略論外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題

1、略論外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題略論外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題A Brief Analysis of the Dissolving and Settlement Legal Problems of Foreign Investment Enterprises宋毅駿【摘要】隨著大量外商投資企業(yè)的建立，由于各種原因而解散、清算的外商投資企業(yè)也大量出現(xiàn)，在實踐中出現(xiàn)了亟待在理論和法律上需要解決的問題。本文試圖就形成公司僵局引起外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、解散與清算問題，特別清算的審批條件、特別清算責(zé)任人、吊銷營業(yè)執(zhí)照的清算問題，以及跨國破產(chǎn)引起外商投資企業(yè)解散等問題進行分析、探討，提出

2、解決外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題的建議?！娟P(guān)鍵詞】外商投資企業(yè)；解散與清算；公司僵局；特別清算；跨國破產(chǎn)【全文】外商投資企業(yè)的解散，是指外商投資企業(yè)由于不能繼續(xù)存在的事實出現(xiàn)而終止其經(jīng)營活動，稱為解散。外商投資企業(yè)解散的原因很多，依其解散事由的性質(zhì)不同，主要包括自行解散和強制解散。自行解散，也叫自愿解散、正常解散，是指外商投資企業(yè)根據(jù)投資者的意愿而解散企業(yè)。強制解散也叫非常解散，是指外商投資企業(yè)因法律規(guī)定或行政命令或司法機關(guān)裁判而解散。1外商投資企業(yè)清算，是指依法設(shè)立的外商投資企業(yè)因各種原因解散時，對企業(yè)的資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)進行最終的清算、結(jié)算和處理，并終結(jié)企業(yè)內(nèi)部和外部法律關(guān)系的程序。外

3、商投資企業(yè)的清算主要有兩種，一是破產(chǎn)清算，二是，非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算是指外商投資企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)被法院依法宣告破產(chǎn)而引進的清算。根據(jù)外商投資企業(yè)清算辦法的規(guī)定，非破產(chǎn)清算又分為普通清算和特別清算。普通清算，是指企業(yè)能夠自行組織清算委員會而進行的清算。特別清算，是指企業(yè)不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普遍清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙的，以及企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉，而進行清算。自改革開放以來，外商在中國的投資逐年上升，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟的重要組成部分，推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展。到2003年底，我國累計批準外商投資企業(yè)達到465277個，合同外資金額9431.30億美元，實際使用外

4、資金額5014.71億美元。2隨著大量外商投資企業(yè)的建立，由于各種原因而進行解散、清算的外商投資企業(yè)也大量出現(xiàn)。為了適應(yīng)形勢的發(fā)展，經(jīng)國務(wù)院批準，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部（現(xiàn)商務(wù)部）在中華人民共和國外資企業(yè)法、中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法及其實施條例對外商投資企業(yè)解散與清算法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，于1996年7月9日以對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令（1996）第2號公布了外商投資企業(yè)清算辦法，對外商投資企業(yè)的清算進行了進一步規(guī)范和完善。但隨著時間的推移，在外商投資企業(yè)解散、清算的實踐中出現(xiàn)了一些新的問題，亟待從理論上尋求支持，并完善外商投資企業(yè)解散、清算的法律法規(guī)。本文通過對

5、目前外商投資企業(yè)（中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)）解散與清算有關(guān)法律及實踐中存在的急需解決的幾個問題，包括就形成公司僵局引起外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、解散、清算問題，特別清算的審批條件、特別清算責(zé)任人、吊銷營業(yè)執(zhí)照的清算問題，以及跨國破產(chǎn)引起外商投資企業(yè)清算問題進行分析，探討提出解決外商投資企業(yè)解散清算幾個法律問題的建議。一、 關(guān)于外商投資企業(yè)公司僵局引起解散、清算問題中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)是比照公司法組建的有限責(zé)任公司，它更具有人合性的公司，在許多方面更多地體現(xiàn)了協(xié)商一致的原則。這種做法的優(yōu)點是較好地保障了合營各方的緊密合作，缺點就是一旦合營各方無法協(xié)商達成一致，就可

6、能陷入僵局，企業(yè)的正常運營難以得到有效的保證。所謂的公司僵局是與電腦死機頗為類似的一種現(xiàn)象。電腦死機時，幾乎所有的操作按鍵都完全失靈。公司陷于僵局時，一切決策和管理機制都徹底癱瘓，董事會因?qū)Ψ降木芙^參會而無法有效召集，即使召開了董事會，任何一方的提議都不被對方接受和認可，無法通過任何議案。由于中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)投資者大部分是兩方或三方，因此公司僵局在外商投資企業(yè)中更容易出現(xiàn)。中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例和中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則中規(guī)定，合營企業(yè)章程的修改、合營企業(yè)的中止解散、注冊資本的增加減少、合營企業(yè)的合并分立等，需要經(jīng)董事會一致通過方可做出決議。如果中外方董事之間發(fā)生了激烈

