日本行政法學(xué)理構(gòu)造的變革以行政過程論為觀察視角(1)

1、日本行政法學(xué)理構(gòu)造的變革?以行政過程論為觀察視角(1)    【內(nèi)容摘要】日本戰(zhàn)后的行政法學(xué)大體經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，第一個階段（19601980年）是在批判公私法二元論的基礎(chǔ)上重構(gòu)行政法解釋學(xué)，第二個階段（1990年至今）是在反思行政法總論功能定位的基礎(chǔ)上探索與其它學(xué)科的交流與融合。而行政過程論在這兩個階段當(dāng)中發(fā)揮了承前啟后的重要作用。    【關(guān)鍵詞】公私法二元論 行政過程論 立法論 法解釋論    AbstractThere are two stages on the d

2、evelopment of the Japanese Administrative Law after the Second World WarFirst stage from 1960 to 1980, the Japanese Administrative Law restructured the Law Interpretation had been based on the criticism of the Dualism on Public Law and Private LawSecond stage from l990 to the present, the Japanese A

3、dministrative Law have been exploring the communication and the possibility combining with other subject basing upon the rethink of the functional orientation of the administrative law pandectIn the two stages, the Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law plays an important r

4、ole in connection    Key wordsThe Dualism on Pubic Law and Private Law The Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law Legislation Theory Law Interpretation 一、反傳統(tǒng)的潮流 從1889年明治憲法制定到1946年新憲法制定的50多年時間，是日本近代法治主義思想形成與發(fā)展的重要時期，這段時期日本的行政公法理論被后人稱為傳統(tǒng)行政法理論。但時過境遷，戰(zhàn)后日本的行政法

5、學(xué)界形成一股反傳統(tǒng)的潮流，新的理論學(xué)說不斷涌現(xiàn)，曾經(jīng)被奉為權(quán)威的行政公法理論逐步失去了昔日的光環(huán)。    （一）傳統(tǒng)行政法理論的特質(zhì) 在明治憲法之下，日本效法德國建立君主立憲政體，并導(dǎo)入權(quán)力分立的觀念，雖然行政權(quán)仍被置于天皇之下，但行政也服從立法，并接受專門行政法院的審查。因此，明治時期的日本也產(chǎn)生了德國法意義上的行政法，并奉行德國式的“依法行政”原理，所以當(dāng)時的行政法理論也基本是從德國的舶來品。明治時期著名的行政法學(xué)者，美濃布達(dá)吉認(rèn)為，行政法是有關(guān)行政的國內(nèi)公法，具體而言，行政法是關(guān)于行政的特別法，而不是有關(guān)行政的一切法，即唯有關(guān)于行政的公法才是行政法

6、。因此，有關(guān)行政法范圍的界定，即可以轉(zhuǎn)化為公私法劃分的問題。關(guān)于公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題，也是當(dāng)時行政法學(xué)的主要研究課題。這種對行政法性質(zhì)和范圍的界定方法，在日本新憲法頒布之后的一段時期仍然具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Γ缣镏卸稍谄湫掳嫘姓ǎ?974年）一書中指出的，行政法是對行政組織、行政作用進(jìn)行統(tǒng)治的國內(nèi)公法，行政法是有關(guān)行政特殊和固有的法，私法應(yīng)被排除在行政法的范圍?？梢哉f，從美濃布達(dá)吉到田中二郎一脈相承的行政公法理論，代表了日本傳統(tǒng)行政法學(xué)的基本面貌。概括而言，日本傳統(tǒng)行政法學(xué)理論具有以下主要特質(zhì)：（1）以公私法二元論作為法體系的思想基礎(chǔ)；（2）以國家與國民的對抗關(guān)系為基本的認(rèn)識論基礎(chǔ)；（3）以

7、行政行為作為法體系的核心范疇；（4）以實現(xiàn)形式的法治主義作為基本的價值訴求；（5）以構(gòu)建獨立的實定法解釋學(xué)作為學(xué)科的發(fā)展目標(biāo)；（6）以規(guī)范實證分析方法作為基本的研究方法；（7）確認(rèn)行政相對于國民的優(yōu)越地位和對公益的獨占判斷權(quán)。    （二）批判的動因 那么，為何戰(zhàn)后日本行政法學(xué)界會異口同聲地批判傳統(tǒng)行政公法理論？對這一問題，我們或許可以從很多角度尋找答案，但在根本上，則是日本憲法原理的轉(zhuǎn)換和社會現(xiàn)實條件變遷兩方面合力造成的結(jié)果。在憲政層面上，戰(zhàn)后的日本新憲法確立了國民主權(quán)原則、基本人權(quán)保障原則、正當(dāng)程序原則，并以司法的違憲審查權(quán)作為制度性保障。從總體上看

