私營企業(yè)建立法律風險防范體系實務研究(理論)

1、私營企業(yè)如何建立法律風險防范體系盈科長沙律師-唐靖林法律風險防范體系已經(jīng)不是陌生的名詞。隨著我國國有企業(yè)法律顧問管理辦法出臺,“企業(yè)法律風險”也有了明確的界定。同時,隨著我國大型國有企業(yè)法律風險防范體系的推廣,這一概念在我國的企業(yè)管理中已經(jīng)成為一個比較普遍的概念。然而,對于私營企業(yè)來說,特別是一些中小型私營企業(yè)以及剛剛建立的私營企業(yè)來說,對企業(yè)的法律風險還沒有太多認識。大多數(shù)私營企業(yè),包括一些大規(guī)模的私營企業(yè),也沒有建立法律風險防范體系的計劃。但事實上,法律風險是企業(yè)最大的風險,經(jīng)濟風險可能讓一個企業(yè)產(chǎn)生虧損,不過,大部分經(jīng)濟風險帶來的虧損,企業(yè)是可以通過其他盈利進行彌補的。而法律風險帶來的損

2、失,往往影響著企業(yè)存在的根基,會給企業(yè)帶來滅頂之災。再大的經(jīng)濟利潤,在法律風險面前,都變?yōu)?。而對于很多私營企業(yè)的領軍人物,近幾年由于對法律風險防范的意識不足,個人遭到政法部門的審查,甚至立案成為階下囚的也有不少?？梢?在我國經(jīng)濟發(fā)展的今天,我們的法制進程也在高速發(fā)展。在目前整個社會都具有一定的經(jīng)濟基礎的的環(huán)境下,大家都希望得到一個有秩序的社會。對于一些無序發(fā)展的行為,以前人們可以容忍,法律可以不追究,但現(xiàn)在正在逐步成為違法行為甚至是犯罪行為。成為社會強制力打擊的對象。因此,對于任何一個想做大、做強的私營企業(yè)來說,法律風險防范體系的建立都是必不可少的。但是,由于法律風險防范體系本身的復雜性、系

3、統(tǒng)性,使得中小企業(yè)建立這一體系存在種種困難。企業(yè)法律風險防范體系是一個十分龐雜、專業(yè)的系統(tǒng),對于這一體系,洋洋千萬字恐難述其祥,本文從應用法學角度出發(fā),在簡單論述這一體系的基礎上,重點就如何在私營企業(yè)中建立這一體系進行探討。一、企業(yè)法律風險防范體系的概念與外延(一企業(yè)法律風險的概念想說明法律風險防范體系,就必須先明確法律風險的概念。依照我國目前比較通用的概念,企業(yè)法律風險是指在法律實施過程中,由于行為人作出的具體法律行為不規(guī)范而導致的,與企業(yè)所期望的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。這一定義作為目前的主流理論,還存在一些明顯的缺陷。依據(jù)這一定義,法律風險僅僅是由于行為人法律行為不規(guī)范導致的

4、風險。而事實上,我國目前的法律體系還不健全,很多情況還沒有明確的法律規(guī)定,導致一些行為在發(fā)生時無法準確的評估其法律后果。因此,在我國,如果遵循上述定義,顯然企業(yè)法律風險的范圍被大大縮小了。此外,上述定義未能明確定位與企業(yè)法律風險。定義中行為人的概念模糊,且未能明確指明企業(yè)法律風險存在的階段。綜上,筆者認為,在我國目前的法制環(huán)境下,企業(yè)法律風險定義應當是指企業(yè)自設立起,至完全消亡止,在其管理、經(jīng)營過程中遇到的,可能產(chǎn)生不利于企業(yè)后果以及產(chǎn)生與企業(yè)期望目標相違背法律后果的可能性。法律風險的產(chǎn)生,可能是由于企業(yè)法律行為不規(guī)范,也可能是由于企業(yè)對行為法律后果的預期不正確,還可能是由于國家法律法規(guī)的變化

5、造成的。(二企業(yè)法律風險的外延結合目前國際先進的法律風險防范體系以及我國的實際情況,目前國內公認的企業(yè)法律風險外延包括:1、企業(yè)設立中的風險:包括企業(yè)設立的程序合法性、企業(yè)章程、協(xié)議的審查、企業(yè)法人治理結構的設計、股權的進入和退出機制等等2、合同法律風險。是指企業(yè)在日常經(jīng)營過程中簽訂合同可能遇到的法律風險3、企業(yè)并購法律風險。是指企業(yè)在并購其他企業(yè)以及被并購時產(chǎn)生的法律風險4、知識產(chǎn)權法律風險。包括企業(yè)的商標、專利、專有技術、企業(yè)標識、企業(yè)宣傳、商號等等可能涉及的法律風險5、人力資源法律風險。是指企業(yè)在同員工勞動關系中可能遇到的風險。6、財務稅收法律風險。對于以上國內公認的企業(yè)法律風險的外延,

