楊建順：關(guān)于行政執(zhí)行權(quán)力配置的思考

1、楊建順：關(guān)于行政執(zhí)行權(quán)力配置的思考        全國人大常委會法制工作委員會從年月著手行政強制法的調(diào)研起草工作，經(jīng)過反復(fù)征求各有關(guān)方面的意見，多次修改，于年月形成了行政強制法（征求意見稿）。該項工作具有極其重要和深遠的意義，這一點毋庸置疑。本文作者提出的觀點是，為了實現(xiàn)“對行政強制行為進行規(guī)范，既賦予行政機關(guān)必要的手段，進行有效的行政管理，維護公共利益和公共秩序，又避免和防止權(quán)力的濫用，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之目的，不應(yīng)該局限于“行政強制”，而應(yīng)該全方位地架構(gòu)行政執(zhí)行制度。一、問題的提出在行政強制法

2、的調(diào)研起草過程中，關(guān)于該法的名稱及適用范圍，學(xué)術(shù)界提出了多種選擇方案：有人主張制定行政強制法，其中包括行政強制執(zhí)行與即時強制等內(nèi)容；有人主張制定行政強制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍；還有人主張制定行政強制措施法，以解決目前行政強制措施領(lǐng)域執(zhí)法混亂的迫切需要；也有人主張制定行政執(zhí)行法，將所有行政執(zhí)行的情形網(wǎng)羅其中，為全面實現(xiàn)依法行政奠定基礎(chǔ)。我認為，應(yīng)該制定行政執(zhí)行法，基于全方位的考慮，在充分賦予行政機關(guān)以各種執(zhí)行手段的同時，為其設(shè)定較為全面而周密的程序。圍繞該法的名稱及適用范圍的上述爭議，反映出學(xué)術(shù)界有關(guān)研究的多視角性，也反映出實踐中有關(guān)問題的復(fù)雜性。實際上，到目前

3、為止，除了行政強制法（征求意見稿）明確地單獨使用“行政強制”這一術(shù)語外，行政法學(xué)界大多是將其作為定語來使用的，如行政強制執(zhí)行、行政強制措施等?！靶姓娭啤?，是由行政強制執(zhí)行、即時強制、行政調(diào)查等組成的一個復(fù)合概念，指行政強制主體為保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務(wù)的相對方履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者出于維護社會秩序或保護私人（公民）人身健康、人身和財產(chǎn)安全的需要，乃至為了獲得行政上信息的需要，而對（私人）相對方的人身或財產(chǎn)采取緊急性、及時性或臨時性強制措施的具體行政行為的總稱。很顯然，盡管它是由多種制度組成的，但是，它仍然不是行政執(zhí)行制度的全部，不能成

4、為行政執(zhí)行的一般法，而只能是行政強制的一般法。在行政執(zhí)行領(lǐng)域，日常行政管理中的大多數(shù)義務(wù)是由義務(wù)人自覺履行的。這種自覺履行，可能是自愿的，也可能是由于某種形式的“被迫”，但是，其表現(xiàn)出的是一種溫和而自覺的行為。在國家，特別是在福利國家、社會國家和行政國家等一系列概念得以廣泛確立和深化的情況下，創(chuàng)造參與型行政或互動型行政，已經(jīng)成為發(fā)達諸國的共通趨勢。簡言之，對行政執(zhí)行應(yīng)該有一個較為客觀和全面的認識。除了行政強制主體通過強制手段確保行政上的義務(wù)得以履行外，義務(wù)人自覺履行相關(guān)義務(wù)也是行政執(zhí)行的形態(tài)，而且是最廣泛和最重要的行政執(zhí)行形態(tài)。通過立法，應(yīng)該對有關(guān)行政執(zhí)行的方方面面作出系統(tǒng)、全面而有效的規(guī)定。

