相符，只是其中一者承擔的是刑罰，而另外一者承擔的則是懲罰性賠償。對其加以懲罰，不能以“數(shù)罪論處”，而應(yīng)當依“重罪”論處。      但侵權(quán)責任法第47條與食品安全法第%條第2款，究竟何者為“重罪”，須加以分析。如前所述，(食品安全法第%條第2款只要求“不符合食品安全標準”即可要求承擔“十倍價款的懲罰性賠償”，而(侵權(quán)責任法第47條則要求存在缺陷且“造成他人死亡或健康嚴重損害的”，才可以請求“相應(yīng)的懲罰性賠償”，后者所要求的“事實情節(jié)”明顯重于前者，依體系解釋之要求，后者規(guī)定的“相應(yīng)的懲罰性賠償”也理應(yīng)高于前者的“十倍價款的懲罰性賠償”。因此，侵權(quán)責任法第47條與食品安全法第%條第2款競合時，應(yīng)當適用侵權(quán)責任法第47條的規(guī)定。      四、結(jié)論      食品類產(chǎn)品既可能落人(食品安全法第%條第2款的涵攝范圍，亦可能處于侵權(quán)責任法第47條的統(tǒng)轄