6、筆者經(jīng)過多年的實踐,認為至少缺少兩項主要內容:1、企業(yè)重大對外投資以及大型項目法律風險。企業(yè)在對外投資以及上大項目過程中,需要事先對這些投資以及項目的法律風險進行論證。2、商帳法律風險。這主要是指對于一些不良債務以及疑似不良債務的管理。(三法律風險防范體系的概念明確什么是企業(yè)法律風險,企業(yè)法律風險防范體系也就很好理解了。顧名思義,企業(yè)法律風險防范體系就是企業(yè)通過一系列的體制及制度安排建立起來的,對企業(yè)法律風險進行預警、防范、監(jiān)控、處臵的有機體系。企業(yè)通過法律風險防范體系及經(jīng)濟風險防范體系的建立,可以給企業(yè)的決策提供全方位的保障。避免企業(yè)由于法律風險帶來的巨大損失,落實企業(yè)法律風險防范措施,以及

7、對已經(jīng)發(fā)生的企業(yè)法律風險作出科學有效的應對。二、私營企業(yè)中建立法律風險防范體系的必要性從企業(yè)法律風險的內涵和外延很容易看出,企業(yè)的法律風險涵蓋了企業(yè)從成立到終止的全部過程。這些風險從紙面上看可能很難給人直觀的印象。但如果從下面一些真實的案例就很容易說明在私營企業(yè)中建立法律風險防范體系的必要性。案例一:企業(yè)設立過程中的風險1、張某與王某、趙某同為一家企業(yè)的業(yè)務員,三人通過自己的努力,逐漸對該行業(yè)有了充分的了解與認識。為避免同現(xiàn)有公司發(fā)生同業(yè)競爭問題,三人決定換一個城市,自己成立公司經(jīng)營。由于三人資金困難,加上換一個城市人際關系少,三人找到一個中介機構代為注冊一家公司,三人僅支付中介6000元人民

8、幣,三人實際投入公司資本僅2萬元。公司成立后,由于三人出色的經(jīng)營,公司飛速發(fā)展,很快成為當?shù)卦撔袠I(yè)的佼佼者。公司的商號以及產(chǎn)品商標均具有了相當?shù)闹?。在公司急需融資之時,三人發(fā)現(xiàn)當初注冊時中介隨意編造了注冊資料,三人均非該公司股東。后與中介聯(lián)系得知,注冊時的股東是中介隨意借身份證登記的,現(xiàn)在無法找到。更為尷尬的是,公司登記資料上可以明確看出當時注冊資金進入后迅速抽離的事實。由于上述問題的存在,公司無法融資、無法進行增資擴股,且股東名稱均為他人,該企業(yè)產(chǎn)權始終不明。對于創(chuàng)業(yè)的三位元老來說,幾年的努力可以說付之東流。2、甲乙丙三人成立公司,當初公司章程直接填寫工商局示范文本。甲占公司股本51%,

9、乙丙共占公司股本的49%。由于公司章程中沒有對表決事項進行任何特殊約定。因此,除法律明確規(guī)定外,其他事項均為簡單多數(shù)通過。而甲由于持有公司51%股權,事實上公司大多數(shù)重大事項均由甲一人就能決定。在公司運營過程中,對于很多大型項目,三人發(fā)生分歧,但甲利用章程的規(guī)定,一人決定,并利用一人51%的股權,更換了公司法定代表人。致使乙丙二人權益根本無法保障。案例二、企業(yè)人力資源風險企業(yè)人力資源風險多年來始終沒有受到足夠的重視。我國目前勞動合同法規(guī)定很嚴格的勞動用工制度,企業(yè)忽視這一制度,必然會付出慘痛的代價。A企業(yè)是大型家族式企業(yè),企業(yè)主要管理人員均為家族成員。而李先生是該企業(yè)外聘的總經(jīng)理。由于該企業(yè)為