5、然而，在有關(guān)體制架構(gòu)的過程中，對于如何創(chuàng)造出義務(wù)人自覺履行，實現(xiàn)參與型行政、互動型行政這一現(xiàn)代行政狀態(tài)，理論界和實務(wù)界普遍重視不夠，對行政執(zhí)行制度欠缺全方位架構(gòu)的視角。行政強制法（征求意見稿）業(yè)已形成，該法的適用范圍亦基本得以確定：包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行兩方面內(nèi)容。我認為，在這種情況下，雖然不能全方位地架構(gòu)行政執(zhí)行制度，但至少也應(yīng)該從廣義上來理解行政強制這個概念。在立法中，不僅應(yīng)對行政強制執(zhí)行、行政強制措施作出規(guī)定，而且應(yīng)該對即時強制、行政調(diào)查等重要的行政領(lǐng)域作出相應(yīng)的規(guī)定，并且，對通過民事手段解決行政執(zhí)行的補充機制亦應(yīng)該有必要的規(guī)定。關(guān)于我國現(xiàn)行的行政強制執(zhí)行制度，關(guān)于行政強制法（征

6、求意見稿）的說明將其為“以申請人民法院強制執(zhí)行為主，行政機關(guān)自己執(zhí)行為輔的制度”，并對這一制度予以充分肯定的評價。這反映出，在行政執(zhí)行權(quán)力的配置問題上，學(xué)界和實務(wù)界普遍存在過于強調(diào)制約行政權(quán)，而主張將行政執(zhí)行權(quán)力全面賦予法院的傾向。我認為，這是值得進一步探討和研究的問題。限于篇幅等方面的制約，本文對上述問題不能全面展開論述，僅圍繞“以申請人民法院強制執(zhí)行為主，行政機關(guān)自己執(zhí)行為輔的制度”模式，就行政執(zhí)行權(quán)力，尤其是行政強制執(zhí)行權(quán)力的配置問題進行探討。二、對我國行政強制執(zhí)行現(xiàn)狀的把握和法律解釋學(xué)的應(yīng)用改革開放以來，在各行政管理領(lǐng)域的強制執(zhí)行制度已初步建立，尤其是行政訴訟法頒布實施以來，行政強制執(zhí)

7、行制度不斷得以完善。理論界大多認為，我國行政強制執(zhí)行制度呈現(xiàn)出如下特點：在主體上，形成了“以申請人民法院強制執(zhí)行為主（原則），行政機關(guān)自己執(zhí)行為輔（例外）”的特有執(zhí)行模式；在手段上，直接強制遠遠多于間接強制；在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請與形式審查”為主要形式（非訴行政執(zhí)行案件）；在監(jiān)督與救濟方面，則以行政復(fù)議、行政訴訟與國家賠償為主要途徑。本文僅就其第一個特點進行探討。1            所謂“以申請人民法院強制執(zhí)行為主（原則），行政機關(guān)自己執(zhí)行為輔（例外）”

8、的特有執(zhí)行模式，其根據(jù)是行政訴訟法第六十六條。然而，基于這一規(guī)定而出這樣一個結(jié)論，是欠缺性和說服力的。不僅這一結(jié)論在學(xué)理上是否能夠成立是值得深思的，而且，這種權(quán)力配置模式本身更值得認真反思。行政訴訟法第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”在這里，我們可以從解釋學(xué)的角度對該條規(guī)定和人們所得出的模式展開剖析。首先，從學(xué)理上看，前述結(jié)論是難以成立的。單從行政訴訟法第六十六條規(guī)定而導(dǎo)出“原則”與“例外”的關(guān)系，顯然不符合法律解釋學(xué)的一般邏輯。這里使用了“或者”一詞，并沒有規(guī)定前者為原則而后者為例外。

9、根據(jù)法律解釋學(xué)的一般常識，“可以申請人民法院強制執(zhí)行”并不意味著任何時候都可以申請執(zhí)行，而是可以申請，也可以不申請，其裁量判斷權(quán)屬于行政機關(guān)。并且，從行政強制執(zhí)行的客觀屬性來看，亦存在適合于申請執(zhí)行和不適合于申請執(zhí)行的諸多不同情形。是否適合于申請執(zhí)行，應(yīng)該由行政機關(guān)根據(jù)具體情況作出判斷。更何況，從“或者依法強制執(zhí)行”的規(guī)定中并不能必然導(dǎo)出“例外”的結(jié)論。問題的關(guān)鍵在于，要視其所依之“法”的分布狀況和在行政管理實踐中的比重而定。其次，其所依之“法”的分布狀況和在行政管理實踐中的比重，不應(yīng)該僅僅依其所分布的領(lǐng)域的數(shù)量而得出結(jié)論。有人認為，“可以申請人民法院強制執(zhí)行”前面沒有用“依法”來限制，而“或