7、的矛盾和沖突，并采取完全對抗的態(tài)度，那么任何一方都無法對公司的重大事項做出決定，公司的僵局狀態(tài)正是由此形成。公司產(chǎn)生僵局后，將嚴重損害中外合營者、外商投資企業(yè)及其它利害關(guān)系人的利益。因經(jīng)營決策無法做出，公司的業(yè)務(wù)活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產(chǎn)的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，投資者之間的利益沖突或權(quán)利爭執(zhí)以及情感的對抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了最起碼的信任，相互合作的基礎(chǔ)已完全破裂。3在實際工作中，我們也經(jīng)常遇到這樣的案例。煙臺1

8、996年批準成立了一個生產(chǎn)高檔衛(wèi)生潔具的合資企業(yè)，企業(yè)投資2300萬美元引進國外先進生產(chǎn)線，投產(chǎn)第一年，生產(chǎn)、銷售兩旺，第一年就出現(xiàn)了盈利。但其后，由于中外雙方在公司總經(jīng)理人選上無法達成一致，從而產(chǎn)生了矛盾，企業(yè)生產(chǎn)不能正常進行，經(jīng)過近一年紛爭，企業(yè)最后也停產(chǎn)，任何一方也不向另一方轉(zhuǎn)讓股份，即使解散公司，雙方也達不成一致意見，企業(yè)陷入了僵局。最后過了三、四年后，設(shè)備嚴重受損，2300萬美元的資產(chǎn)所剩無幾，中外雙方血本無歸。4(一)通過司法救濟的方法解決公司僵局問題目前，就通過司法救濟方式解決公司僵局問題，理論界持肯定態(tài)度，中國政法大學(xué)趙旭東教授2002年2月8日在人民法院報發(fā)表了公司僵局的司法

9、救濟，從理論上對解決公司僵局的司法救濟進行了論述。一是，股東有解散公司的訴訟請求權(quán)。根據(jù)公司法的學(xué)理分析，承認股東的這種請求權(quán)有著充分的理由：其一，公司的解散本屬股東大會決議的事項，而股東大會的決議又是以股東提請解散的議案為前提，可見正常情況下的公司解散其實也是股東行使權(quán)利的結(jié)果；其二，在公司不能作出任何決議的情況下，股東的各種法定權(quán)利都失去了行使的條件，公司的存在本身就是對股東權(quán)益的持續(xù)凍結(jié)和變相剝奪；其三，在公司僵局狀態(tài)中，通常存在著一方股東對其他股東事實上的強制和嚴重的不公平，原管理公司的少數(shù)股東控制著公司經(jīng)營和財產(chǎn)，事實上剝奪了其他股東的任何權(quán)利，不允許解散等于允許控制股東對其他股東權(quán)

10、利的侵犯和對公司財產(chǎn)的非法占有；其四，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。二是，司法機關(guān)有解散公司的裁判權(quán)。股東有實體上的公司解散請求權(quán)，必以程序上的訴權(quán)和司法機關(guān)相應(yīng)的裁判權(quán)為保障。在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。如果司法機關(guān)都不受理，就等于杜絕了當事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結(jié)果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會沖突。公司法是對公司內(nèi)外法律關(guān)系進行全面調(diào)整的法律規(guī)范，公司的內(nèi)部關(guān)系亦屬公司法調(diào)整的范圍，由此而產(chǎn)生的爭議也就需要司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內(nèi)部關(guān)系。在我國，有關(guān)行政機關(guān)可依照行政法規(guī)強令公司解散，司

11、法機關(guān)根據(jù)當事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。同時指出，為了保護投資者、債權(quán)人的利益，在作出公司解散裁決的同時，一并作出特別清算的裁決和安排，可能是既有利于當事人又有利于社會的司法選擇。5筆者認為，對于外商投資企業(yè)來講，形成公司僵局后，投資者也有公司解散的訟訴請求權(quán)，司法機關(guān)有對企業(yè)解散的裁判權(quán)。中外合資經(jīng)營企業(yè)法第十五條規(guī)定“合營各方發(fā)生糾紛，董事會不能協(xié)商解決時.，合營各方?jīng)]有在合同中訂有仲裁條款的或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴”。中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第97條規(guī)定“合營各方在解釋或履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程時發(fā)生爭議，應(yīng)當通過友好協(xié)商或者調(diào)解解決。經(jīng)過

12、協(xié)商或調(diào)解無效的，提請仲裁或者司法解決?！钡?9條規(guī)定“合營各方之間沒有有關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，發(fā)生爭議的任何一方都可以依法向人民法院起訴”。 在近年的司法實踐中，由于外商投資企業(yè)一方當事人違約造成合營企業(yè)糾紛，守約方向人民法院提起訴訟，要求解散合營企業(yè)并追究違約方責(zé)任的案件，人民法院予以受理。在1998年1月1日最高人民法院公布實施的關(guān)于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算企業(yè)問題的批復(fù)中指出，人民法院僅對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責(zé)任作出判決。清算問題根據(jù)有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據(jù)。但對于合營各方都沒有違約，而在重大問題產(chǎn)生糾紛，形成公司僵局要求解散企業(yè)的訴訟請求，

