比較法視野下的我國民事訴訟發(fā)回重審制度(一)

1、比擬法視野下的我國民事訴訟發(fā)回重審制度一 【內(nèi)容提要】 發(fā)回重審制度因在制度設(shè)計和運作中存在的諸多瑕疵而倍受爭議。 制度要有生 命力就必須與時俱進， 隨著民事審判方式改革的推進， 我國的發(fā)回重審制度改革的重要性凸 顯出來， 僅從外鄉(xiāng)制度出發(fā)是不夠的， 制度的改革必須建立在比擬和借鑒域外相關(guān)制度的基 礎(chǔ)上。 綜觀各國和地區(qū)立法， 我國發(fā)回重審制度理性改革的方向應(yīng)當(dāng)是： 廢止再審程序中的 發(fā)回重審，對二審程序中的發(fā)回重審予以保存，但需改進具體制度?！娟P(guān)鍵詞】發(fā)回重審比擬改革 關(guān)于發(fā)回重審制度在中國民事訴訟中的作用， 已經(jīng)引起學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注， 有的主 張局部廢除，有的主張改進，可謂之 “唇

2、槍舌戰(zhàn) ，莫衷一是，但角度各不相同。制度的生命 力在于與時俱進，這里的 “時不僅是我國的 “時 ，還要考慮國際上的 “時，即各國和地區(qū)的 相關(guān)制度之建構(gòu)狀況。 我們所主張的法律移植需以做好外鄉(xiāng)化的根底為前提， 不能盲目引進， 從而造成浪費是沒有必要的， 所以在借鑒和引進某項制度之時就做好外鄉(xiāng)化準(zhǔn)備， 比遇到問 題時再去考慮 “對策 那么更具優(yōu)勢， 提前做好外鄉(xiāng)化準(zhǔn)備能夠防止理念與現(xiàn)實的差距出現(xiàn)。 本 文對發(fā)回重審制度的研究就是在充分比擬多個國家和地區(qū)的相關(guān)制度的立法根底之上， 提出 了幾個改革思路。本文對發(fā)回重審制度的比擬之著眼點是我國發(fā)回重審制度存在瑕疵之處， 這樣安排的目的正所謂 “對癥下

3、藥 也，但比擬本身不是目的，而僅是 “醫(yī)療技術(shù) ，我們需要 運用國外的 “先進醫(yī)療技術(shù) 即其他國家和地區(qū)的相關(guān)制度 ，并結(jié)合 “中醫(yī)技術(shù) 即外鄉(xiāng) 制度對 “病人 即發(fā)回重審制度提出 “治療方案 即改革思路 。 一、比擬和鑒別：各國和地區(qū)的發(fā)回重審之相關(guān)制度 比擬其他國家和地區(qū)相關(guān)制度的重要性毋庸多說， 但比擬研究必須有相對科學(xué)的比擬標(biāo)準(zhǔn)和 尺度，而不能漫無邊際地進行所謂的 “比照 ，這種比擬必須要能為我們的制度開展提供契機。 基于此，這里我們僅介紹越南、法國、美國、德國、日本和我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū) 等七個國家和地區(qū)民事訴訟法中涉及重審制度的有關(guān)內(nèi)容， 并比擬歸納這些制度， 以資借鑒。

4、我們認(rèn)為這些國家和地區(qū)， 涵蓋了不同國家和地區(qū)的法律， 也涵蓋了英美法系和大陸法系兩 大法系， 更是包含了資本主義國家和社會主義國家， 應(yīng)該說是具有代表性和參考價值的。 這 里所涉國家和地區(qū)的重審制度的有關(guān)規(guī)定， 有的并非外鄉(xiāng)意義上的發(fā)回重審制度， 本文也作 簡單介紹。 在對各國家和地區(qū)關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定詳細(xì)考察后， 我們歸納出假設(shè)干比擬的著眼 點，并以此為思路貫徹下去， 發(fā)現(xiàn)各國家和地區(qū)類似發(fā)回重審制度的規(guī)定主要包含以下內(nèi)容， 這些內(nèi)容對我們下一步對發(fā)回重審制度的改進將大有裨益。一發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由 關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由各個國家和地區(qū)的規(guī)定有很大差異， 我們認(rèn)為， 按照法律是否對 發(fā)回

