律師辦理行政復議案件操作指引

1、2008 年 12 月 27 日市律協(xié)業(yè)務研究與職業(yè)培訓委員會討論通過）第一章 總則第一條 為了保障律師依法履行職責，規(guī)范律師辦理行政訴訟業(yè)務及行政非訴執(zhí)行 業(yè)務的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)中華人民共和國行政復議法、 中華人民共和國律師法、 中 華人民共和國行政復議法實施條例 及其他相關的規(guī)定， 上海市律師協(xié)會特下發(fā)本操作指引。第二條 本指引是上海市律師協(xié)會制訂，其目的系為向律師提供辦理行政復議案件 方面的借鑒、經(jīng)驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，供律師在實際業(yè)務中參考。第三條 律師代理行政復議案件，應當堅持以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則， 勤勉盡責， 恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，不受行政機關、其他組織和個人

2、的干涉，維護當 事人的合法權益和法律的正確實施。第四條 律師代理行政復議案件， 依據(jù)當事人的委托， 在被委托的權限內依法履行代 理職責，不得損害委托人的合法權益。第五條 律師代理行政復議案件， 應當保守國家秘密和當事人的商業(yè)秘密、 個人隱私。 按有關規(guī)定須向主管司法行政機關通報案情及已失密或已解密時除外。 律師將代理的案件在 撰寫專業(yè)文章中引用時， 需要公開當事人的商業(yè)秘密或者個人隱私內容的， 須事先征得當事 人的書面同意。第二章 接受委托第六條 律師可以接受委托，擔任行政復議案件的代理人。第七條 律師承辦行政案件，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，律師事務所應當與委托 人簽訂書面委托合同，明確委托代

3、理事項。律師不得私自接受委托。第八條 律師事務所應當指派執(zhí)業(yè)律師承辦案件， 不得指派無執(zhí)業(yè)資格的人員承辦， 也不得指派實習律師單獨承辦案件。第九條 律師事務所接受委托后，承辦律師無正當理由，不得拒絕代理。但承辦律 師發(fā)現(xiàn)委托事項違法， 委托人隱瞞事實， 或者委托人提出不合理要求， 致使律師無法正常履 行代理職責的除外。第十條 承辦律師發(fā)生變更時，應當及時告知委托人，委托人同意變更的，應當辦 理變更委托手續(xù)。第十一條 未經(jīng)委托人書面同意，律師事務所不得將案件轉委托給他所。第十二條律師應當在委托人的授權范圍內行使代理權。第三章受案范圍第十三條律師應依法審查確定申請的事項是否屬于行政復議機關受理行政

4、復議案件的范圍。有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以申請行政復議：（一）對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、 暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；（二）對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的；（三）對行政機關作出的有關許可證、執(zhí)照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷 的決定不服的；（四）對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；（五）認為行政機關侵犯合法的經(jīng)營自主權的；（六）認為行政機關變更或者廢止農業(yè)承包

5、合同，侵犯其合法權益的；（七）認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；（八）認為符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質證、資格證等證書， 或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；（九）申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的；（十）申請行政機關依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發(fā)放的；（十一）認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。第十四條律師應當告知委托人，申請行政復議，行政復議機關已經(jīng)依法受理的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。向人民法院

6、提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議。第十五條律師應當告知委托人，依照法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。第十六條 律師應當告知委托人，不服行政機關作出的行政處分或者其他人事處理 決定的，可以依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。第十七條律師應當告知委托人，不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。第十八條律師應當告知委托人，行政機關的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時， 可以一并向行政復議機關提

7、出對該規(guī)定的審查申請：（一 ） 國務院部門的規(guī)定；（二 ） 縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（ 三 ） 鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。第四章 行政復議申請中的律師代理第十九條 律師應當依法審查確定行政復議的申請期限。委托人認為政府具體行政 行為侵犯其合法權益的， 可以自其知道或應當知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政 復議申請； 但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。 因不可抗力或者其他正當理由耽誤 法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。第二十條 律師應當依法審查確定行政復議的申請人和被申請人。（一）依照中華人民共和

8、國行政復議法申請行政復議的公民、 法人或者其他組織是 申請人。（二）有權申請行政復議的公民死亡的，其近親屬可以申請行政復議。（三）有權申請行政復議的公民為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其法定代理人可以代為申請行政復議。（四）有權申請行政復議的法人或者其他組織終止的， 承受其權利的法人或者其他組織 可以申請行政復議。（五）同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、 法人或者其他組織， 可 以作為第三人參加行政復議。（六）公民、 法人或者其他組織對行政機關的具體行政行為不服申請行政復議的， 作出 具體行政行為的行政機關是被申請人。第二十一條申請人的代理律師應依法協(xié)助申請人審查確

9、定行政復議機關。（一）對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。（二）對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關和國家安全機關的具 體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。（三）對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請行政復議。（四）對省、自治區(qū)人民政府依法設立的派出機關所屬的縣級地方人民政府的具體行政 行為不服的，向該派出機關申請行政復議。（五）對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、

10、 自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。 對行政復議 決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟； 也可以向國務院申請裁決， 國務院依照本法的 規(guī)定作出最終裁決。第二十二條委托人對上述規(guī)定以外的其他行政機關、組織的具體行政行為不服的，代理律師可按照下列規(guī)定申請行政復議：（一）對縣級以上地方人民政府依法設立的派出機關的具體行政行為不服的，向設立該派出機關的人民政府申請行政復議；（二）對政府工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定， 以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設立該派出機構的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復議；（三）對法律、法規(guī)授權的組織的具體行政行為不服的，分別向直