13、司法機關(guān)表現(xiàn)出退縮的謹慎姿態(tài)，持有不受理的見解。（二）在訂立外商投資企業(yè)合同章程時，通過制定預(yù)防條款防止公司僵局的產(chǎn)生為了防止公司僵局的產(chǎn)生，中外雙方特別是歐美一些大的跨國公司，在訂立合營企業(yè)合同章程時，對可能產(chǎn)生公司僵局的問題一般都非常注意，并盡量制定詳細的規(guī)定，從而有效地避免了公司僵局的產(chǎn)生。如，美國的一個軸承公司與煙臺的工廠合資成立生產(chǎn)軸承的合資企業(yè)，外方出資額占注冊的60%，中方占40%。為了防止可能產(chǎn)生公司僵局，在訂立合資合同章程時，對一些重要問題作出了規(guī)定。一是，關(guān)于總經(jīng)理、副總經(jīng)理人選問題。合同章程規(guī)定，總經(jīng)理由外方委派、副總經(jīng)理由中方委派，董事會聘請。為了防止在總經(jīng)理、副總經(jīng)理

14、人選上遭到對方的不斷否決，產(chǎn)生僵局，影響企業(yè)的經(jīng)營，合同、章程中規(guī)定，一方對另一方委派的不同的總經(jīng)理、副總經(jīng)理人選可以連續(xù)否決兩次，但第三個人選不得否決。二是，關(guān)于擴大投資。美國公司投資中國的目的是占領(lǐng)中國市場，隨著其對中國市場的熟悉，外方要不斷增加投資，擴大生產(chǎn)?？紤]到中方為國營企業(yè)，資金比較緊張，為了在今后擴大投資時不陷入僵局，外方在訂立合同章程時，提出了為了擴大合營企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模，提高企業(yè)經(jīng)濟效益，需要增加投資時，如果一方無力增加投資，不得反對另一方增加投資，并同時根據(jù)增加投資額多少，調(diào)整中外雙方的投資比例。三是，關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓。如果一方向第三者轉(zhuǎn)讓其出資，必須經(jīng)過董事會一致同意，但不同意轉(zhuǎn)

15、讓的另一方應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。通過訂立這些條款有效地保證了公司正常運行，使企業(yè)能夠根據(jù)市場的需求不斷擴大投資，提高了企業(yè)的經(jīng)濟效益。從外商投資企業(yè)實踐情況看，通過公司制定比較嚴謹?shù)暮贤鲁?，從而有效預(yù)防公司產(chǎn)生糾紛和公司僵局。（三）通過仲裁解決公司僵局問題從目前外商投資企業(yè)訂立的合同章程內(nèi)容來看，一般都有“爭議的解決”這一章，在這一章中，對發(fā)生爭議時申請進行仲裁的仲裁機構(gòu)進行了約定，這為通過仲裁解決由爭議引起的公司僵局提供了依據(jù)。同時，外商投資企業(yè)法也規(guī)定了可以通過仲裁解決由爭議引起的公司僵局問題。中外合資經(jīng)營企業(yè)法第15條規(guī)定：“合營各方發(fā)生糾紛，董事

16、會不能協(xié)商解決時，由中國仲裁機構(gòu)進行調(diào)解或仲裁，也可由合營各方協(xié)議在其它仲裁機構(gòu)仲裁”；中外合作經(jīng)營企業(yè)法第25條規(guī)定：“中外合作者履行合作企業(yè)合同、章程發(fā)生爭議時，應(yīng)當通過協(xié)商或者調(diào)解解決。中外合作者不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決的，或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依照合作企業(yè)合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁?！?；中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第15章的97條規(guī)定：“合營各方在解釋或履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程時發(fā)生爭議，應(yīng)當盡量通過友好協(xié)商或者調(diào)解解決。經(jīng)過協(xié)商或者調(diào)解無效，提請仲裁或者司法解決”。中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)發(fā)生爭議時，可以通過仲裁解決。因此，要

17、解決好目前外商投資企業(yè)的公司僵局問題，一是，要在合同、章程訂立時，對可能產(chǎn)生糾紛形成公司僵局的事項做出約定，防止公司僵局的產(chǎn)生；二是，在訂立合同、章程時一定要明確具體的仲裁機構(gòu)，為解決公司僵局提供有效途徑；三是，在上述兩點都沒有做到的情況下，只有通過司法救濟的方法解決公司僵局。這還需要在今后的立法中對受理、裁判公司僵局的問題做出明確法律規(guī)定。二、 關(guān)于外商投資企業(yè)的特別清算問題從目前的清算審批的實際情況看，審批部門主要依據(jù)企業(yè)董事會的決議對普通清算進行審批，法律依據(jù)比較強，審批后很少有遺留問題。由于法律法規(guī)對特別清算問題規(guī)定的不夠具體完善，可操作性差，審批機關(guān)表現(xiàn)出退縮、謹慎，深恐審批后出現(xiàn)行

