海事仲裁協(xié)議之有效性研究

1、海事仲裁協(xié)議之有效性研究一、仲裁協(xié)議的有效要件海事仲裁不僅要盡力解決其作出的裁決的正確性，而且要使是有效的和可執(zhí)行的。對于仲裁員來說，作出有效的能夠得以執(zhí)行的裁決，不僅是當事人對其的期望和信任，也是仲裁員應負的道義上的責任。如國際商會仲裁規(guī)則第26條規(guī)定：“凡本規(guī)則未作明確規(guī)定之一切事項，仲裁院和仲裁員參照本規(guī)則的精神處理，并盡力保證仲裁裁決能依法進行?！敝俨脜f(xié)議的有限要件是指一項有效的仲裁協(xié)議所必須具備的基本條件。一項有效仲裁協(xié)議的存在，是仲裁得以有效進行以及仲裁裁決能夠得到承認和執(zhí)行的最重要的基礎(chǔ)。從理論上看，這些要件可分為形式要件和實質(zhì)要件兩大類，分別指仲裁協(xié)議之所以有效所必須具備、必須

2、排除的形式或?qū)嵸|(zhì)要件。(一)仲裁協(xié)議的形式要件仲裁協(xié)議有口頭和書面之分，一項有效的仲裁協(xié)議必須有合法形式。各國的仲裁立法對仲裁協(xié)議的形式不盡一致，但多數(shù)國家和公約仲裁協(xié)議必須具備書面形式。要求仲裁協(xié)議采用書面形式，有利于證明當事人在主觀上確實是同意提交仲裁協(xié)議的;另一方面是用以補救各國法律對仲裁協(xié)議形式上的差異，即達到所謂統(tǒng)一規(guī)則的目的。其突出體制于1958年紐約公約比未對仲裁協(xié)議形式作任何規(guī)定的1923年日內(nèi)瓦仲裁條款議定書和1927年日內(nèi)瓦關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決公約更為先進、完善。這也是紐約公約對仲裁協(xié)議形式的唯一要求。任何依據(jù)公約可實施的仲裁協(xié)議和可強制的公約裁決所基于的仲裁協(xié)議都必須符合

3、這一形式要件。該條旨在確立一個可遵循的國際統(tǒng)一規(guī)則，事實上這一目標應該已基本實現(xiàn)。多數(shù)國家在各自的立法中都采納了仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定，如上所述。但也有一些國家并不排斥口頭或默示仲裁協(xié)議。如：英國普通法上的仲裁不要書面的仲裁協(xié)議;荷蘭亦允許口頭或以某種習慣形式訂立仲裁條款;瑞典、日本、丹麥等均未對就仲裁協(xié)議的形式作出規(guī)定。(二)仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件仲裁協(xié)議除應符合對形式的要求外，還應具備對實質(zhì)的要求：1.當事人具備完全的行為能力。仲裁協(xié)議應只能由具有完全行為能力的自然人、法人及其他組織訂立。(1)自然人的行為能力。對于自然人而言，確定其是否具有行為能力，一般依其屬人法加以確定。目前可采取本國法作

4、為自然人的屬人法已是當今的主要潮流。除了屬人法原則外，許多國家在當事人締約合同行為上都主張可選擇適用當事人的屬人法或行為地法，以此求得買賣關(guān)系的確定，進一步發(fā)展和擴大國際海運貿(mào)易。這一規(guī)定最早可見于1974年普魯士法典。(2)法人行為能力的法律沖突及其解決。法人的權(quán)利能力和行為能力同生共滅，即從其被批準成立之日起開始，到其解散時為止。一國法人到另一國從事民事活動，一般須經(jīng)該國核準或認可，并且要遵守當?shù)貒业姆?。但如何確定法人的國籍和住所，在國際上并無一致的做法。對于法人國籍的確定，各國采取了種種不同的學說和標準，如登記地說、住所地說、投資地說、資本控制說、準據(jù)法說及復合標準說等。但是各國實踐

5、也不一致，通常主張屬地法原則。2.提交仲裁的意思表示真實。仲裁協(xié)議其本質(zhì)屬于契約，故自愿亦為建立仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)。以前理解意思自治僅以無外力的脅迫與欺詐作為完全的意思表示。這其實僅僅從形式上讓定雙方當事人的平等地位和意思的自由表達，但從實質(zhì)上加以考證，情形不完全是這樣的。如果一方當事人屈從于經(jīng)濟上的不平等地位，或由于地位上處于弱者的身份而無機會、無能力完全地、自由地表達意思時，這種當事人的意思自治就是不完全的，不真實的，不徹底的。而若依此選擇仲裁作為處理糾紛的一種手段，必將損害處于弱者地位的當事人的利益。當事人不真實的意思表達完全背離了仲裁制度中所確立的當事人意思自治的原則。很多國家的法律明確規(guī)

