人力資源管理法律風險與管理手冊

1、人力資源管理法律風險與防范管理手冊第一節(jié)勞動合同管理一、錄用條件（相關法律條例）勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。勞動者就 業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。用人單位在招用人員時，出國家規(guī)定的不是適合婦女從業(yè)的工種或者崗位 外，不得以性別為由拒絕錄用或提高對婦女的錄用標準。2. 【法律風險】2.1就業(yè)歧視和用功限制的界限很難把握企業(yè)如果設定的用功條件逾越防止就業(yè)歧視的法律底線，如 限制未婚女士 或乙肝攜帶者應聘，很可能視為用功歧視 ，即使不會受到相關部門的行政處罰, 求職者或勞動者可以依法對公司提起法律訴訟，從而影響企業(yè)形象；2.2錄用條件不明確或者表述模糊如“具有團隊合

2、作精神”、“工作熱情”等抽象的表述，就不具有可操作 性，用功單位如果依據這些抽象性的條件對應聘員工進行考核，即使員工不符 合應聘的職位要求也很難將其作為解除的法律依據，只能吃啞巴虧。2.3員工未簽收，企業(yè)舉證困難即使企業(yè)規(guī)定了具體可行的錄用條件，如果未經應聘員工簽收，企業(yè)需要 舉證證明規(guī)定的錄用條件對該員工使用存在很大的困難，如果舉證不能，將要 承擔不利的法律后果。2.4對試用期員工考核未經員工簽字確認。法律規(guī)定用工單位以不符合錄用條件解除試用期員工應解釋理由的，用功 單位還應對試用期的員工進行考核，但是考核必須經該員工簽字確認，否則企業(yè)不能在法庭上通過證據還原事實也將敗訴。3. 【防范措施】

3、3.1嚴格把握用工自主和法律底線的界限。無論是招聘條件還是錄用條件，要嚴格把握用工自主和法律底線的界限， 確保錄用條件不含任何歧視性規(guī)定。3.2明確錄用條件錄用條件應明確，既有基本的錄用條件，對具體的技術等級、學歷水平、 證書等級、資格資質、語言水平等有明確的要求，保證可操作性。3.3員工簽收錄用條件以及建立配套試用期考核制度發(fā)布的錄用條件在員工應聘時應由員工簽收，或者在勞動合同中明確錄用 條件或者不符合錄用條件的情形，或者制作單獨的試用期考核標準并將其作為 勞動合同的附件。建立配套的試用期考核體系，范圍包括工作表現(xiàn)、考勤、業(yè) 績等詳細內容。3.4設定常用錄用條件集團公司可以設定一些常用的錄用

4、條件：例如無法提供甲方辦理錄用、社 會保險等所需要的證明材料；或有精神病或按照國家法律規(guī)定應禁止工作的傳 染病等。4. 錄用條件案例分析【案例】李某是某機場從某大學招收的應屆大學畢業(yè)生，雙方簽訂了2年期的勞動合同，約定試用期為60天，甲公司公布的錄用條件為具有大學經濟管 理學或法學士學位、英語6級、本市居民、計算機2級，黨員、有駕駛執(zhí)照。 合同履行至45天甲企業(yè)發(fā)現(xiàn)李某對自己要求不嚴格，上班經常遲到、吃零食， 對領導交辦的工作總是漫不精心，工作中經常出現(xiàn)錯誤。甲公司欲依據勞動 法第25條第一款與該職工解除勞動合同時，卻怎么也找不到職工試用期間不 符合錄用條件的事實和依據，人力資源經理陷入苦惱之

5、中。【分析】作為用人單位首先應避免一種誤解，即：在試用期內，用人單位 可以隨時解除勞動者的勞動合同。該案例中由于人力資源部工作疏忽不可隨意 解除勞動合同。【如何防范】在現(xiàn)實生活中，首先錄用條件必須規(guī)定某些硬性條件，有了 錄用條件還不夠，因為用人單位不能只憑自己的感覺和嘴巴來確定勞動者在試 用期內是否符合錄用條件，而應當靠事實來判斷。為此，用人單位在確定錄用 條件的同時，還必須建立完善的考核制度，當勞動者試用期滿前夕，應對其進 行考核或考評，以確定其是否符合錄用條件。完善的考核制度應當包括：考核組織的設立；對勞動者工作、考勤、紀律等多方面的指標與要求；考核的內容、 方式和步驟；考核等級、結果及其

6、對勞動者利益的影響程度等等。在考核過程 中，有硬性指標的可作量化的考核，無法量化考核的可進行考評，作出評語。二、雙重勞動合同1事實勞動關系的概念1.1沒有書面合同形式，通過以口頭協(xié)議代替書面勞動合同而形成的勞動關 系；1.2應簽而未簽訂的勞動合同。用人單位招用勞動者后不按規(guī)定訂立勞動合 同而形成的勞動關系；1.3用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位 同意勞動者繼續(xù)在本單位工作卻沒有與其及時續(xù)訂勞動合同而形成的事實延續(xù) 的勞動關系；1.4以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規(guī)定了勞動者的權力、 義務條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規(guī)定了職工的使用、安置

7、和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關系存在的依據 ；1.5勞動合同構成要件或者相關條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同， 但是雙方依照這一合同規(guī)定已經建立的勞動關系。2. 雙重勞動關系定義雙重勞動關系下的用工，指同一勞動者在同一時期與兩個不同的用人單位 建立或形成均符合勞動關系構成要件的用工關系。我國勞動合同法等相關法律法規(guī)并未禁止雙重勞動關系的存在（事實上是間接承認了雙重勞動關系），如最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三） 第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法 定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員，因與 新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民