18、政訴訟。 外商投資企業(yè)清算辦法規(guī)定進行特別清算的有三種情況：一是，企業(yè)不能自行組織清算委員會進行清算；二是，依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙；三是，企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉而解散。（一）特別清算的審批條件外商投資企業(yè)清算辦法第3 條規(guī)定：“企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會等權(quán)利機構(gòu)、投資者或者債權(quán)人可以向企業(yè)審批機關(guān)申請進行特別清算”。但對審批機關(guān)依據(jù)什么對特別清算進行審批，沒有做出規(guī)定。一是，如果董事會或者聯(lián)合管理委員會能夠提出申請進行特別清算，也就是董事會或者聯(lián)合管理委員會能夠達成進行清算的一致意見，進行普通清算就可以了，沒有必要進行特別清算。二是，投資者向?qū)徟鷻C關(guān)申請進行特別清算時，審批機關(guān)

19、依據(jù)什么進行審批，僅僅依據(jù)投資者的申請？投資者如何證明其它合作方在清算上的不作為、不合作？三是，外商投資企業(yè)的債權(quán)人向?qū)徟鷻C關(guān)申請進行特別清算時，審批機關(guān)依據(jù)什么進行特別清算的審批？僅僅依據(jù)其與外商投資企業(yè)之間存在的債權(quán)關(guān)系？由此可見，清算辦法對特別清算的審批條件規(guī)定的不細致，從而造成了在實際工作中，審批機關(guān)對特別清算問題掌握不好，不愿審批。審批部門為了推卸責(zé)任，把特別清算視同普通清算，審批時要求企業(yè)提供董事會或聯(lián)合管理委員會的一致同意進行特別清算的會議紀要，以防審批后出現(xiàn)行政訴訟。（二）特別清算的責(zé)任人外商投資企業(yè)清算辦法第36條規(guī)定“企業(yè)進行特別清算，由企業(yè)審批機關(guān)或其委托的部門組織中外投

20、資者、有關(guān)機關(guān)的代表和有關(guān)專業(yè)人員成立清算委員會?！钡?7條規(guī)定“ 清算委員會主任一人，由企業(yè)審批機關(guān)或其委托的部門指定。特別清算期間，清算委員會主任行使企業(yè)法定代表人的職權(quán)，清算委員會行使企業(yè)權(quán)利機構(gòu)的職權(quán)。清算委員會處理有關(guān)清算的事務(wù)，向企業(yè)審批機關(guān)報告工作?！庇纱丝梢姡瑢徟块T成為特別清算的組織人、責(zé)任人。由行政機關(guān)組織清算，一來缺乏足夠的人力和物力，無法參與清算的事務(wù)，同時也不符合機構(gòu)精簡的改革趨勢，在實踐中比較困難，難以操作；二來，政府過多介入公司內(nèi)部事務(wù)，違背了服務(wù)型政府的發(fā)展方向，如把握不當容易使行政機關(guān)介入民事糾紛，對經(jīng)濟生活進行不當?shù)母深A(yù)。與破產(chǎn)清算相比，特別清算是以行政的公

21、正代替了司法的公正，也容易使行政機關(guān)陷入行政不作為的風(fēng)險，面臨行政復(fù)議和行政訴訟，從而增加行政和經(jīng)濟成本。（三）關(guān)于外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算問題隨著對外開放的不斷深入，外商投資企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。無可否認，在外商投資企業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，外商投資企業(yè)違法現(xiàn)象也頻頻發(fā)生，公司因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)。外商投資企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)該依法進行清算。但是目前大部分企業(yè)，長期不進行清算，不僅大大增加了市場的不確定性，給市場體制帶來了各種弊端，而且嚴重阻礙了債權(quán)人的利益保障。外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算問題涉及到以下幾個法律問題。1、吊銷營業(yè)執(zhí)照是否屬于責(zé)令關(guān)閉的行政行為。

22、國家工商行政管理局1997年183號文件就一些地區(qū)詢問企業(yè)被工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其債權(quán)債務(wù)清算由誰組織實施問題專門作出答復(fù)：“公司法第192條規(guī)定公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當解散，由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)、及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組進行清算。國家工商行政管理局認為，該條的有關(guān)主管機關(guān)是依照國家法律、行政法規(guī)有權(quán)責(zé)令公司關(guān)閉的部門或機關(guān)，不包括公司登記機關(guān)。因此，公司登記機關(guān)不負責(zé)對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作?！睆膰夜ど炭偩值倪@一文件中可以看出，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于責(zé)令關(guān)閉的行政行為。2、關(guān)于外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責(zé)任人。深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)清算條例