10、家族企業(yè),企業(yè)同管理人員均無勞動合同。李先生應聘時,當時廣告明確說明月薪3萬元。李先生開始工作后,公司發(fā)現(xiàn)其實際能力與應聘時所稱大相徑庭,在企業(yè)工作十四個月無任何作為。為此,公司感覺李先生的工資同其貢獻嚴重失衡,通知李先生離開公司。為此,李先生向勞動部門提起勞動爭議仲裁,獲得了實際工作起滿一個月至一年支付11個月雙倍工資,且確認了事實上的無固定期限勞動合同。A企業(yè)不但賠了錢,還得繼續(xù)聘用李先生。案例三、企業(yè)知識產(chǎn)權風險B企業(yè)是一家鑄造企業(yè),其生產(chǎn)的產(chǎn)品在國內享有很高的知名度,為國內名牌產(chǎn)品。由于B企業(yè)創(chuàng)立之初為小型企業(yè),注冊商標時沒有過多考慮,注冊的商標時模仿美國一家在鑄造行業(yè)中較為知名的商標

11、進行了注冊。由于該美國企業(yè)在大陸沒有銷售,B企業(yè)在國內銷售順利。隨著B企業(yè)規(guī)模擴大,出口日益增多,其產(chǎn)品銷往世界許多國家。此時,B企業(yè)創(chuàng)始人完全忽略了成立時模仿美國企業(yè)商標的事實。就在該企業(yè)接下國外1000萬美元訂單的同時,接到美國企業(yè)的函件,要求其立即停止侵權,并對已經(jīng)銷售的侵權產(chǎn)品同美國企業(yè)協(xié)商。為此,B企業(yè)面臨的是1000萬美元訂單無法交貨的巨額違約金。而事后證明,這1000萬美元的貨物恰恰是B企業(yè)仿冒商標的美國企業(yè)的關聯(lián)公司。B企業(yè)因此資金鏈無法繼續(xù)周轉,從而一蹶不振。從以上案例不難看出,隨著我國法制建設的進行,我國已經(jīng)形成了較為完整的法律體系,經(jīng)濟在法律體系中有序運行。如果企業(yè)無視法

12、律體系的存在,無視企業(yè)經(jīng)營活動中的游戲規(guī)則,必然要遭受巨大的損失。而且企業(yè)法律風險帶來的損失,后果遠遠超過企業(yè)經(jīng)營風險帶來的損失。企業(yè)的經(jīng)營損失一般可以通過日后的經(jīng)營進行彌補,而企業(yè)法律風險帶來的損失,很多情況都使企業(yè)遭受滅頂之災?？梢?在企業(yè)中建立法律風險防范體系十分必要,私營企業(yè)也不例外。三、目前我國私營企業(yè)建立法律防范體系的現(xiàn)狀目前,法律風險防范體系對于我國企業(yè)來說還很陌生。在私營企業(yè)中,絕大多數(shù)的上市公司以及在全國建立分支機構的巨型企業(yè)都建立了完善的法律風險防范體系。大多數(shù)企業(yè)是聘請國外的企業(yè)咨詢管理公司設計自己的企業(yè)法律風險防范體系,基本照搬國外的經(jīng)驗。但是,照搬來的經(jīng)驗是建立在國外

13、幾百年的法制基礎上的,是基于國民具有相當?shù)姆ㄖ斡^念以及法治傳統(tǒng)的,是建立在完全市場情況下,在完善的法制環(huán)境下的經(jīng)驗?？陀^的說,我國5000年的計劃經(jīng)濟觀念根深蒂固,我國的法制文化以及理念從根基上都是從計劃出發(fā)。對于我國國民來說,價格過高希望國家通過計劃干預,貧富不均希望國家通過稅收調節(jié)。而在國外的傳統(tǒng)中,老百姓會認為這些問題國家無權干預,應當有市場優(yōu)勝劣汰來解決。而且,我國的法制建設初具成效,但畢竟時間很短,很多問題還沒有理順。經(jīng)濟發(fā)展的高速帶來的情況多樣性也難以全部納入法制管理之中。在這種情況下,照搬國外的法律風險防范體系,在國內必然會遇到一定的困難。對于國內的中小型私營企業(yè)來說,建立法律風

14、險防范體系的聊聊無幾,這主要由于中小企業(yè)建立法律風險防范體系存在以下困境。1、資金困境對于絕大多數(shù)私營企業(yè)來說,沒有大量的資金建立一個由10人左右組成的法律事務部并且將其部門負責人提升為企業(yè)副總待遇。而企業(yè)外聘律師完成企業(yè)法律風險防范體系建設也需要大量的資金。畢竟建立這一體系需要律師具備綜合法律素質、相當?shù)脑V訟經(jīng)驗、還需要具有一定的經(jīng)營管理知識與實踐、擅于處理企業(yè)各部門間甚至企業(yè)各主要領導間的利益沖突。這樣的律師在國內為數(shù)不多,散于全國各地更是鳳毛麟角,收費自然不低。2、人力資源困境既然好律師不好找,企業(yè)內部設立總法律顧問以及法律顧問處成為相對較容易實現(xiàn)的方式。而在企業(yè)內部設立法律顧問處同樣存