8、法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理?！?. 【法律風險】3.1對前用人單位連帶賠償風險根據我國勞動人事相關法律法規(guī)的規(guī)定，先成立的勞動關系優(yōu)先于后成立 的勞動關系，原用人單位有權要求勞動者履行勞動合同，不得對外兼職或建立 新的勞動關系，若企業(yè)招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動 者，給原用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。3.2工傷賠付的法律風險一般而言，勞動者已由原用人單位購買了社會保險，隨著全國統(tǒng)一社會保 障號的啟動，使得社會保險無需也無法重復辦理，導致后建立勞動關系的用人 單位難以為勞動者購買保險（尤其是工傷保險），這樣一旦勞動者在未繳納工 傷保險費的用人單位發(fā)

9、生工傷，就不能從工傷保險基金處獲得工傷保險賠償， 或者說發(fā)生工傷的用人單位就免不了本可以由工傷保險基金承擔的相關賠償責 任。4. 【風險風險】4.1加強招聘錄用環(huán)節(jié)的審查在招聘錄用新人員時，（1）在錄用條件闡明：尚未與其他單位辦理勞動關 系解除/終止手續(xù)的情形屬于不符合錄用條件，用人單位可隨時在試用期內解除 勞動合同；（2）在人員錄用面試過程中，應詢問對方是否與其他單位存在勞動 關系、是否還存在未了結的債權債務情況；（3）要求勞動者正式入職前提交其 與前用人單位解除/終止勞動存在勞動關系的證明材料，并進一步電話核實；（4）在員工手冊闡明：若與員工其他單位存在勞動關系，則用人單位有權單方 面解除

10、勞動合同。4.2堅持簽訂書面勞動合同和購買社會保險針對已存在雙重勞動關系的員工，用人單位應與之簽訂書面勞動合同，避 免被勞動者主張雙倍工資的風險；用人單位應為該部分員工購買社會保險，尤 其是工傷保險，避免因員工工傷導致承擔高昂的賠償責任。3、逐漸減少使用存在雙重勞動關系的職工用人單位應逐步減少存在雙重勞動關系的職工量，盡量不在重要的技術崗 位、管理崗位及涉密崗位等崗位上使用存在雙重勞動關系的職工，盡量只在非 全日制用工模式下使用存在雙重勞動關系的人員，避免既是全日制用工又存在 雙重勞動關系的用工模式。三、未簽訂勞動合同1. 【法律風險】1.1支付雙倍工資的風險勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位

11、自用工之日起超過一個月但不滿一年位于勞動者訂立勞動的同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。1.2無固定期限勞動合同條件成立的風險勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與 勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合 同。也就是說勞動合同法實施后，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同 超過一年的，就視為雙方簽訂了無固定期限的勞動合同。1.3支付經濟補償金的風險在一個月的“寬限期”內，如果由于勞動者不簽訂書面勞動合同，用人單 位終止勞動合同的，可以不支付經濟補償，超過一個月的，由于勞動者不簽訂 書面勞動合同，而用人單位終止勞動合同的，用人單位須依法支付經濟補

12、償。1.4不能對涉及商業(yè)秘密或竟業(yè)限制的勞動者進行有效約束；2【防范措施】1.1用人單位要建立先簽合同后用工的良好習慣，最遲應在用工之日起一個 月內簽訂勞動合同。2.2原有勞動合同到期后，雙方繼續(xù)合作的，也應在一個月內簽訂勞動合 同。3.3如有員工故意不配合簽訂勞動合同的，企業(yè)應通過 郵寄等有據可查的方 式將簽訂勞動合同通知送達給勞動者，并保留相關證據。在此情況下，非企業(yè) 原因不簽訂勞動合同，企業(yè)不承擔法律責任。4.4自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位 訂立書面勞動合同的，用人單位應當 書面通知勞動者終止勞動關系。5.4用人單位在實務中，應當注意證據保留：留存兩次書

13、面通知及簽收回執(zhí)的憑證；留存支付勞動報酬的憑證。【案例】勞動者入職未滿一個月發(fā)生工傷致使簽訂勞動合同，用人單位是 否支付雙倍工資？A某1月1入職B公司，1月15日受傷，16日入院治療，3月1日出院。 出院后A某主動進行協(xié)商勞動合同簽訂事宜，但未達成一致，之后A某申請?zhí)岢龉J定以及勞動能力鑒定申請，經勞動行政部門確認，被告屬于工傷并達 到職業(yè)工傷與職業(yè)病致殘等級標準。 A某5月提出解除勞動合同關系。要求 B 公司支付勞動未簽訂勞動合同的雙倍工資。【判決】法院不支持A某要求支付兩倍的工資。【分析】該案例下，B公司存在選擇困境。勞動合同法第第八十二條規(guī)定， 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未

14、與勞動者訂立書面勞動合同的， 應當向勞動者支付兩倍工資。勞動合同法實施條例第六條規(guī)定：勞動者不 與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系， 并支付經濟補償金。雙方勞動關系處于非正常履行狀態(tài)。勞動關系履行一般表現(xiàn)為，勞動者為 用人單位提供勞動，接受用人單位的規(guī)章制度約束，用人單位有規(guī)律的支付勞 動者報酬。該案例中未能簽訂勞動合同的原因并非用人單位的原因，而是雙方 缺乏考量。用人單位對于未能簽訂勞動合同不存在過錯。當用人單位盡到誠信義務， 因不可抗力、以外情況或者勞動者拒簽等用人單位以外的原因，造成勞動合同 未簽訂的，不屬于“用人單位與勞動者訂立書面勞動合同”的情況。四