23、第五條規(guī)定“深圳市人民政府工商行政管理部門是企業(yè)清算的主管機關(guān)，依法對企業(yè)清算進行監(jiān)督和管理?！鄙钲跅l例規(guī)定了工商登記部門是特別清算的責(zé)任人。但國家工商總局在1997年183號中明確指出，工商管理部門不是吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責(zé)任人。在1998年1月1日最高人民法院公布實施的關(guān)于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復(fù)中指出，人民法院僅對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責(zé)任作出判決。清算問題根據(jù)有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據(jù)。以此可以看出，最高院審理的外商投資企業(yè)合同終止案件中，法院不是清算的責(zé)任人，吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責(zé)任人就不可能是法院了。外商投資企業(yè)清

24、算辦法中第3條“企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉而解散，進行清算的，依照本辦法關(guān)于特別清算的規(guī)定辦理?！?。第36條規(guī)定“企業(yè)進行特別清算，由企業(yè)審批機關(guān)或委托的部門組織中外投資者、有關(guān)機關(guān)的代表和有關(guān)專業(yè)人員成立清算委員會”。第37條規(guī)定“清算委員會處理有關(guān)清算事務(wù)，向企業(yè)審批機關(guān)報告工作”。由此可以看出，外商投資企業(yè)的審批機關(guān)是外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責(zé)任人。3、大量外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后沒有進行特別清算，是否是審批機關(guān)的責(zé)任？外商投資企業(yè)清算辦法第35條規(guī)定“企業(yè)在審批機關(guān)批準特別清算之日或者企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉之日，為特別清算開始之日?！钡蹁N營業(yè)執(zhí)照之日，也就是特別清算之日，無須再進行申

25、請批準，企業(yè)自動進入特別清算程序。吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于責(zé)令關(guān)閉的行政行為，吊銷營業(yè)執(zhí)照的特別清算責(zé)任人是審批機關(guān)，那么，作為審批機關(guān)就要履行第36條規(guī)定的組織成立清算委員會進行清算的職責(zé)。也就是說，外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照吊銷后，應(yīng)由審批機關(guān)組織有關(guān)人員進行清算。大量被吊銷營業(yè)執(zhí)照的外商投資企業(yè)不進行清算是審批機關(guān)不作為的結(jié)果？債權(quán)人利益受損后是否可以以審批機關(guān)不作為提起行政訴訟？作為審批機關(guān)承擔(dān)這個責(zé)任是不公平的，在人力物力上是難以承受，在實踐中也是不可行的。但是外商投資企業(yè)清算辦法正是這樣規(guī)定的。清算的形式目是終止公司的法律人格，實質(zhì)意義在于保護公司債權(quán)人、投資者及社會公共利益和經(jīng)濟秩序，建立的清

26、算辦法應(yīng)該是公平、合理，操作性強的。一是，重新劃分普通清算和特別清算。對無論是企業(yè)經(jīng)營期滿的清算、經(jīng)審批機關(guān)批準的清算、人民法院判決終止合同的結(jié)算、仲裁機關(guān)裁決終止企業(yè)合同的清算、企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉的清算，只要企業(yè)能夠自行組織清算委員會進行清算，依照普通清算規(guī)定辦理。而對企業(yè)不能自行組織清算委員會或者依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙的，無論是被依法責(zé)令關(guān)閉的清算還是其它清算，依照特別清算的規(guī)定辦理。二是，建立強制性的特別清算制度。第一，統(tǒng)一規(guī)定特別清算的清算責(zé)任人。特別清算要由法院（而不是審批機關(guān)）指定人員組成清算委員會，并在法院的嚴格監(jiān)督下依法定程序進行清算。第二，借鑒國外的先進經(jīng)驗，

27、建立清算中介組織清算公司，由法院指定清算公司組織有關(guān)人員成立清算委員會對公司進行依法清算。并明確清算公司的法律責(zé)任。第三，采取不告不理的制度，并明確特別清算的請求權(quán)。檢察機關(guān)及與公司有任何利害關(guān)系的人均有向法院提出特別清算的請求權(quán)。涉及公共利益、國家利益的由檢察機關(guān)提出特別清算；不及時進行清算將損害其利益的，由任何利害關(guān)系人提出特別清算。第四，強化特別清算的責(zé)任者的法律責(zé)任。對應(yīng)該清算并能夠清算的企業(yè)、投資者的責(zé)任者要加大處罰力度，督促其進行清算。6三、關(guān)于跨國破產(chǎn)引起的外商企業(yè)解散問題跨界破產(chǎn)（cross-border insolvency）也稱跨國破產(chǎn)、國際破產(chǎn)、涉外破產(chǎn)等，它是指在一個破