8、，日本新憲法的原理是以英美流的“法的支配” （rule of law）原理替換了德國流的“法治國”（Rechtsstaat）原理。所以，日本新憲法所蘊(yùn)涵的法治主義精神，是在保留原有的“形式法治主義”的基礎(chǔ)上，致力于追求“實質(zhì)法治主義”，這就要求行政以實現(xiàn)實質(zhì)公正性為存立目的。而古典的“依法行政”原理，主要著眼點在于抑制君主行政權(quán)對國民權(quán)利自由的侵害，強(qiáng)調(diào)行政的形式合法性，是君主制原理與自由主義原理妥協(xié)之下的產(chǎn)物。因此，在憲法原理發(fā)生根本性轉(zhuǎn)換的情況下，行政法學(xué)界對根基于舊憲法的行政法理論能否充分反映新的憲法原理存在普遍的質(zhì)疑，并就此展開了廣泛的討論。在社會現(xiàn)實層面上，隨著20世紀(jì)60年代日本經(jīng)

9、濟(jì)的高速增長，行政的角色也在悄然變化，行政的任務(wù)及其操控手段呈現(xiàn)多元化趨勢，除傳統(tǒng)的秩序維持以外，行政還成為積極的給付主體，并參與利益調(diào)整和資源分配，非權(quán)力行政與非制式行政的方式被廣泛采用。而國民在公法關(guān)系中的地位，除傳統(tǒng)法治國原則下所確認(rèn)的權(quán)利主體地位外，更強(qiáng)調(diào)基于民主原則、分權(quán)原則來形成對行政決策過程或利益調(diào)整過程的參與地位。概言之，在新的憲法原理和社會環(huán)境條件之下，行政與國民的關(guān)系呈現(xiàn)出與以往不同的面貌。因此，傳統(tǒng)行政法學(xué)所構(gòu)建的封閉的公法體系，已無法完整解析日益復(fù)雜的行政現(xiàn)象與多元利益。對此，學(xué)者開始關(guān)注和檢討行政法學(xué)理論應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整還是根本重建的問題，以適應(yīng)迫切的理論與實務(wù)需求。&

10、#160;   （三）批判與重構(gòu)的理論學(xué)說 到20世紀(jì)80年代，日本行政法學(xué)界已經(jīng)提出了各式各樣的批判傳統(tǒng)行政法理論的觀點與學(xué)說，因此這一時期又被稱為“百家爭鳴的戰(zhàn)國時代”。但應(yīng)該注意的是，學(xué)者提出的各項理論，多是基于不同的常識理解或理論目的，針對傳統(tǒng)行政法理論某一方面特質(zhì)的分析檢討，并提出局部的論證或改革設(shè)想，而尚未成熟至足以取代通說理論。由于學(xué)說眾多，本文選取具有代表性的理論加以簡要評介。    （1）渡邊洋三：私法特別法論 批判公私法二元論的觀點在戰(zhàn)后初期就已出現(xiàn)。渡邊洋三教授從私法學(xué)者的立場，認(rèn)為承認(rèn)公法特殊性的理論

11、會損害以私法為核心的市民社會的法秩序，過度強(qiáng)調(diào)行政權(quán)優(yōu)越性的理論，在現(xiàn)實當(dāng)中導(dǎo)致了把特定的私益以公益之名予以優(yōu)先保護(hù)的不良后果。因此，他主張將行政法理解為私法的特別法。但問題是，龐大而復(fù)雜的行政活體系能否僅以私法特別法的形態(tài)加以解析則是疑問重重，所以，渡邊洋三過于偏執(zhí)的見解難免曲高和寡。    7 參見孫國華主編：中華法學(xué)大辭典?法理學(xué)卷，中國檢察出版社1997年版，第134頁。8、9、15 參見胡建淼：領(lǐng)導(dǎo)人行政責(zé)任問題研究，浙江大學(xué)出版社2005年版，第288頁，第79頁，第73-75頁。10、20 丁煌：西方行政學(xué)說史，武漢大學(xué)出版社2006年版，