6、定，這類仲裁協(xié)議無效。如德國民事訴訟法第1025條第2款規(guī)定：如一方當事人利用其所擁有的任何經(jīng)濟或社會地位迫使另一方當事人簽訂仲裁協(xié)議或接受其中的條件，導致仲裁程序有利于一方當事人，特別在指定仲裁員或仲裁員不接受指定方面，則該仲裁協(xié)議無效。在中國的海事仲裁實踐中，顯示公平的仲裁協(xié)議也被認為是無效的。但有些國家的法律規(guī)定，這種仲裁協(xié)議在矯正不公平后仍然是有效的，這種矯正主要是依賴法律，在此不做詳述。3.仲裁協(xié)議的內(nèi)容確定可適用的爭議及爭議事項的可仲裁性。仲裁協(xié)議必須在內(nèi)容上明確所適用的爭議，或者從其用語及所處背景可確定其適用的爭議。如我國仲裁法第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具有以下內(nèi)容：(1)請求

7、仲裁的意思表示;(2)仲裁事項;(3)選定的仲裁委員會。故可得之，不具備仲裁事項的仲裁協(xié)議實為一紙空文，不具執(zhí)行力。在仲裁協(xié)議中約定提交仲裁協(xié)議的事項，必須是有關(guān)國家立法所允許用仲裁方式處理的事項。爭議事項的可仲裁性與公共政策概念關(guān)系比較密切。在許多國家，爭議事項可仲裁問題被視為屬于一國公共政策的范疇。各國法律關(guān)于爭議事項可仲裁性的規(guī)定，常常表現(xiàn)為強制性的法律規(guī)則。這是由于國家出于維護自身重大利益的一些特殊需要。國際社會普遍認為在國際海事仲裁領(lǐng)域不能援引本國法來逃避已接受的海事仲裁，即使是國家本身也不應在國有化爭議中依本國法單方取消外國私人投資者之間的仲裁協(xié)議。就海事仲裁委員會的受案范圍而言，

8、根據(jù)最高人民法院1989年5月13日發(fā)布的關(guān)于海事法院受案范圍的規(guī)定，關(guān)于“海洋、內(nèi)河主管機關(guān)依法申請強制執(zhí)行的案件;申請執(zhí)行與船舶和船舶營運有關(guān)的公證機關(guān)確認的債權(quán)文書的案件;海事請求權(quán)人保全其請求權(quán)，在訴前申請扣押船舶的案件;海事請求權(quán)人依合同規(guī)定，在訴前申請扣押船載貨物或者船用燃油的案件”，都不屬于海事仲裁委員會可以受理的案件。現(xiàn)今理論與實踐中，涉及海事與國際貨物買賣的爭議，均允許雙方當事人去仲裁。如遇有非法的問題，只要有雙方當事人用文字記錄下來同意仲裁即可，其內(nèi)容后述。二、影響海事仲裁協(xié)議有效性的幾個問題(一)友好仲裁條款在仲裁協(xié)議中的有效性隨著國際海運貿(mào)易往來的不斷加深，常于合同中見

9、到授權(quán)仲裁員作友好公斷人的條款，這種條款又稱為公平條款。Equity clause友好仲裁是指仲裁庭經(jīng)雙方當事人授權(quán)，在認為適用嚴格的法律會導致不公平結(jié)果的情況下，不依據(jù)嚴格的法律規(guī)則，而是依據(jù)它所認為的公平的標準作出雙方當事人有約束的裁決。值得注意的是，這里所指的“公平”就是公正，但并不是法律上的公正，而是對法律公正的糾正。因為全部法律是普通的，是針對大多數(shù)情況的，它并不能涵蓋所有的情況，適用于一切情況。故法律是在一定范圍內(nèi)的絕對正確，當特殊情況出現(xiàn)時，我們應當肯定法律上的缺陷，由雙方當事人合意授權(quán)仲裁員，依據(jù)它所認為的公平的標準作出對當事人有約束力的裁決。一般而言，仲裁員的自由裁量權(quán)僅限于