11、接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務院部門申請行政復議；（四）對兩個或者兩個以上行政機關以共同的名義作出的具體行政行為不服的，向其共同上一級行政機關申請行政復議；（五）對被撤銷的行政機關在撤銷前所作出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其職權的行政機關的上一級行政機關申請行政復議。有前款所列情形之一的，受托律師應告知申請人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣 級地方人民政府提出行政復議申請， 接受申請的縣級地方人民政府應當自接到該行政復議申 請之日起七日內，轉送有關行政復議機關，并告知申請人。第五章 行政復議受理中的律師代理第二十三條 申請人的律師應代理申請人撰寫、提交行政復議申請書

12、，協(xié)助申請人 調取、收集、提交相關證據(jù)材料。第二十四條 申請人的律師代理提交行政復議申請書的，代理律師在收到行政復議機 關的書面告知后應及時將審查結果及時告知申請人。第二十五條 法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定 不服再向人民法院提起行政訴訟的， 行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期 限不作答復的， 申請人自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內， 委托律師依法向人民法院提起行政訴訟。第二十六條 對申請人依法提出的行政復議申請，行政復議機關無正當理由不予受理 的，申請人的代理律師依法可請求行政復議機關的上級行政機關責令該行政復議機關受理；

13、 或請求上級行政機關直接受理。第二十七條 律師應告知委托人，在行政復議期間，具體行政行為不停止執(zhí)行。但 是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（ 一 ） 被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（ 二 ） 行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的；（ 三 ） 申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的：（ 四 ） 法律規(guī)定停止執(zhí)行的。第六章 行政復議中的律師代理第二十八條 被申請人的代理律師應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日 起 l0 日內，協(xié)助被申請人向復議機關提出書面答復， 并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、 依據(jù)和其他有關材料。第二十九條行政復議原則上采取書面審查的辦法，律師可以根據(jù)

14、案件需要要求復議機關向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。第三十條申請人的代理律師有權查閱被申請人提出的書面答復、做出具體行政行為的證據(jù)、 依據(jù)和其他有關材料。涉及國家秘密、 商業(yè)秘密或者個人隱私的，按本指引第五 條辦理。第三十一條 在行政復議過程中，被申請人及代理律師不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據(jù)。第三十二條律師應當注意，復議機關在復議程序中收集和補充的證據(jù)，或者做出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)。第三十三條律師應提醒申請人，在行政復議決定作出前，申請人可以要求撤回行政復議申請，

15、經(jīng)說明理由，可以撤回；撤回行政復議申請的，行政復議終止。第三十四條被申請人具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內容適當?shù)?，其代理律師應提請行政復議機關作出維持原具體行政行為的決定。第三十五條被申請人不履行法定職責的， 申請人的代理律師應提請行政復議機關作出責令其具體行政行為在一定期限內履行的決定。第三十六條申請人的代理律師認為具體行政行為有下列情形之一的，應提請行政復議機關決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法并責令被申請人在一定期限內重新作出 具體行政行為：（一）主要事實不清、證據(jù)不足的；（二）適用依據(jù)錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越或者濫用職權的；（五）具

16、體行政行為明顯不當?shù)?。行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。第三十七條被申請人的代理人或者被申請人如不按照第二十九條規(guī)定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的，則將被視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。第三十八條申請人的代理律師在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求，行政復議機關對符合國家賠償法的有關規(guī)定應當給予賠償?shù)?，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償。第三十九條律師應當告知委托人所代理案件的行政

17、復議決定依法是否屬于最終裁決。根據(jù)國務院或者省、 自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調整或者征用土地的 決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘 涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。第四十條律師應當告知委托人所代理案件是否屬于應當先申請行政復議的案件。第四十一條對于委托人不服行政復議決定的，律師可以代理委托人在法定期限內向人民法院提起行政訴訟，或依法向國務院申請裁決，但作為最終裁決的行政復議決定除外。第七章 執(zhí)行程序中的律師代理第四十二條申請人逾期不起訴又不履行行政復議決定的，或不履行最終裁決的行政復議決定的，被申請人的代

18、理律師可以代理被申請人在法定期限內向人民法院申請強制執(zhí) 行。第四十三條 公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關聘請律師代為申請人民法院強制執(zhí)行時，律師應當審查是否符合以下條件：（一）具體行政行為依法可以由人民法院執(zhí)行；（二）具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內容；（三）申請人是作出該具體行政行為的行政機關或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織；（四）被申請人是該具體行政行為所確定的義務人；（五）被申請人在具體行政行為確定的期限內或者行政機關另行指定的期限內未履行義 務；（六）申請人在法定期限內提出申請。律師代理申請人民法院強制執(zhí)行非訴具體行政行為，應當向申請人所在地的基層人民法院提出；執(zhí)行對象為不動產的，應當向不動產所在地的基層人民法院提出。第四十四條律師代理行政機關申請人民法院強制執(zhí)行其非訴具體行政行為，應當提交申請執(zhí)行書、據(jù)以執(zhí)行的行政法律文書、證明該具體行政行為合法的材料和被執(zhí)行人財產 狀況及其他人民法院認為必須提交的材料。第四十五條行政機關或者具體行政行為