10、者依法強制執(zhí)行”強調(diào)了“依法”，在沒有具體法律規(guī)定的情況下，則不能自行強制執(zhí)行，但可以申請執(zhí)行；而目前規(guī)定行政機關(guān)可以強制執(zhí)行的法律為數(shù)不多，因而斷定行政機關(guān)自行強制是例外情形。這種推論顯然是不能成立的，其忽略了如下兩點：第一，并不能以是否附加“依法”來作出“原則”與“例外”的判斷，因為在法治國家，即使法律并沒有明文強調(diào)“依法”，有關(guān)行為同樣必須依法進行，而不能因而導(dǎo)出可以“任意”進行的結(jié)論；第二，目前法律賦予其自行強制執(zhí)行權(quán)的海關(guān)、稅務(wù)、工商、公安等領(lǐng)域，在數(shù)量上雖然占整個行政領(lǐng)域的少數(shù)，但是，其在整個行政管理過程中的無比重要性是不容忽視的，尤其不容忽視的是上述幾個領(lǐng)域中與相對人發(fā)生關(guān)系的情

11、況遠遠多于其他眾多領(lǐng)域有關(guān)情形的總和。因而，僅僅著眼于專業(yè)領(lǐng)域的數(shù)量導(dǎo)出結(jié)論，難免欠缺說服力。三、“以申請人民法院強制執(zhí)行為主（原則），行政機關(guān)自己強制執(zhí)行為輔（例外）”體制的弊端行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行，即行政機關(guān)提出申請，法院進行合法性審查，在作出肯定性判斷的基礎(chǔ)上，由法院代替行政機關(guān)去具體履行強制執(zhí)行事務(wù)。那么，這種體制下的行政強制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？難道真能夠像目前通說所解釋的那樣，是行政強制執(zhí)行權(quán)的延伸嗎？由于立法的滯后性等諸多原因，不僅在理論上存在諸多難以解釋清楚的問題，而且目前我國行政機關(guān)和法院在行政強制執(zhí)行領(lǐng)域的權(quán)限劃分方面亦存在諸多問

12、題。（一）關(guān)于二者的強制執(zhí)行權(quán)力的配置沒有明確、統(tǒng)一、合理的劃分標(biāo)準(zhǔn)。雖然從理論上可以確立如下大致的標(biāo)準(zhǔn)：一般情況下，對于緊急的、應(yīng)及時采取行政強制執(zhí)行的行政行為，由行政機關(guān)負責(zé)執(zhí)行，而對于經(jīng)過一段時間不會影響行政行為效果的行政強制執(zhí)行，出于對行政相對人權(quán)益的保護，則由行政機關(guān)申請人民法院執(zhí)行。然而，目前并沒有法律的明確規(guī)定，且這種具有很大的不確定性的標(biāo)準(zhǔn)本身又沒有一種裁量判斷的客觀尺度和具有客觀、公正性的判斷主體，導(dǎo)致實際執(zhí)行中出現(xiàn)諸多弊端。一方面，很多行政機關(guān)因沒有法定強制執(zhí)行權(quán)限而不得不訴諸于法院，大量的申請執(zhí)行案件嚴(yán)重影響了行政效率。享有自行強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)對拒不執(zhí)行行政決定的情況

13、往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務(wù)的目的。例如行政處罰法規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務(wù)的。此外，諸如沒收違法所得、沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。因此，要真正實現(xiàn)行政法上義務(wù)的履行，只能申請法院執(zhí)行。享有自行強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)尚且欠缺必要的手段，不享有自行強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)執(zhí)行起來就更為艱難，由于其沒有法律的一般授權(quán)，所有行政決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小又無爭議的罰款、沒收處罰或責(zé)令停止違法行為的處罰難以得到及

14、時執(zhí)行。目前，法律對行政強制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一。有些行政行為的執(zhí)行，只有直接強制手段，而無間接強制手段；有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。這在實踐中導(dǎo)致難以及時、全面地實現(xiàn)行政目的的尷尬局面。而且，在這種制度架構(gòu)中，也增加了法院的負擔(dān)，嚴(yán)重超出了法院所能承擔(dān)的限度。 2            另一方面，由于法院對行政機關(guān)申請執(zhí)行的案件通常只是采用形式審查，而不是進行實質(zhì)審查，使得很多申請執(zhí)行案件的審查流于形式，不僅浪費了寶貴的司法資源，而且在客觀上使法院成了行