10、實體法，而程序法是完全排除在外的。則如果有關(guān)的仲裁法規(guī)定，友好仲裁如違反了公共政策的要求，仲裁庭則不能進行友好仲裁。在實踐中，對于這種授權(quán)條款的效力，不同的國家持有不同的態(tài)度。一般而言，大陸法國家多在立法或?qū)嵺`當中對此持肯定態(tài)度，而一些英美法國家對此抱否定態(tài)度，或者態(tài)度不明朗。在中國，1994年中華人民共和國仲裁法明確規(guī)定：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！卑凑赵摋l規(guī)定，中國內(nèi)地是不承認友好仲裁的，仲裁裁決應根據(jù)法律規(guī)定，除非所適用的法律或慣例沒有明確規(guī)定，方可以依照公平合理原則作出相應裁決。(二)沒有選定或明確選定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議對于當事人沒有選定或明確選定仲裁機構(gòu)的

11、仲裁協(xié)議，一般大致分為三種情況，分別如下：1.當事人僅仲裁或仲裁地點，但沒有指定仲裁機構(gòu)。在中國，這種仲裁協(xié)議的認定，法院的認定不太一致-即可能導致仲裁協(xié)議無效。如在朱國琿訴烏義市對外經(jīng)濟貿(mào)易公司國際貨物買賣合同爭議案中，最高人民法院致函浙江省高級法院稱，當事人僅約定仲裁地點，沒有約定仲裁機構(gòu)，仲裁條款無效。但在福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運XXX一案中，最高人民法院在給廣東省高級法院的復函中稱，該案約定由國外的臨時仲裁機構(gòu)仲裁糾紛，法院應承認該仲裁條款的效力，不再受理當事人的起訴。在國際海事仲裁的實踐中，沒有指明仲裁機構(gòu)的簡單仲裁協(xié)議在“X地仲裁”是很常見的，國際商會仲裁院和聯(lián)合國國際貿(mào)易法

12、委員會推薦的示范仲裁條款均不包含仲裁機構(gòu)名稱和仲裁地點，但根據(jù)中國仲裁法是無效的，這顯然不合乎國際海事仲裁的慣常實踐。2.當事人選擇機構(gòu)仲裁，但沒有訂明仲裁機構(gòu)的名稱。實踐中，這種情形較為常見。形成的原因主要是由于雙方當事人的疏忽或不了解、打印錯誤而沒有準確地訂明仲裁機構(gòu)的名稱，或是隨意照抄、照搬他人合約中也已錯誤的條款，或是自己“發(fā)明”一仲裁條款，將仲裁機構(gòu)名稱隨意簡寫。但這在國際上，一般不影響仲裁協(xié)議的有效性。這是比較合理的，不能因為一個錯誤或錯字就輕易地否認整個條款無效。在中國，一般而言是認為該種條款為無效的。中國最高人民法院在給浙江省高級人民法院的某復函中，認為義烏市商城賓館與香港宏生

13、貿(mào)易公司間的仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)不明確，無法執(zhí)行，該條款無效。但如根據(jù)當事人的約定和有關(guān)情況，能夠合理地確定仲裁協(xié)議或者推定當事人的真實意思表示，中國法院并不否認這種仲裁協(xié)議的有效性。如在湖南省正泰物業(yè)發(fā)展公司香港冠中集團XXX天利?香港?服裝工貿(mào)公司、藍天?香港?娛樂發(fā)展公司上訴案中，因合同多了一標點“、”，既“合同提交中國國際貿(mào)易促進委員會、對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁”。湖南省高級法院認為當事人約定的仲裁機構(gòu)為兩個，無法執(zhí)行，但終審的最高人民法院否定了其觀點，認定該仲裁條款有效。符合了國際通行的對仲裁條款或協(xié)議的解釋，應在合理的范圍內(nèi)作推定解釋，而不應機械地拘泥于仲裁協(xié)議的用詞。3.當事

14、人選擇的仲裁機構(gòu)不存在。一般而言，當事人選擇了不存在的仲裁機構(gòu)，在認定仲裁機構(gòu)存在與否時，不應僵硬地拘泥于仲裁協(xié)議的用詞，更不應要求當事人在仲裁協(xié)議中訂明的仲裁機構(gòu)名稱與實際上該機構(gòu)的名稱一字不差。故在司法實踐中，應靈活地解釋當事人選擇仲裁機構(gòu)的意思表示。4.當事人選擇兩個以上仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議當事人同時約定兩個仲裁機構(gòu)的情況下，中華人民共和國最高人民法院并沒有以同時在兩個仲裁機構(gòu)進行仲裁是不可能的作為否定仲裁約定的理由，而是認為仲裁協(xié)議的此種約定是有效的，作為申請人的當事人可以任選其中一個仲裁機構(gòu)提起仲裁，另一方當事人應接受該選擇的約束?？梢?，當事人在仲裁協(xié)議中選擇兩個甚至更多的仲裁機構(gòu)，雖