15、、入職審查1. 【法律風險】1.1可能導致勞動合同無效如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效； 勞動合同法第二十六條：下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況 下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民 法院確認。1.2未核實勞動者的個人資料核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經歷，要求勞動者 承諾未承擔競業(yè)限制義務，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預測的訴訟風 險?！窘?/p>

16、讀】如果要簽訂明確、完整、合法的勞動合同。那就要做到主體要合 法；意思要真實；內容要公平；不能違法。除了勞動合同法規(guī)定的勞動合 同法定條款不能缺少之外，合同內容不能違反現(xiàn)行勞動法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。意思表示不真實的表現(xiàn)形式主要有欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯 失公平等五種。用人單位不可不告知單位的真實情況或夸大介紹本單位的情況， 誘使勞動者簽訂勞動合同。用人單位還要加強錄用前的審查，防止勞動者故意 隱瞞本人的真實情況。1.3勞動合同內容的審查合同條款具體要求法定條款1.企業(yè)的名稱、住所、和法定代表人或者主要負責人2.員工的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼3.勞動合同期限4.工

17、作內容和工作地點5.工作時間和休息休假6.勞動報酬7.社會保險8.勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害9.法律、法規(guī)規(guī)定的應當納入勞動合同的其他事項約定條款1.試用期2.保密和禁止冋業(yè)競爭3.第二職業(yè)4.培訓5.補充保險和福利待遇6.當事人協(xié)商約定的其他事項禁止條款1. 保證金2. 違約金2. 【防范措施】首先，要堅持合法、協(xié)商一致的原則簽訂勞動合同。如一些勞動者法律意 識不強，為了盡快謀取就業(yè)機會而默認了用人單位在勞動合同中的違法條款； 又或者有些用人單位隱瞞真實情況或夸大本單位的情況，誘使勞動者與其簽訂 勞動合同；也有些勞動者隱瞞自己的真實情況與用人單位建立雙重勞動關系等。 以上行為都會使勞動合同

18、從簽訂之日就成為無效勞動合同或部分無效，其結果 是雙方的合法權益都受到損害。3. 【案例分享】2013年3月8日，楊某至某機場集團應聘。楊某在員工入職登記表填 寫其學歷為大專”專業(yè)為機械”畢業(yè)為重慶某大學”楊某保證提供的所有 資料全部屬實。如有虛假，公司可以立即解除勞動關系，并不給予補償。后雙 方簽訂書面勞動合同，并約定楊某的試用期為三個月，嗣后，楊某擔任設計總工程師。2013年7月24日，楊某離開公司。2014年3月，重慶某大學出具證明，證明楊某非該校大專學歷機械專業(yè)畢業(yè)的學生。楊某認可入職登記表上填寫的學歷專業(yè)情況是虛假的，并承認其為高中學歷。2014年5月，忠良公司以楊某學歷不真實，系欺

19、詐行為為由經仲裁起訴到法院，要求確認雙方之 間簽訂的勞動合同無效?！九袥Q】勞動合同有效【分析】用人單位和勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，用人單位如 實告知義務是法定的，不管勞動者是否提出告知的請求，用人單位都必須如實 履行告知的義務；而勞動者的義務是任意的，僅在用人單位要求勞動者告知與勞 動合同直接相關的基本情況時，勞動者才負有如實告知的義務。如用人單位不 主張該權利，勞動者就沒有必要告知。勞動者在簡歷及入職登記表上對自己學 歷載明通常比較簡單，用人單位對學歷問題的審查相對比較便利，故此應當強 化用人單位在此過程中的注意義務，且在用人單位招工，進行雙向選擇時，用 人單位應盡到注意義務，對應

20、聘者的個人資料真實性進行嚴格審慎核查，維護 自己的知情權。只有當勞動者故意隱瞞自己的學歷、工作經歷等信息，對公司錄用有重大 影響，進而作出錄用該勞動者的行為，才構成勞動者對用人單位的欺詐行為， 由此簽訂的勞動合同才屬無效?？梢妴T工在訂立勞動合同時未如實披露信息并 不必然構成欺詐。第一章在職風險第一節(jié)勞動關系的確立 第二節(jié)無法勝任工作 第三節(jié)工時工資的發(fā)放一、工時制度1概念與比較概念：工時制度（簡稱工時制），是指國家規(guī)定的有關勞動者工作時間的 制度。1. 標準工時制標準工時制也稱為標準工作制，是由立法確定每天中工作時間長度，一周中工作日天數(shù)，并要求各用人單位和一般職工普遍實行的基本工時制度。國務

21、院關于職工工作時間的規(guī)定第三條的規(guī)定，工人每天工作的最長 工時為8小時，每周最長工時為40小時2. 綜合計算工時制是以標準工作時間為基礎，以一定的期限為周期，綜合計算工作時間的工 時制度。實行這種工時制度的用人單位，計算工作時間的周期不再是以天為單 位，而是可以是以周、月、季、年， 但其平均日工作時間和平均周工作時間應 與法定標準工作時間基本相同。 即在綜合計算周期內，某一具體日（或周）的 實際工作時間可以超過8小時（或40小時），但綜合計算周期內的總實際工 作時間應當不能超過總法定標準工作時間；3不定時工時制不定時工時制也稱為不定時工作制。它是指因工作性質、特點或工作職責的限制，無 法按標準