28、產(chǎn)案件中，債權(quán)人、債務(wù)人或破產(chǎn)財產(chǎn)位于兩個或兩個以上的國家或法域。在這種情況下，處理該破產(chǎn)案件會涉及到不同法律，因而產(chǎn)生了諸多困難的問題。 7 隨著大量外商企業(yè)不斷發(fā)展，在我國也出現(xiàn)了由于外國投資者的破產(chǎn)引起外商投資企業(yè)的股權(quán)變化、破產(chǎn)、清算問題，但我國現(xiàn)行的法律對于跨國破產(chǎn)的域內(nèi)效力問題沒有作出規(guī)定 。（一）利用司法救濟的方法解決跨國破產(chǎn)引起的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、解散的可行性 長期以來，各國法律理論與實踐將跨國破產(chǎn)域內(nèi)效力歸結(jié)為三種理論：一是，普及主義，也叫普遍性原則。一國法院所作的破產(chǎn)宣告具有域外效力，當債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)，則其財產(chǎn)不管在哪一個國家或地區(qū)，均應(yīng)納入破產(chǎn)財團，其它國家應(yīng)

29、幫助破產(chǎn)管理人收集當?shù)氐钠飘a(chǎn)財產(chǎn)，制止個別債權(quán)人的自行扣押。它不僅承認國內(nèi)企業(yè)破產(chǎn)的域外效力，還承認外國企業(yè)破產(chǎn)的域內(nèi)效力，允許外國破產(chǎn)企業(yè)管理人作為訴訟當事人代替外國破產(chǎn)企業(yè)行使權(quán)利。如美國破產(chǎn)法第70條的修正案關(guān)于“接管人對破產(chǎn)企業(yè)之全部財產(chǎn)，無論其位于何處均享有權(quán)利”的規(guī)定，就是采取普及主義原則。普及主義原則理論基礎(chǔ)主要在于破產(chǎn)是以債務(wù)人的總財產(chǎn)分配于諸債權(quán)人為目的，因而債務(wù)人在國外的財產(chǎn)也應(yīng)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配。二是，地域主義，也叫地域性原則。將破產(chǎn)視為一種強制執(zhí)行程序，且與一國的公共秩序緊密相關(guān)，因而認為一國法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，破產(chǎn)管理人無權(quán)收回其

30、位于其他國家的財產(chǎn)，除非當事人在其他國家又開始一次破產(chǎn)程序。故該理論對于外國企業(yè)破產(chǎn)的域內(nèi)效力不予承認，不允許外國破產(chǎn)企業(yè)管理人代替外國破產(chǎn)企業(yè)作為訴訟當事人參與內(nèi)國的訴訟。如日本破產(chǎn)法第三條規(guī)定，在日本宣告的破產(chǎn)，其效力僅可及于破產(chǎn)人的在日財產(chǎn)。采取此立法原則的理由主要是破產(chǎn)關(guān)系一國的安寧秩序和公共利益，屬地性較強，不宜給予國外。對比兩種立法主義原則，可以說各有其利弊。屬地主義原則是過去許多國家采取的方式，是一種保守型的、傳統(tǒng)的立法模式。屬地主義使得破產(chǎn)程序的簡單化，保證破產(chǎn)的有效與穩(wěn)定。但是屬地主義的缺陷也是顯而易見的。屬地主義產(chǎn)生于經(jīng)濟尚不發(fā)達的時代，是一種自我封閉型的立法模式，不利于國

31、際資本的流動。普及主義原則是一種較新的立法模式，因其允許財產(chǎn)的全球分配和管理，有助于實現(xiàn)債權(quán)人的平等待遇，有助于防止對位于破產(chǎn)宣告國外的財產(chǎn)的個別扣押。從債務(wù)人的角度來看，也使得債務(wù)人通過統(tǒng)一的破產(chǎn)程序就能夠得到徹底解放，真正實現(xiàn)了“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”和“一人一破產(chǎn)”的理想。因此，普及主義原則是一種理想化的立法原則，但由于其要求財產(chǎn)所在國放棄對當?shù)刎敭a(chǎn)的控制權(quán)，而這是許多國家不愿意的。三是，折衷主義，也叫新實用主義。即兼普及主義和地域主義。有的國家主張國內(nèi)企業(yè)破產(chǎn)的域外效力，而否認外國企業(yè)破產(chǎn)的域內(nèi)效力。有的國家則視財產(chǎn)的性質(zhì)區(qū)別對待，即主張對債務(wù)人的動產(chǎn)適用普及主義，肯定外國企業(yè)破產(chǎn)的域內(nèi)效