15、在人力資源短缺的問題,直接體現(xiàn)在,能達到企業(yè)要求素質的人員很難接受企業(yè)提供給這一崗位的工資;能接受這一工資水平的人員往往又不具備企業(yè)要求的素質。3、內部人員利益沖突困境對于已經(jīng)成立一段時間的企業(yè)來說,各部門之間已經(jīng)形成了分工合作的慣例,各部門的責、權、利也形成固定的模式。法律風險防范體系的建立必然會產(chǎn)生新的把關人員,新的審核部門,從很大程度上影響了企業(yè)現(xiàn)有各部門之間的利益,造成企業(yè)內部人員對體系建立的抵觸情緒。4、企業(yè)員工的法律風險意識淡薄大多數(shù)企業(yè)員工,特別是一線生產(chǎn)人員以及銷售人員很難理解企業(yè)法律風險,更難正視企業(yè)法律風險防范體系。往往認為這一體系的建立是對他們手腳的束縛。5、特殊私營企業(yè)

16、的困境對于小型私營企業(yè)來說,法律風險無時不刻的在發(fā)生,每個管理者在經(jīng)營一段時間后都會意識到這一點。特別是發(fā)生在知識產(chǎn)權方面的法律風險,往往讓經(jīng)營者頭痛不已。但是,由于企業(yè)規(guī)模及效益的限制,難以負擔一個完整的法律風險防范體系。對于家族企業(yè)來說,企業(yè)管理層往往是家族成員,企業(yè)的各項管理職權往往分配在各家族成員之間,形成了一種動態(tài)的均衡。家族企業(yè)一方面想建立風險防范體系,另一方面卻又顧及體系建立給家族成員之間職權均衡帶來的沖擊。四、私營企業(yè)如何建立法律風險防范體系從以上的對私營企業(yè)建立法律風險防范體系的困境可以看出,我國目前經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境下,在私營企業(yè)中建立法律風險防范體系,必然需要進行一定的修改與變

17、通。為更好的論述這一問題,這里首先將正常情況下,完整的企業(yè)法律風險防范體系建立進行論述.(一正常情況下,完整的企業(yè)法律風險防范體系建立流程對于新設立企業(yè)來說,建立法律風險防范體系,只要在企業(yè)成立之初設計好相關制度就可以了。這里我們以已經(jīng)成立且經(jīng)營一段時間的企業(yè)為例,能更全面的說明這一問題:1、企業(yè)基本情況摸底1企業(yè)設立資料的審核,通過審核發(fā)現(xiàn)問題,便于進一步修改。2企業(yè)法人治理結構的合理性論證。通過對現(xiàn)有治理結構進行論證,為建立更加科學有效的機制打好基礎。3企業(yè)主要產(chǎn)品或服務的產(chǎn)品線。通過對企業(yè)主要產(chǎn)品及服務的梳理,可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在法律風險的各個環(huán)節(jié)。4企業(yè)規(guī)章制度的梳理。通過對企業(yè)規(guī)章制度進

18、行整理,了解現(xiàn)有企業(yè)制度的優(yōu)點與缺點。5企業(yè)管理流程梳理。通過對現(xiàn)有流程梳理,發(fā)現(xiàn)存在法律風險發(fā)生可能的環(huán)節(jié)以及目前流程存在問題。6企業(yè)人力資源體系梳理。通過企業(yè)人力資源體系進行梳理,發(fā)現(xiàn)企業(yè)人力資源法律風險7企業(yè)知識產(chǎn)權摸底。對企業(yè)知識產(chǎn)權有一個充分認識,是下一步建立企業(yè)知識產(chǎn)權法律風險防范機制的基礎。8其他事項摸底通過摸底,可以全面了解企業(yè)現(xiàn)狀,對下一步建立企業(yè)風險防范體系打好基礎。2、人員面談由體系設計團隊同企業(yè)各階層主要代表進行面談,就企業(yè)法律風險體系建立中涉及的各個層面以及體系建立可能改變審核流程及權限的主要崗位進行面談。了解有關崗位目前的狀況以及存在的問題,了解主要人員對體系建立的