22、工作時間衡量或是需要機動作業(yè)的職工所采用的，勞動者每一工作日沒有固定的 上下班時間限制的工作時間制度。三種工時制的比較種類標準工時制性質工作時間定工作量范圍一般勞動者內容8h/ 天，40h/ 周要求不需要批準加班工作時間超過標準時間就是加班，休息日、法定節(jié)假日安排工作也是加班綜合計算工時制工作時間定工作量不定時工時制直接確定工作量特定三類人員特定三類人員一個周期內平均 8h/天，40h/周無固定時間要求需勞動部門批準 一個周期內超過總標 準工作時間就屬于加需勞動部門批準 一般不存在加班，只 有法定節(jié)假日安排工班，節(jié)假日安排工作也是加班作才算加班2不同工時下的加班工資2.1標準工時制【法律依據】

23、勞動法第41條規(guī)定：用人單位由于生產經營需要，經與工會和 勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時。因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下 延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。勞動法第38條規(guī)定：用人單位應當保證勞動者每周至少休息一 日。勞動法第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資 報酬；匚）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二 百的工資報酬；（三 ）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低

24、于工資的百分之三百的工資報 酬因此，對于實行標準工時制的勞動者，如果在五一”等法定節(jié)假日加班，加班費應當以不低于日工資基數(shù)的 3倍支付加班工資，而在5月2日、3日加班 應當以公休日加班的標準給予雙倍支付工資。注：以標準工時制安排加班的，休息日加班可以安排補休，平時工作日和法 定節(jié)假日安排加班的不能安排補休，只能發(fā)放加班工資?！景咐垮X某的工作為標準工時制，日工資為 160元。由于工作需要，單位安排她 在2012年“十一”國慶長假期間加班 3天，其中占用法定國慶節(jié)假期1天，占 用周末休息日2天，沒有安排補休。計算錢某2012年10月可以獲得多少加班 工資。如果公司拒絕支付加班工資，錢某可以得到什

25、么救濟？分析：加班 3 天工資=160X 3 X1 + 160X 2X 2= 1120 （元）?？鄢救斯べY160元/天X 3天=480元，錢某本月加班費應不少于 1120 480= 640 （元）。如果公司不同意支付，錢某可向勞動行政部門反映，由勞動行政部門責令用人 單位限期支付；公司逾期仍不支付的，由勞動行政部門責令公司支付，并按應付金額的50%以上100%以下的標準向錢某加付賠償金（即 320元以上640元以 下）。2.2綜合計算工時制度【法律依據】勞動合同法第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī) 章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或 者決定有關勞

26、動報酬、工作時間、休息休假等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章 制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意 見，與工會或者職工代表平等協(xié)商。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益 的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。綜合計算工時工作制中總法定標準工作時間應按以月、季、年等不 同周期的計算工時制度分別折算為166.64小時/月、500小時/季、2000小時/年。加班工資的支付標準為：用人單位依法安排勞動者在在整個綜合計 算周期法定標準工作時間總數(shù)以外延長工作時間的，按照不低于勞動者本人小 時工資標準的150%支付加班工資；安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，應另外 支付給

27、勞動者不低于勞動者本人日或小時工資標準300%的加班工資。（根據相關規(guī)定，“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)職工，工作日正好是周休息日的， 屬于正常工作；工作日正好是法定節(jié)假日時，要依照勞動法的規(guī)定支付職工的 工資報酬?！币虼藢τ趯嵭芯C合計算工時工作制的員工，工作日正好是雙休日 的，屬于正常工作，不能獲得加班工資）勞動者每日連續(xù)工作時間不得超過 11小時，而且每周至少休息一天。【法律風險】企業(yè)實行綜合工時制的程序合法性；沒有按要求改變用功形式。【防范措施】第一步是經與工會、職工代表大會或勞動者協(xié)商，提出方案和意見；第二步是與工會或者職工代表平等協(xié)商確定工作、休息時間；第三步是將企業(yè)的工作、休息制度

28、向職工公示；公示的方法包括（1）公司網站公布法；（2）電子郵件通知法；（3）公告欄張貼法；（4）合同約定告知 法（適用于訂立合同在審批之后的員工。而對于合同訂立在前的員工，則需要 雙方對合同進行變更，否則，合同約定的工時制優(yōu)先適用）第四步是向審批部門申報224【案例分析】【案例1】小王大學畢業(yè)后在當?shù)貐⒓恿斯ぷ鳎?年后被深圳某公司所錄取, 雙方簽訂期限為3年的勞動合同，約定工作時間為標準工時制，每天工作8小時，每周工作不超過40小時。在合同履行過程中，公司通過了勞動行政部門綜 合計算工時制的批準備案，要求小王簽訂變更勞動合同協(xié)議書，變更勞動合同 中的標準工時制為綜合計算工時制。并表示，如果小王

29、拒絕簽訂，則該綜合計 算工時制度作為公司民主程序指定的規(guī)章制度，向小王公示后即生效。請問， 公司這種說法正確嗎？如果小王拒絕簽訂變更勞動合同協(xié)議書，則新工時制對 小王有效嗎？基于此案，如何做好公司變換工時的管理工作？分析：根據勞動合同法第四條（上述法律依據）規(guī)定，該案例中公司 變更工時制度的一系列復雜程序合法，向勞動者公示后勞動者只能被動接受嗎？答案是否定的。經過上述一系列復雜程序制定的新工時制并不因為上述程 序的合法而當然的發(fā)生對勞動者原勞動合同工時的變更。如果勞動者認為新工時制損害到自己的合法即得權益（實行綜合工時制后， 勞動者加班的雙倍工資將被合法的減少至 1.5倍），不愿意執(zhí)行新工時制