15、政機關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭、巡回法庭等機構(gòu)，法院出名義，行政機關(guān)出錢、出辦公設(shè)施，共同實施強制執(zhí)行，以至于難以劃分清楚哪些是行政職能，哪些是司法職能，往往使本來違法的行政強制執(zhí)行披上了合法的外衣，極其不利于甚至嚴(yán)重損害了法院的形象和權(quán)威性。進而，法院既居中裁判，又親自執(zhí)行，難以集中精力于、法規(guī)的學(xué)習(xí)、理解和掌握，在客觀上也必將影響其判案水準(zhǔn)。這些均說明，將行政強制執(zhí)行權(quán)的主要部分劃歸法院，顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正和效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位嚴(yán)重不相符。（二）不利于相對人的權(quán)利救濟。本來，人們出于保護相對人權(quán)益

16、的良好愿望，為了對行政執(zhí)行加以“合法性”的安全閥而架構(gòu)起行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的機制。然而，在目前這種機制下，法院如果予以支持（現(xiàn)實中大多數(shù)申請執(zhí)行案件得到法院支持并付諸于執(zhí)行），則相對人很難獲得相應(yīng)的救濟。因為其經(jīng)法院程序后已經(jīng)不再是原來的行政行為，對其不服的，亦不能請求行政復(fù)議；因為其不是行政訴訟，一般不進行口頭辯論，相對人和相關(guān)人的權(quán)益往往容易被忽略；因為其不是行政訴訟，對其不服的，亦不能提起上訴。雖然有惟一的申訴途徑，但現(xiàn)實中基本上難以達到“救濟”的水準(zhǔn)。這種狀況與前述“在監(jiān)督與救濟方面，則以行政復(fù)議、行政訴訟與國家賠償為主要途徑”的特點是嚴(yán)重背離的。（三）不利于法制的統(tǒng)一。眾所

17、周知，我國行政復(fù)議法和行政訴訟法都規(guī)定了復(fù)議、訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度。若將行政訴訟法第六十六條的規(guī)定理解為“以申請人民法院強制執(zhí)行為主（原則），行政機關(guān)自己強制執(zhí)行為輔（例外）”的體制規(guī)定，則顯然將停止執(zhí)行視為原則，而將不停止執(zhí)行視為例外，人為地造成法制的不統(tǒng)一。根據(jù)德國的經(jīng)驗，在行政強制執(zhí)行領(lǐng)域，確立異議（行政復(fù)議、撤銷之訴）停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外的體制，也許更有利于體現(xiàn)保護相對人的合法權(quán)益和控制行政權(quán)濫用的法治原理。但是，從我國目前的制定法來看，若要確立這樣的原則和例外的體制，至少需要對行政復(fù)議法第二十一條和行政訴訟法第四十四條予以全面修改。簡而言之，根據(jù)行政訴訟法第六

18、十六條的“或者”規(guī)定而導(dǎo)出“以申請人民法院強制執(zhí)行為主（原則），行政機關(guān)自己強制執(zhí)行為輔（例外）”的結(jié)論，不僅不符合該條的法理邏輯，而且與其他條款規(guī)定的基本制度精神相悖，不利于法制的統(tǒng)一。四、行政執(zhí)行制度的模式與行政執(zhí)行權(quán)力的配置（一）從比較法的視角看行政執(zhí)行權(quán)力的配置。關(guān)于行政執(zhí)行的模式，人們可以從比較法的視角歸納出所謂行政執(zhí)行模式、司法執(zhí)行模式和行政、司法混合執(zhí)行模式。雖然有司法執(zhí)行模式，但在整個世界范圍內(nèi)為數(shù)不多，大多數(shù)國家實行行政執(zhí)行模式。并且，從執(zhí)行權(quán)力的屬性來看，行政上的義務(wù)強制一貫是應(yīng)該由行政權(quán)自身實施的，一旦由法院來負責(zé)其執(zhí)行，那么，行政強制執(zhí)行已不再屬于“行政”，而是司法執(zhí)行