15、然該協(xié)議也存在不確定因素，但畢竟只要選擇了其中之一的仲裁機構(gòu)，該協(xié)議就可得到執(zhí)行，故該種協(xié)議為有效的。5.既選擇仲裁又選擇訴訟的協(xié)議當事人在合同中既選擇仲裁又選擇訴訟的，實則只要其選擇其中一種解決爭議之方法，該選擇即可以執(zhí)行的。在國際海事仲裁領(lǐng)域，當事人選擇爭議解決方式的權(quán)利為各國法律所尊重，而且其所選擇的各種爭議解決方式本身也并無高下之分，訴訟優(yōu)先于仲裁的觀念顯然和支持仲裁的國際趨勢背道而弛。當然，既選擇訴訟又選擇仲裁可能造成兩種管轄權(quán)的沖突，但同上述，這種沖突是不難解決的。事實上，因仲裁裁決在國際上能廣泛得到承認與執(zhí)行，法院在認定此類爭議解決條款的效力時，有利于債權(quán)人的因素應被優(yōu)先考慮，再

16、考慮到當事人意思自治和支持仲裁的國際趨勢，令當事人將爭議提交仲裁應是最佳選擇。此種實為法律對當事人的一種人文關(guān)懷，乃法律追求之本。三、仲裁協(xié)議對未簽字人的效力眾所周知，書面的仲裁協(xié)議方為有效。故如果一方當事人未在書面的仲裁協(xié)議上簽字，既不受仲裁協(xié)議所約束，該原則以被大多數(shù)國家所接受。但由于社會的進步，國家間的交往日益頻繁，一些國家認為在某些特殊情況下，仲裁條款對未簽字的當事人亦具有法律的約束力，這一觀點已體現(xiàn)在一些國家之立法、司法以及仲裁活動之中。(一)放寬“書面形式”的標準，以使仲裁協(xié)議未經(jīng)簽字就生效。在實踐中，各國結(jié)合自身實際靈活、寬泛地解釋“書面”的含義。一些國家的立法和司法實踐已經(jīng)確認

17、或正逐步接受下述仲裁協(xié)議的效力。1.提單。提單通常由承運人簽發(fā)，不需要發(fā)貨人和提單持有人簽字。因此，過去通常認為提單中的仲裁條款不符合書面的要求，但畢竟提單另一作用是船長對貨物的收據(jù)，所以只有船長簽字才是合乎常理的。故近年來一些國家拋棄了這種陳舊的觀點和實踐。如1997年修訂的澳大利亞海上貨物運輸法第11條第3款：“提單中的仲裁條款如果定明仲裁在澳大利亞進行，則該仲裁條款即為有效。我國法院也有承認提單中仲裁效力的實例。例如，最高人民法院在1995年10月20日致廣東省高級人民法院的復函中明確指出，”本案上訴人福建省生產(chǎn)資料總公司雖然不是租船合同和海上貨物合同的簽約人，但其持有承運方發(fā)的含有合并

18、和仲裁條款的提單，并明示接受該仲裁條款，因此，該條款對承運人和提單持有人均有約束力?！?.仲裁協(xié)議也包含了雙方文書的往來，如果在合理的時間內(nèi)沒有相反的意思表示，其中的仲裁條款既為有效。3.在仲裁和司法程序中，當事人一方書面主張存在仲裁協(xié)議，對方未書面予以否定的，仲裁條款有效。聯(lián)合國國際商事仲裁示范法大概是照顧到各個國家的不同規(guī)定，因此對于仲裁協(xié)議的書面形式規(guī)定得頗為寬松。它除了規(guī)定仲裁可載于當事人各方簽字的文件、往來的書信、電傳電報、提供協(xié)議記錄的其他電訊手段以及合同中規(guī)定參照載有仲裁條款的文件既為書面仲裁協(xié)議之外還規(guī)定在申訴書和答辯書的交換當中當事人一方聲稱有仲裁協(xié)議而當事人他方不否認即為有書面仲裁協(xié)議。這實際上已是對口頭協(xié)