30、，仍 同意執(zhí)行勞動合同中約定的標準工時制或者實際履行的標準工時制作為自己的 工作時間并申請仲裁或者訴訟要求確認的，應當?shù)玫街俨梦蚍ㄔ旱闹С帧Ｒ驗?，勞動合同約定的標準工時制在先，新批準的綜合計算工時制在后， 根據勞動合同法第35條，變更勞動者勞動合同條款需要和勞動者協(xié)商一致 并采用書面形式，因此如果勞動者不同意變更勞動合同所約定或者實際履行過 程中已經成為事實的標準工時制，拒絕簽訂變更勞動合同（變更工時）協(xié)議書， 則會出現(xiàn)這么一個情況：公司規(guī)章制度工時制與勞動合同約定的工時制不一致- -規(guī)章制度規(guī)定是綜合計算工時制，而勞動者的勞動合同卻約定的是標準工 時制。在這種情況下，根據最高人民法院關于審

31、理勞動爭議案件適用法律若干問 題的解釋（二）第十六條規(guī)定：用人單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞 動合同約定的內容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支 持”因此，針對用人單位要求實行新工時制度時，勞動者并非只能被動接受， 勞動者有權優(yōu)先選擇適用勞動合同所約定的工時制。【防范措施】用人單位如何做好本單位工時變換管理工作？1. 變更工時前與工會和勞動者協(xié)商2. 報經相關勞動行政部門批準3. 與老大難者協(xié)商簽訂變更勞動合同書。補充：變更勞動合同的三種情況：第一，勞動合同法第35條規(guī)定：與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同；第二，勞動合同法第40條第二款：勞動者不勝任工作時變更勞動合同;第

32、三，勞動合同法第40條第三款：勞動合同所訂立時所依據的客觀情 況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的可以變更勞動合同。變更勞動合同應當與勞動者簽訂書面的變更勞動合同協(xié)議書，一是法律的 硬性要求，二是這樣做能為用人單位有效的保存了相關證據，避免了以后員工 反悔要求實行原工時制情況的發(fā)生【案例2】王麗是北京某家五星級酒店的領班。2013年，由于園博會的舉 辦，很多游客紛紛入住王麗所在的酒店，酒店生意非常好?？墒前ㄍ觖愒趦?的員工每天上班時間要達到12個小時，有時甚至更多。但是到月底發(fā)工資的時 候，每個人都大吃一驚，竟然沒有一分加班費。這讓大家十分氣憤。于是，大 家推舉王麗向酒店經理抗議，要求公司

33、支付加班費。酒店經理卻不慌不忙地說， 王麗他們入職時候簽訂的勞動合同上規(guī)定的工作時間是綜合計算工時制，因此 按照法律規(guī)定是沒有加班費的。于是王麗代表眾多員工提起仲裁，請求酒店支 付長期加班的加班費以及拖欠勞動報酬的額外經濟補償金。判決：勞動爭議仲裁委員會支持了王麗的全部仲裁申請。分析：酒店經理聲稱王麗等人簽訂的勞動合同上規(guī)定的工作時間是綜合計 算工時制，但是卻沒有人社部門的審批，因此王麗等人仍應當按照標準工作時 間計算加班?！景咐?】趙某應聘至某食品公司制冰車間工作，工作兩個月后，趙某認 為公司超時加班，違反了勞動法相關規(guī)定，于是向當?shù)夭块T舉報。勞動保 障行政部門深入調查之后發(fā)現(xiàn)，調查考勤證據

34、得知，該公司制冰車每年在5、6、7、8月為生產旺季，工作時間為每天10小時，每周休息一天，另外8個月為 淡季，制冰車間員工每天工作 5小時，有正常雙休日，此外，該公司已經審批 綜合計算工時工作制度并未違法。分析：該單位已經審批，實行了一年期綜合計算工時工作制，職工的工作 時間應當以一年為單位綜合計算，只要其職工的一年總工作時間不高于一年法 定總標準時間，則公司的工時制度就不違法?？偣r二淡季+旺季=1020+833.2=1853.2小時標準全年工作時間為：8*( 365-104-11)=2000小時【案例4】某雪糕廠員工到勞動保障監(jiān)察部門投訴稱，該廠端午節(jié)期間不 放假。該員工請求勞動保障監(jiān)察部

35、門責令該廠支付加班費。勞動保障監(jiān)察員經 調查后，告知該員工，由于該廠已獲批實行綜合計算工時工作制，因此，員工 端午節(jié)放假3天期間上班，僅端午節(jié)當日能拿到 3倍的加班費。該員工表示費 解：按照勞動法的規(guī)定，單位周末休息日安排勞動者工作又不能安排補休 的，應支付給勞動者正常日工資 200%的工資報酬；在法定節(jié)假日安排工作的， 按照不低于勞動者本人日或小時工資標準的 300%支付工資。由此計算，自己端 午三天上班應該獲得7倍日工資的加班費。勞動保障監(jiān)察員向他解釋，在綜合 計算工時制下，綜合計算周期內的總實際工作時間沒有超過總法定標準工作時 間，周末上班不需要支付加班費。分析：上述某雪糕廠員工于6月2

36、0日端午節(jié)當天上班，則單位應按照勞動 者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資；6月21日、22日上班，且 綜合計算周期內的實際工作時間沒有超過法定標準工作時間的部分，不支付加 班工資也不調休；綜合計算周期內的實際工作時間超過法定標準工作時間的部 分，均按本人日或小時工資標準的150%支付加班工資。（2.3不定時工資制【法律依據】勞動部工資支付暫行辦法（勞部發(fā)1994489號）第十三條規(guī)定， 實行不定時工作制的勞動者不執(zhí)行加班加點工資制度，其工資由用人單位按照 本單位的工資制度，根據勞動者的勞動時間和完成勞動定額情況計發(fā).（待定）注：中央直屬企業(yè)實行特殊工時制的，經國務院行業(yè)主管部門審核