32、力；而對債務(wù)人的不動產(chǎn)則適用地域主義，對外國企業(yè)破產(chǎn)的域內(nèi)效力持否定態(tài)度。折衷主義似乎可以較大限度地滿足跨界破產(chǎn)程序的主要目的。它在相互沖突的地域性原則和普遍性原則之間提供了折中的方法，在保護當?shù)乩媾c便利國際合作之間找到了一種平衡。8受經(jīng)濟全球化影響，跨界破產(chǎn)案件日益增多，由此引發(fā)的種種問題受到諸多國際組織的關(guān)注與重視，與此相關(guān)的立法工作也緊鑼密鼓地展開，并形成了一系列重要成果：聯(lián)合國的跨界破產(chǎn)示范法、國際律師協(xié)會的國際破產(chǎn)示范法、歐盟的關(guān)于破產(chǎn)程序的條例等，都是這一階段國際破產(chǎn)立法的重要代表，它們有一個共同的特點，即在跨界破產(chǎn)的理論與實踐上進行破產(chǎn)地域主義與破產(chǎn)普及主義的調(diào)和，并在實踐中尋

33、求跨界破產(chǎn)國際合作之路。學(xué)者們普遍認為，我國現(xiàn)在實行的是屬地主義。主張屬地主義的理由主要是，我國是發(fā)展中國家，跨國經(jīng)營的企業(yè)很少，企業(yè)破產(chǎn)涉及位于國外財產(chǎn)的相當有限，破產(chǎn)管理人請求支配在外財產(chǎn)并沒有多大的實際效益，而且拒絕承認外國破產(chǎn)的域外效力，更可保護我國債權(quán)人的利益，使我國債權(quán)人能從外國破產(chǎn)企業(yè)的在華財產(chǎn)中優(yōu)先獲得清償。但是隨著我國的改革進程的推進，我國企業(yè)對外投資的加強，國內(nèi)企業(yè)的破產(chǎn)也會涉及到該企業(yè)在其他國家的投資的保護問題。因此，我國破產(chǎn)法學(xué)者和司法實踐者已經(jīng)越來越意識到實行屬地主義的局限性。在目前我國關(guān)于外商投資企業(yè)的外國投資者破產(chǎn)的域內(nèi)效力的立法還是一個空白情況下，在經(jīng)濟比較發(fā)達

34、的某些沿海城市的地方性法規(guī)對這方面的問題作了可貴的嘗試 。深圳經(jīng)濟特區(qū)涉外公司破產(chǎn)條例第5條規(guī)定，依外國破產(chǎn)法宣告的破產(chǎn)，對破產(chǎn)人在特區(qū)的財產(chǎn)不發(fā)生效力。這樣規(guī)定主要是為了保護中國公司和債權(quán)人的利益。特區(qū)法院拒絕承認外國破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人位于特區(qū)財產(chǎn)的效力，那么外國清算人為獲得這些財產(chǎn)，需要重復(fù)提起針對債務(wù)人的破產(chǎn)案件。雙重程序所需的費用必然會縮減可供債權(quán)人分配的財產(chǎn)數(shù)額。廣東省經(jīng)濟特區(qū)涉外公司條例第40條規(guī)定，合資公司、合作公司和外資公司的客商在境外宣告破產(chǎn)，其在特區(qū)的財產(chǎn)可由客商本人或委托代理人提出處理意見，依照我國法律規(guī)定的程序和條件進行轉(zhuǎn)讓。這些規(guī)定體現(xiàn)了原則性和靈活性的結(jié)合。一方面，客

35、商在境外的破產(chǎn)并不剝奪他處分其位于廣東境內(nèi)的財產(chǎn)的權(quán)力。另一方面，通過股份轉(zhuǎn)讓的方式允許代理人取得客商在廣東境內(nèi)的財產(chǎn)，將其合并到境外程序中用于分配，并不影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，因此保護了中方的利益。但在實踐中，一旦外方投資者在境外破產(chǎn)，很難做到絕對不影響外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。同時，這些規(guī)定也招致了不少批評，特別是在有關(guān)資產(chǎn)處置的行政干預(yù)方面。并且這兩個地方性的法規(guī)，具有嚴格的地域性和片面性。9在司法實踐中，出現(xiàn)了通過跨國破產(chǎn)的司法協(xié)助，承認對方的破產(chǎn)裁決的效力的案例。因跨國破產(chǎn)引起外商投資企業(yè)股權(quán)變化最具代表性的案例是佛山市中級法院作出的關(guān)于承認意大利米蘭法院作出的破產(chǎn)判決的法律效力的案件。佛

36、山市中級人民法院依據(jù)我國法律及中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約規(guī)定的承認外國法院裁決效力的條件，作出裁定，對意大利米蘭法院于1997年10月24日作出的第62673號破產(chǎn)判決的法律效力予以承認；該判決宣告E.N.Group s.p.a股份集團公司（佛山外商投資企業(yè)南海娜塞提先鋒陶瓷機械有限公司的投資外方）破產(chǎn)；2、對意大利米蘭民事、刑事法庭于1999年9月30日作出的被沒收財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓判處令的法律效力予以承認，該判處令的主要內(nèi)容是破產(chǎn)的E.N.Group s.p.a股份集團公司于1999年5月5日被申請人B&T Ceramic Group s.r.l有限公司購買，責(zé)令破產(chǎn)