19、了。在被劃歸行政執(zhí)行模式范疇的日本等大陸法系國家，司法執(zhí)行的情形亦不能完全排除，但是，為實現(xiàn)行政的目的而由行政權(quán)借助于司法權(quán)的幫助，卻被限定為個別的例外情形。并且，法院的作用往往僅限于發(fā)布令狀，而并非直接擔(dān)負具體的執(zhí)行工作。這是由法院的地位和使命所決定的。尤其值得注意的是，在日本，并不是僅僅著眼于“強制”，而是從確保行政上義務(wù)履行的需要出發(fā)，全方位地架構(gòu)行政執(zhí)行制度。在日本行政執(zhí)行制度中，不僅重視對行政執(zhí)行權(quán)的規(guī)定，而且更為重視對確保義務(wù)履行手段的賦予，在確立行政廳或者行政機關(guān)執(zhí)行權(quán)時，注意尊重其所轄事務(wù)的基本規(guī)律，賦予其充分的裁量權(quán)。當(dāng)然，有關(guān)程序機制的架構(gòu)，亦是不可忽視的重要經(jīng)驗之一。&#

20、160;   3            即使在英美等少數(shù)實行司法執(zhí)行模式的國家，法院也并不具體負責(zé)行政行為的具體執(zhí)行，而是專司裁判，具體執(zhí)行依然交由行政機關(guān)去完成。換言之，即使實施所謂司法執(zhí)行，也不宜由法院直接而具體地承擔(dān)有關(guān)執(zhí)行任務(wù)，法院的使命在于居中裁判，在于對行政執(zhí)行的某些環(huán)節(jié)加以審查，并在審查的基礎(chǔ)上決定是否支持行政機關(guān)的某些執(zhí)行手段或方法。而具體承擔(dān)行政執(zhí)行任務(wù)實施的，不應(yīng)該是法院，而應(yīng)該是行政機關(guān)。簡言之，行政執(zhí)行的主體應(yīng)該是行政機關(guān)

21、，而不是法院。（二）從的現(xiàn)狀來看，實行行政執(zhí)行模式有利于樹立法院的權(quán)威。如前所述，過多的申請執(zhí)行案件，不僅超出了法院的正常承受限度，而且嚴(yán)重損害了其權(quán)威性和公正的形象。只有將行政執(zhí)行權(quán)返還行政機關(guān)，法院才能夠居于比較超脫的地位，才能樹立權(quán)威和威信。即使為了制約行政權(quán)的濫用而要求法院有所介入，也應(yīng)該將法院的介入范圍限定在個別情況下，且其介入也應(yīng)該嚴(yán)格把握限度，即僅裁判，不具體承擔(dān)執(zhí)行任務(wù)。（三）行政執(zhí)行模式有利于提高行政效率。從效率性、專業(yè)性、合理性等視角來看，只有將行政執(zhí)行權(quán)返還行政機關(guān)，才符合行政管理的客觀，才能體現(xiàn)其本來的“行政性”，才能充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)特長，穩(wěn)定行政關(guān)系，維持良好的

22、社會秩序，及時、有效、充分地實現(xiàn)行政目的。至于人們所擔(dān)心的行政機關(guān)濫用職權(quán)的問題，與確保行政強制等執(zhí)行權(quán)由行政機關(guān)行使之間并無直接和必然的聯(lián)系。我們知道，對其進行監(jiān)控，完全可以通過建立和完善一系列責(zé)任機制、程序機制以及保護私人利益機制，建立和完善有關(guān)救濟途徑和機制來應(yīng)對。比如，在將行政執(zhí)行權(quán)賦予行政機關(guān)的同時，設(shè)置請求臨時中止執(zhí)行的保全性訴訟制度，讓法院應(yīng)相對人的請求而介入對行政執(zhí)行行為的審查，有利于在維護行政效率的同時制約行政權(quán)的濫用。換言之，由行政機關(guān)自行強制，再輔之以保全性訴訟等機制，則可望全面而有效地兼顧行政效率和私人利益。（四）行政執(zhí)行模式有利于相對人尋求救濟。針對行政機關(guān)的強制執(zhí)行決定，相對人及利害關(guān)系人不服的，可以提起行政復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以提起訴訟；或者直接提起行政訴訟；對一審判決不服的，可以提起上訴乃至啟動再審程序。為了制止行政執(zhí)行的繼續(xù)，避免造成難以挽回的損失，可以借助于請求臨時中止執(zhí)行的保全性訴訟（當(dāng)然，目前我國的制度中尚欠缺此種機制，有待于盡快建立和完善）?？傊瑥木葷緩降亩鄻踊嵌瓤?，這樣顯然比申請人民法院強制執(zhí)行這種機制要有