37、，報國 務院勞動行政部門批準。其他用人單位要求實行特殊工時制的，應向用人單位 辦理工商和法人登記機關的同級勞動保障行政部門提出申請。從全國性質的法律規(guī)定來看，并沒有規(guī)定不定時工作制的加班情形，普遍 認為不定時工作制是不計算加班時間和加班費的，只有在部分地區(qū)如上海、深 圳的工資支付條例中規(guī)定，在法定假日加班，不定時工時制的人員也有加班費， 按300%的日工資支付。【法律風險】加班費的糾紛【風險防范】（1）用人單位發(fā)放工資前，要認真審核工資條，不能出現(xiàn)不定時工仍有加 班工資這種情況（實行不定時工資制的勞動者）；（2）執(zhí)行不定時工資制必須經過當?shù)貏趧硬块T審批；（3）企業(yè)必須與執(zhí)行不定時工時制的勞動者

38、明確約定；（4）雖然不定時工時制不受加班時間的限制，但企業(yè)仍在安排工作是必須 按照勞動法的相關規(guī)定保證勞動者的休息權和身心健康。勞動法第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產特點不能實行三十六條規(guī)定的， 經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法 ”。其他工作和休息辦法”具體是指 不定時工作制”和綜合計算工時工作制”兩 種。不定時工作制”是不以標準工時制度確定的工作制度，企業(yè)以合理確定勞 動者的勞動定額或其他考核標準來確定勞動者的工作時間和休息時間。綜合計算工時工作制”是分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但規(guī)定 的條件是其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相 同”。但是

39、，實行不定時工作制的職工在法定節(jié)假日被安排工作時，企業(yè)需支付加班費?！景咐治觥緼公司2007年4月經勞動部門審批對公司發(fā)貨員等崗位執(zhí)行不定時工資制。2007年8月，王某到A公司任發(fā)貨員。雙方訂立勞動合同約定王某執(zhí)行不定時 工作制，月工資1500元。2008年5月23日，王某以個人原因提出辭職，一個 月后王某辦理了離職手續(xù)。2008年7月16日，王某以公司經常安排加班加點, 卻未向其支付加班工資為由向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起勞動仲裁，要求A公司支付加班工資20412.16元，支付解除勞動合同經濟補償金 1500元，額外 經濟補償金750元。判決：勞動爭議仲裁委員會裁決，依法駁回王某的全部仲裁

40、請求。分析：（1）用人單位因工作性質不宜采取定時工作制的，經批準可以實行 不定時工作制。是針對生產特點、性質特殊需要或職責范圍的關系，需要連續(xù) 上班或難以按時下班，無法適用標準工作時間或需要機動作業(yè)的職工而采取的 一種工作制度。（2）依法審批工作實行不定時工作制的職工不適用加班規(guī)定。關于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國勞動法 若干問題的意見第67條規(guī)定： 經批準實行不定時工作制的職工，不受勞動法第 41條規(guī)定的日延長時間標準和 月延長時間標準的限制。工資的支付1.【法律依據】工資支付暫行規(guī)定第七條規(guī)定，工資必須在用人單位與勞動者約定的 日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，貝U應提前在最近的工作日支付。2.

41、【法律風險】未按照法律規(guī)定發(fā)放工資。3. 【防范措施】3.1工資支付的要求工資支付的形式工資需以法定貨幣的形式支付，不得以實物及有價證券代替貨幣支付。法 定貨幣特指人民幣，沒有任何例外情況。工資可以以現(xiàn)金的形式來支付或者委 托銀行代為支付。實務中一般用工規(guī)范的企業(yè)都是以工資卡的形式委托銀行代發(fā)工資，銀行 的付款憑證就可以作為企業(yè)已經實際支付工資的證據。但即使委托銀行代發(fā)工 資的也得再讓員工簽署工資表或工資單，因為銀行的轉賬只顯示工資的總額， 不能體現(xiàn)工資的分項，所以需要補簽工資表或工資單來體現(xiàn)工資的具體組成， 這樣操作可以降低企業(yè)的風險。一些用工不規(guī)范的企業(yè)，如有些不簽勞動合同 的企業(yè)會采用發(fā)

42、放現(xiàn)金的形式來支付工資，一旦涉訴可以否認用工的事實，其 實這樣操作有時候是徒勞，因為員工想證明勞動關系的途徑多的是。工資支付的期限工資必須在企業(yè)與員工約定的日期及時支付，如遇節(jié)假日或休息日，則應 提前在最近的工作日支付，不得推遲支付。工資每月至少支付一次，如果雙方 約定好也可一月支付幾次。實務中工資支付的期限不要選擇在固定的日期支付，而應當選擇在一個期 間內支付，這樣對企業(yè)更有利，可操作性更強。如在勞動合同中約定每月的某 日至某日或每月的某日之前支付上一月的工資。實務中企業(yè)是每月支付一次工 資，但不是支付當月的工資，而是支付上一個月的工資。企業(yè)這樣操作一來可 以留住員工繼續(xù)干活；二來可以占員工

43、點便宜。因為資金是有它的時間價值的, 特別對于企業(yè)來說，最起碼晚付幾天工資還能生點利息了。工資支付的方式工資應當直接支付給員工本人，如果員工因故不能親自領取工資的，可以 委托他人代領，代領者需要在企業(yè)工資支付的書面記錄中予以簽字確認。實務中以現(xiàn)金形式發(fā)放工資的企業(yè)才存在員工因故委托他人代領工資的情 形，委托銀行支付工資的企業(yè)不存在這種情形，員工因故的只需事后補簽工資 表或工資單即可。員工因故委托他人的需要出具授權委托書，以防出現(xiàn)員工事 后否認委托事實的風險，受托人還需在工資表或工資單中簽字確認。工資支付的憑證企業(yè)必須書面記錄支付員工工資的數(shù)額、時間、領取者的姓名以及簽字， 并保存兩年以上備查。