37、監(jiān)護人將E.N.Group s.p.a股份集團公司的破產(chǎn)財產(chǎn)完全交付于購買人B&T Ceramic Group s.r.l有限公司(本案中，申請人同時要求將E.N.Group s.p.a股份集團公司在南海娜塞提先鋒陶瓷機械有限公司98%的股權(quán)，完全交付給申請人，并由申請人自由支配。但由于該98%的股份已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓給了第三人隆軒國際有限公司，無法發(fā)出執(zhí)行令直接予以執(zhí)行，故此案不作處理)。10這一案例，佛山市中級法院正是依據(jù)了公共秩序原則和互惠原則，對意大利米蘭法院的判決予以承認。面對不斷出現(xiàn)外國投資者破產(chǎn)引起外商投資企業(yè)的股權(quán)變化及解散、清算的問題，現(xiàn)行的法律遠遠不能適應(yīng)實踐的需要。在現(xiàn)階

38、段，可以通過各種形式加強各國在跨國破產(chǎn)方面的合作，通過司法協(xié)助的形式相互承認對方的破產(chǎn)裁決的效力，以期實現(xiàn)在世界范圍內(nèi)能逐步達到只有一個破產(chǎn)宣告以及為債權(quán)人提供平等的受償機制的理想。同時，要加快這方面的立法，通過司法救濟的方法來解決這一問題，不僅是保護各方利益的需要，也是中國加強國際合作、實現(xiàn)對外開放的需要?？鐕飘a(chǎn)的法律問題在中國屬于非常新的問題，這方面的立法經(jīng)驗也相對欠缺。我們應(yīng)該積極借鑒國際上比較成熟與完善的經(jīng)驗，在參考示范法基礎(chǔ)上，采用折衷主義理論，結(jié)合我國的實際情況充實跨界破產(chǎn)的相關(guān)立法，這不僅對處理我國法院面臨的越來越多的跨界破產(chǎn)案件具有重要的實踐意義，也為我國參與已經(jīng)開始并將繼續(xù)

39、進行的國際破產(chǎn)法統(tǒng)一化運動提供理論與實踐的支持。（二）通過行政的方法解決跨國破產(chǎn)引起的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、解散的可行性 在實際工作中，解決跨國破產(chǎn)引起外商投資企業(yè)股權(quán)的變更或企業(yè)的解散、清算，除了通過司法救濟的途徑解決外，還可以通過行政的方法來解決。外商投資企業(yè)董事會就股份轉(zhuǎn)讓或公司解散達成一致意見后，形成董事會會議紀要，審批部門依據(jù)外商投資企業(yè)法律的規(guī)定，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓或企業(yè)解散相關(guān)手續(xù)。用行政的方法解決跨國破產(chǎn)問題的前提是外商投資企業(yè)的董事會能夠正常運轉(zhuǎn)，中外方的董事能夠就股權(quán)轉(zhuǎn)讓或公司解散達成一致意見。在此前提下，還涉及到三個法律問題。 一是，外國投資者進入破產(chǎn)程序后，外商投資企業(yè)的董事

40、會的存在是否合法?；卮鹗强隙ǖ摹Ｍ馍掏顿Y企業(yè)是依據(jù)中國外商投資企業(yè)法成立的中國法人，受中國法律的保護和管轄，其執(zhí)照簽發(fā)日期，為企業(yè)的成立日期，企業(yè)向登記機關(guān)辦理注銷登記手續(xù)后，企業(yè)的民事權(quán)利能力和民事行為能力歸于消滅，公司也歸于消亡。董事會作為外商投資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，董事長作為企業(yè)的法人代表，董事會是隨著外商投資企業(yè)產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著外商投資企業(yè)的消亡而消亡的。民法通則第三十六條規(guī)定“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅”。中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第九十五條規(guī)定“合營企業(yè)清算工作結(jié)束后，由清算委員會提出清算結(jié)束報告，提請董事會會議后，報告審批機構(gòu)，并向登記管理機構(gòu)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照”。這也說明了即使在清算期間，董事會也是存在的。因此，外國投資者進入破產(chǎn)程序，并不能否定外商投資企業(yè)董事會的繼續(xù)存在。我國的司法實踐也堅持企業(yè)的法律人格并不因清算而消滅。最高人民法院（2002）24號批復(fù)明確指出原有企業(yè)與清算公司是同一法律主體。該批復(fù)規(guī)定，"企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當依法進行清算，清算程序結(jié)束后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進行訴訟活動"。故外國破產(chǎn)企業(yè)在未被終止前是具有民事權(quán)力能力的，外國投資者參加外商投