《外國民法》習題及參考 答案

1、外國民法習題及參考答案一、試述法國民法典制定的歷史背景答：法國在大革命之后，之所以亟待制定民法典，是由于兩個主要的原因。第一，此前法國的民法是不統(tǒng)一的，因而需要一部統(tǒng)一的民法典。第二，革命既已成功，必須除舊布新，即通過成文法的制定來鞏固資產(chǎn)階級革命的勝利，并為資本主義的發(fā)展在法律上奠定基礎。 統(tǒng)一的民法典的需要 法國大革命之前，南部是成文法地區(qū)，北部是習慣法地區(qū)，各地法制極為不統(tǒng)一。伏爾泰曾說：在法國旅行需要經(jīng)常更換法律，就像經(jīng)常更換馬匹一樣。他的俏皮話與事實相關(guān)不遠。法國大革命勝利后，統(tǒng)一各地法制，編纂一部通行全國的法典成為大勢所趨。鞏固革命勝利的需要 革命后頒布的單行法主要有：1791年憲

2、法議會的法令廢除了長子的一切特權(quán)；1791年憲法把婚姻宣告為純粹的民事契約；1792年法律，創(chuàng)行了國家民事身分登記制度和強行的民法婚姻制度以及完全創(chuàng)新的離婚制度。不僅如此，親權(quán)的行使被限制于未成年時期，而成年年齡被降低到21歲。二、概述惹尼（Franoçis Gény）的法律思想答：惹尼被看作是19世紀、20世紀之交最重要的法律理論家。他通過嘗試創(chuàng)立一種與法律實證主義相對立的法律認識論而引起了人們的注意。其理論的核心問題是法源說，特別是實體法漏洞的法之發(fā)現(xiàn)。 惹尼認為，隨著宇宙間社會生態(tài)的日趨復雜，法也隨之變得復雜起來，立法者無法制定出能夠折射這個復雜的社會并規(guī)范它的實定法

3、。他認為，這時法官所負有的使命就是用適當?shù)姆椒ú⒃趪栏竦?、科學的法之發(fā)現(xiàn)框架內(nèi)去填補實定法的漏洞。該思想反映在惹尼本人最具代表性的著作實證私法上的解釋方法與法源及其他一系列的作品中。惹尼為使法國民法典能夠繼續(xù)適應變化發(fā)展了的法律交往而作出了巨大的貢獻。 針對當時占統(tǒng)治地位的法實定主義方法論，惹尼提出應按照“自由的科學的法之發(fā)現(xiàn)”的要求超越并徹底更新傳統(tǒng)的解釋方法，因為傳統(tǒng)的方法無法彌補實定法的漏洞。他主張應對法加以萃取，以便使法官的感覺更自由而且還可給法官的法之發(fā)現(xiàn)提供大量可供使用的輔助工具。 所謂自由探究，指應擺脫實在的權(quán)威，不受法典的拘束；所謂科學探究，指應避免個人主觀因素的影響，以客觀的

4、要素作為基礎。作為科學的自由探究的基礎的客觀要素，包括兩種：其一，從人類理性和良心吸取的要素，如正義、事物的本性、衡平；其二，實證的要素。三、從立法精神和立法技術(shù)方面簡析德國民法典的特點答：（一）從立法精神上講，法國民法典是一部革命的法典，破舊立新。德國民法典則是一部保守的、甚至是守舊的法典。拉德布魯赫說：“與其說（德國民法典）是20世紀的序曲，不如說是19世紀的尾聲?！饼R特爾曼謂：德國民法典是“一個歷史現(xiàn)實的審慎終結(jié)，而非一個新的未來的果敢開端?！狈▏穹ǖ涫堑谌燃壸韵孪蛏蠆^斗的結(jié)果；德國民法典則是由一個開明的專制君主自上而下制定的。德國民法典守成（守舊）的表現(xiàn)為：法典對教會的態(tài)度如第15

5、88條規(guī)定：關(guān)于婚姻的宗教義務，不因本章的規(guī)定而受影響。這一條一直保留到現(xiàn)在。所有封建性的規(guī)定（如男女不平等、歧視非婚生子女等），直到二戰(zhàn)后才有所改革?！拔餀?quán)法”里保留了一些封建土地制度中和封建財產(chǎn)制度里的東西。固守過失責任原則，置鐵路危險責任于不顧。雇傭與勞動合同問題。（二）立法技術(shù)方面在整體的體系方面，德國民法典采五編制，進行演繹式的排列，條理清楚，避免重復。精確的概念與用語德國民法典中，每個概念用一個詞去表達，每個詞只表達一個概念，不會讓人曲解或誤解?？傊?，德國民法典的立法技術(shù)，可與任何一部重要的法典相匹敵。四、試述薩維尼為西方私法學體系形成作出的貢獻答：薩維尼的私法學理論為西方私法學體

6、系的形成作出了杰出的貢獻。這一私法學理論，主要集中在現(xiàn)代羅馬法的體系一書中。在該書中，薩維尼通過對法律關(guān)系的理論分析，構(gòu)建了一個完整的民法學體系。這里的法律關(guān)系，被薩維尼限定在私法領域。薩維尼認為，在自然界，人是最重要的因素，人為了生活，必然地要與他人發(fā)生各種各樣的關(guān)系。由法律規(guī)范的人與人之間的關(guān)系，就是法律關(guān)系?！案鱾€法律關(guān)系，就是由法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系?！逼浔举|(zhì)，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍。 這里，意思支配涉及三個對象，即本人、無自由意思的自然、以及他人。據(jù)此，可以將所有法律關(guān)系認可為三種： 第一種是人自出生起就擁有的權(quán)利，它在其生命期間是不可剝奪的，一般稱為“原權(quán)”，它與