44、企業(yè)在支付工資時應當向員工提供一份其個人的工資清 單。實務中企業(yè)一般都是以工資表或工資單的形式來記錄員工工資的發(fā)放情況。 根據法律規(guī)定， 與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應 當提供；用人單位不能提供的，應當承擔不利的后果?！币虼?，在發(fā)生工資糾紛時，企業(yè)有義務提供工資支付的書面記錄，否則將承擔不利的法律后果。法律 規(guī)定工資支付的書面記錄企業(yè)只需要保存兩年備查即可，所以說如果員工想主 張兩年前的工資或加班費等，除非能夠提供充分的證據，否則很難得到支持。 至于企業(yè)在支付工資時需要向員工提供一份其個人的工資清單，一般企業(yè)很少 有這么做的。未足額及時支付工資的法律后果這里的未足額及時

45、支付工資具體包括克扣或者無故拖欠工資；不支付加班 費；支付工資低于最低工資標準的情形。企業(yè)在支付工資時出現(xiàn)上述情形會承 擔不利的法律后果（1）員工可以隨時解除勞動合同并要求企業(yè)支付經濟補償金企業(yè)沒有及時足額支付工資，哪怕只延期一天或只少付一塊錢都是違法行 為，這種情形屬于企業(yè)有過錯，員工可以行使即時解除權，隨時解除勞動合同， 并要求企業(yè)承擔經濟補償金。實務中因企業(yè)沒有及時足額支付工資導致員工解除勞動合同并要求企業(yè)支 付經濟補償金的是最常見的勞動爭議案件。所以如果企業(yè)不能及時足額支付工 資的，一定要跟員工協(xié)商好并以書面的形式予以確認，否則將隨時面臨承擔不 利法律后果的風險。（2）支付賠償金勞動合

46、同法第85條規(guī)定，企業(yè)出現(xiàn)沒有及時足額支付工資的，勞動行 政部門可以責令企業(yè)限期支付，如果企業(yè)逾期不支付的，責令企業(yè)按應付金額 50%以上或100%以下的標準向勞動者加付賠償金。通過該條規(guī)定可知責令企業(yè) 支付賠償金的主體是勞動行政部門，而且前提條件是勞動行政部門責令企業(yè)限 期支付而逾期未支付的。所以該條所述的情形不屬于勞動爭議處理的范圍，不 具有可訴性，不能直接向勞動爭議仲裁機構申請仲裁或向法院起訴。（3）支付補償金按照1994年施行的違反和解除勞動合同的經濟補償辦法第3條的規(guī)定及各個地方工資支付條例相關條款的規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者 工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資的，

47、除在規(guī)定的時間內全額支 付勞動者工資外，還應支付克扣或拖欠工資額的 25%的補償金。通過該條規(guī)定 可知要求企業(yè)支付25%補償金是勞動爭議仲裁機構和法院的權限。這與勞動 合同法第85條勞動行政部門要求企業(yè)支付賠償金并不沖突，因為兩者適用的 機構和適用的法律依據并不一樣。但實務中如果勞動行政部分已經讓企業(yè)支付 了賠償金，員工還要求支付補償金的，一般很難得到勞動爭議仲裁機構或法院 的支持，因為這樣無形中過重加大了企業(yè)的責任。（4）構成拒不支付勞動報酬罪傳統(tǒng)觀念認為欠薪僅僅為欠債，欠薪本質上是民事行為，企業(yè)需要承擔民 事責任，甚至是行政責任，但不會上升為刑事犯罪。但2013年施行的最高人民法院關于審理

48、拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋已經明 確規(guī)定，以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付 而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的 行為是構成拒不支付勞動報酬罪的。所以企業(yè)需要轉變觀念，引起足夠的重視， 不要因為欠薪再吃上刑事官司。如果企業(yè)想很好的預防和控制工資支付中的各種法律風險，不僅需要制定 詳細的薪酬制度，而且還得有其他制度相配套，如考勤休假制度，以及實際的 考勤情況。所以說只有企業(yè)先重視，認識到工資支付中存在諸多風險，如果不 事先加以防范，將來一旦涉訴就會吃掉企業(yè)利潤，甚至以前的盈利都得吐出來。3.2其他法律要求（1） 每月

49、從工資中扣損失賠償金不得超過當月工資的20%因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同 的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。 但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的 20%。若扣除后的剩余工資部分 低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。（2）建議建立加班審批制度雖然加班審批制度不一定能夠完全避免加班費爭議，但從實踐看，有其效 果。比如，江蘇高級人民法院認為，用人單位有明確的加班審批制度，勞動者 僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。（3）勞動合同中合理約定加班費計算基數(shù)關于加班費基數(shù)的約定，目前應該是多數(shù)地區(qū)都支持，但需

50、注意：個別地 區(qū)不支持約定加班費計算基數(shù)。（4）法定節(jié)假日加班一般不能以補休代替加班費。勞動部關于職工工作時間有關問題的復函規(guī)定，法定休假日安排勞動者加 班工作的，應另外支付不低于工資的百分之三百的工資報酬，一般不安排補休。三、加班工資基數(shù)1加班時間的認定1.1目前我國對工作日內的間歇時間是否屬于工作時間以及間歇時間長短尚 無法律規(guī)定，用人單位可以通過勞動合同約定或勞動規(guī)章制度如作息時間加以 規(guī)定，如工作時間安排為：上午 8:00-12:00,下午13:00-17:00，中午休息1小 時，實務操作中用人單位經過民主程序制定并公示或告知勞動者的作息時間， 對用人單位和勞動者均具有約束力，因此中午