19、意見。同時通過面談,宣導體系建設的必要性及重要性,減少個環(huán)節(jié)的抵觸情緒。2、體系模式設計通過摸底,對企業(yè)法律風險防范體系進行設計。一般來說,依據(jù)摸底情況,企業(yè)的法律風險防范體系設立一般有三種模式:1獨立的法律事務部模式對于大規(guī)模的私營企業(yè),由于其法律風險發(fā)生頻率高,數(shù)量大,需要大量的人力物力投入來完成這一工作。同時,由于企業(yè)的法律風險防范工作的重要性,法律風險防范工作的負責人需要一定的管理職級,這樣才便于工作。對于這種模式,在建立企業(yè)法律風險防范體系時,一般首先成立企業(yè)法律事務部。部門依據(jù)企業(yè)的具體情況配臵人員,通常部門負責人為企業(yè)的總法律顧問,為副總職級。對企業(yè)法律事務部人員進行分工,分別完

20、成企業(yè)風險防范體系各個方面的建立工作。在企業(yè)法律風險防范模式建立后,由法律事務部負責日常工作。2行政事業(yè)部下設的法律事務部模式對于一些中小型企業(yè)來說,獨立的法律事務部會給企業(yè)管理流程以及現(xiàn)有的企業(yè)部門職權劃分帶來很多不必要的混亂。因此,可以在現(xiàn)有行政管理流程上進行細化。在行政事業(yè)部下設法律事務部,將現(xiàn)有行政審判、審核流程進行修改、細化,從而形成企業(yè)法律風險防范體系。3行政事業(yè)部設法律風險防范崗對于更小型的企業(yè)來說,法律風險防范體系一經(jīng)建立,日常維護工作量較少,對于這種企業(yè)來說,可以外聘律師或組織內部人員建立法律風險防范體系后,設立法律風險防范崗完成日常工作。3、法律風險防范體系的內容設計法律風

21、險防范體系外延包含八大方面,那么體系內容完整的也應當包含這八大方面。并針對企業(yè)的具體情況,對這八大方面設計防范體系及業(yè)務管理、行政管理、決策流程。流程應當包含預防、執(zhí)行以及處臵的三大方面。具體來說,內容設計需要分以下幾個步驟完成:第一步:防范體系范圍的確定通過摸底、面談,結合確定的具體模式,對企業(yè)具體的法律風險防范體系框架進行確定。當然,完整的法律風險防范體系至少包含前面論述的八大方面。但是,每個企業(yè)均有自身的特點,需要根據(jù)具體情況進行增減。例如對于純貿易企業(yè),沒有自身商標以及專利等知識產(chǎn)權問題,銷售的商品也極少涉及知識產(chǎn)權問題的,就沒有必要設立專門的知識產(chǎn)權風險審核制度。而對于一些特殊行業(yè)需

22、要防范特殊法律風險的,就需要增加新的法律風險防范體系。第二步:防范體系運作流程設計主要指防范體系運作時,企業(yè)各個管理環(huán)節(jié)中加入法律風險防范流程審核的設計。如合同簽訂審核流程,對外投資審核流程,勞動關系變動審核流程,知識產(chǎn)權變動審核流程等等流程的設計。每個流程至少應當包括預防、執(zhí)行以及處臵的三大方面。第三步:風險防范體系的修改及變動程序的設計。由于隨著企業(yè)的發(fā)展變化,企業(yè)的法律風險也在不斷變化,因此,一個成功完整的法律風險防范體系也是不斷發(fā)展變化的,而不是一成不變的體系,應當在體系建立之初對體系自身的發(fā)展機制進行科學的設計。第四步:面談及修正在基本確立了企業(yè)的法律風險防范體系后,再次面談十分重要

23、。面談內容主要是針對新的體系征求各相關崗位意見,并結合這些意見,對不完善及不可行部分進行整改。第五步:形成完整意見后,交企業(yè)決策層通過。(二中小型私營企業(yè)的法律風險防范體系設計對于中小型私營企業(yè)來說,上述防范體系由于體系龐雜,耗資巨大,往往難以實施。對于中小型私營企業(yè)來說,設立法律風險防范體系通常有以下方式:1、體系設計及建立依靠外聘律師完成外聘律師通過收取固定的金額,為企業(yè)建立合理的企業(yè)法律風險防范體系,從而解決企業(yè)資金與人力資源問題。2、體系設立依據(jù)企業(yè)的實際情況,對防范模塊進行取舍對于中小型企業(yè)來說,以下三大體系是必須建立的:1合同風險防范體系合同風險是任何一個企業(yè)都不可避免的,也是日常最常發(fā)生的法