12、第412頁，第138頁。11、12 參見楊解君：行政責(zé)任問題研究，北京大學(xué)出版社2007年版，第236-237頁，第229頁。13、14 焦點訪談：重慶實行問責(zé)縣長為交通事故丟官, 2009年4月8日訪問。16 參見陳黨：問責(zé)法律制度研究，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第220頁。17、18、19 參見王利明：侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第59頁，第66頁，第156-157頁。21 張梓太：環(huán)境法律責(zé)任研究，商務(wù)印書館2005年版，第73頁。22 參見陳新民：中國行政法學(xué)原理，中國政法大學(xué)2002年版，第248頁。23 參見深圳市人民政府部門行政首長問責(zé)暫行辦法第3條

13、，海南省行政首長問責(zé)暫行規(guī)定第3條，長沙市人民政府部門行政問責(zé)制暫行辦法第2條、第3條。24 王錫鋅：行政過程中公眾參與的制度實踐，中國法制出版社2008年版，第298頁。25 蔣勁松：議會之母，中國民主法制出版社1998年版，第444頁。    7 參見孫國華主編：中華法學(xué)大辭典?法理學(xué)卷，中國檢察出版社1997年版，第134頁。8、9、15 參見胡建淼：領(lǐng)導(dǎo)人行政責(zé)任問題研究，浙江大學(xué)出版社2005年版，第288頁，第79頁，第73-75頁。10、20 丁煌：西方行政學(xué)說史，武漢大學(xué)出版社2006年版，第412頁，第138頁。11、12 參見楊解君：

14、行政責(zé)任問題研究，北京大學(xué)出版社2007年版，第236-237頁，第229頁。13、14 焦點訪談：重慶實行問責(zé)縣長為交通事故丟官, 2009年4月8日訪問。16 參見陳黨：問責(zé)法律制度研究，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第220頁。17、18、19 參見王利明：侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第59頁，第66頁，第156-157頁。21 張梓太：環(huán)境法律責(zé)任研究，商務(wù)印書館2005年版，第73頁。22 參見陳新民：中國行政法學(xué)原理，中國政法大學(xué)2002年版，第248頁。23 參見深圳市人民政府部門行政首長問責(zé)暫行辦法第3條，海南省行政首長問責(zé)暫行規(guī)定第3條，長沙市人民政

15、府部門行政問責(zé)制暫行辦法第2條、第3條。24 王錫鋅：行政過程中公眾參與的制度實踐，中國法制出版社2008年版，第298頁。25 蔣勁松：議會之母，中國民主法制出版社1998年版，第444頁。    7 參見孫國華主編：中華法學(xué)大辭典?法理學(xué)卷，中國檢察出版社1997年版，第134頁。8、9、15 參見胡建淼：領(lǐng)導(dǎo)人行政責(zé)任問題研究，浙江大學(xué)出版社2005年版，第288頁，第79頁，第73-75頁。10、20 丁煌：西方行政學(xué)說史，武漢大學(xué)出版社2006年版，第412頁，第138頁。11、12 參見楊解君：行政責(zé)任問題研究，北京大學(xué)出版社2007年版，第

16、236-237頁，第229頁。13、14 焦點訪談：重慶實行問責(zé)縣長為交通事故丟官, 2009年4月8日訪問。16 參見陳黨：問責(zé)法律制度研究，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第220頁。17、18、19 參見王利明：侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第59頁，第66頁，第156-157頁。21 張梓太：環(huán)境法律責(zé)任研究，商務(wù)印書館2005年版，第73頁。22 參見陳新民：中國行政法學(xué)原理，中國政法大學(xué)2002年版，第248頁。23 參見深圳市人民政府部門行政首長問責(zé)暫行辦法第3條，海南省行政首長問責(zé)暫行規(guī)定第3條，長沙市人民政府部門行政問責(zé)制暫行辦法第2條、第3條。24 王

17、錫鋅：行政過程中公眾參與的制度實踐，中國法制出版社2008年版，第298頁。25 蔣勁松：議會之母，中國民主法制出版社1998年版，第444頁。    7 參見孫國華主編：中華法學(xué)大辭典?法理學(xué)卷，中國檢察出版社1997年版，第134頁。8、9、15 參見胡建淼：領(lǐng)導(dǎo)人行政責(zé)任問題研究，浙江大學(xué)出版社2005年版，第288頁，第79頁，第73-75頁。10、20 丁煌：西方行政學(xué)說史，武漢大學(xué)出版社2006年版，第412頁，第138頁。11、12 參見楊解君：行政責(zé)任問題研究，北京大學(xué)出版社2007年版，第236-237頁，第229頁。13、14 焦點訪談：重慶實行問責(zé)縣長為交通事故丟官, 2009年4月8日訪問。16 參見陳黨：問責(zé)法律制度研究，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第220頁。17、18、19