51、休息1小時不應計入工作時間。1. 【法律依據】1.1中華人民共和國勞動法第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。該條法律規(guī)定表明：加班費計算基數(shù)應為勞動者 正常工作時間工資”。1.2根據關于工資總額組成的規(guī)定（國家統(tǒng)計局第1號令）第四條規(guī)定:工資總額由下列六部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金； （四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資?！蓖瑫r第十一條規(guī)定了勞動保護的各項支出、出差伙食補助費、誤餐補助等十四 項不列入工資總額的范圍。法律規(guī)定：在計算員工的加班工資時，加班工資計算基數(shù)首先按照勞動合

52、 同約定的月工資計算；如果沒有約定，按照同工同酬原則，參照同工種同類職 工的標準計算；既沒約定又沒有參照標準的，則按照員工實際獲得的月工資收 入，扣除非常規(guī)獎金（如年終獎、一次性獎勵等）、福利性（飯貼、車貼、通訊費 等）、風險性（炒股等承擔責任的費用）等項目后的正常工作時間的月工資確定。如果給予的收入屬于打包工資（每月給予一個確定的收入，包括獎金、車費、 飯貼等所有費用），或者雙方約定的 正常工作時間工資”標準明顯不合理（如勞動 合同約定的工資收入為最低工資），或者單位為了減少正常工作時間工資數(shù)額， 惡意將本來應該計入正常工作時間的工資項目歸入非常規(guī)性獎金、福利性、風 險性等項目中，那么 加班

53、工資則按照實際收入x 703計算。2 【法律風險】2.1加班費以基本工資作為基數(shù)引發(fā)爭議。2.2加班時間不確定，例如員工自動加班引發(fā)爭議3. 【防范措施】3.1建立加班審批制度。（二）加班審批制度的設計原理：根據勞動爭議調解仲裁法第六條之規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當事人對自 己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管 理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。因此，在一般情況下，發(fā)生加班爭議的，勞動爭議仲裁委員會用人單位需 要提提供考勤記錄，如果用人單位拒不提供將承擔不利后果。加班審批制度其實用的是一種舉證責任轉移的方式，通過加大勞動者的申 請義務，將加班

54、的舉證責任轉嫁給勞動者，讓勞動者舉證來證明其在超出法定 標準的時間是在加班，從而降低企業(yè)自身風險。3.2合同中約定關于加班費用的計算基數(shù)。同時，約定的內容符合國家的強 制性性規(guī)定。4. 【案例分析】【案例1:關于加班審批制度】黃某某系廣西籍來滬從業(yè)人員，于2008年3月17日進入上海某精密模具公司設計部從事設計工作，雙方簽訂了期限自 2008年3月17日至2010年3月16日的勞動合同。2008年6月13日，公司 以黃某不能勝任設計部工作崗位為由提出與黃某解除勞動合同或者另行安排其 它崗位，黃某對解除勞動合同表示接受，并自2008年6月13日后未再在公司工作，但向公司提出“公司應支付其工作期間

55、的加班費”，遭公司拒絕，公司 認為，公司員工手冊第四篇“加班管理”規(guī)定，公司不提倡加班工作，確 因工作需要加班的，應事前提出書面申請；未經公司批準而加班的，公司不予 支付加班報酬。確因工作需要加班，員工如無特殊原因，應服從公司加班安排。 黃某于2008年3月17日進被告單位時簽收上述員工手冊，承諾嚴格遵守 被告各項規(guī)章制度。因此，認為黃某沒有加班，不需要支付加班工資。2008年6月27日，黃某向上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁， 要求公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工資3500元；【判決】同年2008年11月20日，上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出 裁決：公司應

56、支付原告2008年6月1日至13日的工資人民幣1950元。后雙 方均訴訟至上海市嘉定區(qū)人民法院。法院判決：最后法院判決駁回原告黃某某要求被告某某精密模具工業(yè)有限 公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工資3500元的訴訟請 求。【分析】自愿加班是否可以認定為加班？一般情況下，如果用人單位沒有設立加班審批制度，那么雙方發(fā)生爭議， 只要考勤記錄中顯示勞動者的勞動者離開單位與達到單位之間的時間差超過法 定工作時間，則超出部分即可以認定為加班。而如果用人單位設立了加班審批 制度，而員工沒有經過相關的審批程序進行自愿加班的，即使考勤記錄顯示出 在勞動者離開單位與達到單位之間的時間差超過

57、法定工作時間，只能夠認定勞 動者在這段時間內是在公司內，而無法表明超過法定標準的這段時間是在加班， 因此，不能認定為加班?！景咐?:關于加班基數(shù)】張某于2011年2月16日進入某公司從事技術 研發(fā)工作，每周六固定加班8小時，合同約定工資4200元/月，其中含固定加 班費420元/月，加班費計算基數(shù)為1140元/月。雙方提供的薪資發(fā)放明細表顯 示張某2011年2月至6月工資結構為：底薪工資1140元，技術工資2390元,加班費420元，職務津貼200元，全勤獎50元，小計4200元。”張某認為周六 加班費計算基數(shù)應為4200元/月，該公司認為周六加班費計算基數(shù)應按雙方勞 動合同約定的1140元/月計算。雙方協(xié)商未果，張某向勞動爭議仲裁