7、后天從他人處獲得的權(quán)利形成對照。由原權(quán)引發(fā)出來的是思想的自由、人的不可侵犯性等。將這種權(quán)利（法律關(guān)系）排除開，將取得的權(quán)利作為唯一研究的對象，剩下來的就只有兩種法律關(guān)系，即與自然的關(guān)系和與他人的關(guān)系。要全部支配自然是不可能的，可以為人所能夠支配的那部分自然就稱為“物”。關(guān)于物的權(quán)利，就是物權(quán)。第二種即將他人作為對象的法律關(guān)系，就并不這么簡單了。在擁有對他人的人身權(quán)利的場合，就是古代奴隸制關(guān)系；在對他人的某種特定的行為擁有權(quán)利的場合，就是債權(quán)。債權(quán)與所有權(quán)發(fā)生著一種特別的關(guān)系。具體表現(xiàn)為：第一，通過對債權(quán)進行金錢評價，可以使債權(quán)轉(zhuǎn)換成為所有權(quán)；第二，最普遍最重要的債權(quán)，都是以取得所有權(quán)或一時利用

8、所有權(quán)為目的的。在這個意義上，將這些關(guān)系的總體稱為財產(chǎn)，將關(guān)于財產(chǎn)的所有法律關(guān)系稱為財產(chǎn)法。人與人之間僅發(fā)生這種財產(chǎn)關(guān)系的話，單個人的主體性作為人類的整體性，還是不完全的，需要補充。這種補充，分兩個方面：其一，是來自于性的區(qū)別和性的聯(lián)系的補充，這構(gòu)成了婚姻關(guān)系；其二，人生活在世界上，有一個時間限制，即人有一個從孩子成長為大人，又變?yōu)槔险吣酥了劳龅膯栴}，這就涉及到了生殖、子女的撫養(yǎng)以及死亡后財產(chǎn)的繼承問題。 由人的婚姻、人的生殖，又產(chǎn)生了其他一系列的關(guān)系，如夫妻、父母子女以及家族和親戚等，以及調(diào)整這些關(guān)系的法律體系，構(gòu)成了又一個法律部門親族法。這樣，與各種法律關(guān)系相適應，形成了三個大的法律部門：

9、親族法、物權(quán)法和債權(quán)法。 就這樣，薩維尼從法律關(guān)系人手，在理論上循序漸進地構(gòu)建了民法體系的各個部分，顯得十分合理，也充滿了邏輯的力量。 “薩維尼把文藝復興的陽光帶進了法學，這是可以肯定的。他告訴我們，法自身屬于法，它不是立法者的意志的任意表述，而是服從宇宙（發(fā)展的客觀）進程?！蔽?、簡析瑞士民法典的特色答：瑞士民法典的條文數(shù)少于德國民法典，而其內(nèi)容，即所規(guī)定的范圍、事項遠遠超過了其他民商分立國家的民商法典。瑞士民法典條文比較簡單，甚至是有意地不求條款的完備。賦予法官補充法律的權(quán)力。法典第1條（法律的適用）規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出

10、相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據(jù)公認的學理和慣例?！痹诟叱潭壬线\用一般條款。如第2條（誠實信用的行為）：“（1）任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務。（2）顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護?！绷?、簡述日本的法典論爭答：在日本舊民法典編纂的過程中，日本出現(xiàn)了要求該民法典延緩公布施行的“施行延期運動”并最終使舊民法流產(chǎn)，史稱“民法典論爭”。延期派又稱英國法學派，由帝國（東京）大學法科、東京法學院畢業(yè)生為主組成，以法學士會為中心，代表人物為穗積陳重、穗積八束。主張延緩公布施行民法典，其理由為：與民俗

11、習慣相悖的條文太多。僅以法、意兩民法為范本，理應參考近年來進步的立法例和學說。與商法關(guān)系不明。缺乏綜合性的規(guī)定，條文煩瑣、重復、抵觸、遺漏很多。沒有嚴守私法、實體法的領域。列舉了很多沒有必要的定義、說明、事例等，喪失了法典的體裁。文字上翻譯語言過多，有許多不明了的地方。斷行派亦稱法國法學派，由司法省法律院校出身的人組成，以法治協(xié)會和明法會為中心，代表人物是梅謙次郎等，斷行派與延期派截然相反，主張民法典立即頒布施行。理由為：法典有迅速實施的必要。欲改正條約必須先實施法典。學理的新舊并不表明法制的良否。說民法與憲法相抵觸是誤解。民法并不束縛行政權(quán)。民法不改變稅法。指責民法破壞倫常是誣陷。民法保護榮

12、譽、信用。債權(quán)轉(zhuǎn)讓不違背習慣。1892年，日本貴族院和眾議院以壓倒多數(shù)相繼通過了民法商法延期施行案，延期至1896年底。法典論爭以延期派的徹底勝利而告終。日本的具有“近代化”因素的民法夭折了。七、簡述日本不法行為法上過失的法律構(gòu)成答：在日本不法行為法上，對于過失的法律構(gòu)成，通說認為：過失有二項基本要素，即預見可能性（或預見義務）與損害回避義務。過失上的客觀的義務違反，可以作為一種結(jié)果回避義務的違反，不過，過失的有無，并非僅以此種結(jié)果回避義務違反為準加以判斷。如果對于結(jié)果的發(fā)生沒有預見可能性，當事人在具體的狀況中有什么樣的回避義務的內(nèi)容，則是不清楚的，而且這樣要求當事人也是不妥當?shù)?。如果有過失的話，當然要以有預見可能性為前提（通說、判例）。換言之，不僅有預見可能性，且沒有采取適當?shù)拇胧?，在此基礎上課以損害賠償責任，才算是