5、重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由作明確規(guī)定，可將發(fā)回重審分為法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。 法定的發(fā)回重審是指法律明文規(guī)定發(fā)回重審條件而不給法官以裁量的時機。涉及此類發(fā)回重審的法律標(biāo)準(zhǔn)有： 德國：在控訴程序中一般情況下發(fā)回重審，而且以列明的方式明文規(guī)定了“屬于必要發(fā)回 重審的情形。 德國民事訴訟法規(guī)定在對被聲明不服的裁判認(rèn)為異議不合法而駁回、 被聲明不 服的判決是缺席判決等五種情況下必須發(fā)回重審。日本： 1998 年 1 月 1 日開始實施的?日本新民事訴訟法?是日本近二十多年為了公平、迅 速地解決民事糾紛而進行的民事審判方式改革的成果， 也是日本一百多年來引進和學(xué)習(xí)西方 國家訴訟法律文化， 實現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)

6、代化經(jīng)驗和教訓(xùn)的總結(jié)。 該法主要是在第三編上訴局部 規(guī)定了發(fā)回重審。該法在控訴程序中的第 307 條規(guī)定了法定的發(fā)回重審，該條規(guī)定： “在以 起訴不合法為由駁回的第一審判決的情況下，控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院。但是， 對案件沒有必要重新辯論時，那么不在此限。 日本舊民事訴訟法 1891 年 1 月 1 日實施第 三編第一章 “控訴 中將發(fā)回更審分為：必要的發(fā)回更審和任意的發(fā)回更審。第388條必要的發(fā)回更審 規(guī)定：“在對于第一審以起訴不合法為理由所做的駁回訴訟的判決進行撤銷時， 控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院重審。 第 389 條任意的發(fā)回更審規(guī)定： “第一款在 除前條規(guī)定以外控訴法院撤

7、回第一審判決的情況下， 如案件還有進行辯論的必要， 可以將案 件發(fā)回第一審法院。 第二款以第一審法院違反訴訟程序為理由將案件發(fā)回時， 視為該訴訟程 序已因之而被撤銷。 “必要的發(fā)回更審 是不允許進行裁量的，必為發(fā)回重審方為合法。而 在上告程序中， ?日本新民事訴訟法?更是明文加以了規(guī)定，按照該法第 325 條規(guī)定，如果 上告具備了 “特定事由 ，上告法院就應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決，除自為裁判以外，均應(yīng)將案件發(fā)回 或發(fā)交更審。第 325 條第 1 款規(guī)定： “上告有本法第三百一十二條第一款或第二款所規(guī)定的 事由時，上告法院應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決并將案件， 除本法下一條規(guī)定的情況外， 發(fā)回原審法院， 或者移送給

8、同級的其他法院。 高等法院作為上告法院， 對違反法令明顯地影響判決時， 亦同。 前述特定事由即第 312 條第 1 款或第 2 款，內(nèi)容為：1該法第 312 條第 1 款所規(guī)定的： “上 告只限于以判決有憲法解釋錯誤或有其他違反憲法的事項為理由時，可以提起。 2第 2款規(guī)定： “上告以有以下事由為理由時，也可以提起。但是，對于本款第四項所列的事由， 根據(jù)已經(jīng)追認(rèn)時，那么不在此限。一沒有依照法律規(guī)定組成作出判決的法院的；二根據(jù)法律規(guī)定不能參與判決的法官參與判決的； 三違反專屬管轄規(guī)定的； 四對法定代 理權(quán)、 訴訟代理權(quán)或代理人為訴訟行為欠缺必要授權(quán)的； 五 違反公開口頭辯論的規(guī)定的； 六判決沒有

9、附理由或理由有自相矛盾的。 前述“自為裁判 是指上告法院在一定條件下 不將具有 “特定事由 的案件發(fā)回或發(fā)交更審而是直接自判。 這里的 “一定條件 即第 326 條所 規(guī)定的 “撤銷后自判 ，該條內(nèi)容為： “在以下情況下，上告法院應(yīng)當(dāng)對案件作出裁判： 一 在已經(jīng)確認(rèn)的事實以適用憲法或其他法律有錯誤為理由撤銷判決的情況下，案件基于該事實作出裁判已經(jīng)成熟時； 二以案件不屬于法院的權(quán)限為理由撤銷判決時。 可見，日本民事 訴訟法通過這些明文的規(guī)定使法官對此類情形是否發(fā)回重審的裁量余地喪失殆盡。 裁量的發(fā)回重審是指法律不強制規(guī)定發(fā)回重審的條件， 而是賦予法官在一定條件下的自由裁 量權(quán)。涉及此類發(fā)回重審的

10、法律標(biāo)準(zhǔn)有： 我國臺灣地區(qū)：實施于 1930 年 12 月 26 日的我國臺灣地區(qū)民事訴訟法典已經(jīng)過屢次修訂。 我國臺灣地區(qū)民事訴訟法關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由， 具體可從以下三方面規(guī)定看： 1一 審訴訟程序有重大瑕疵。這里是指二審程序中的發(fā)回重審。第451條第 1項規(guī)定： “第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者， 第二審法院得廢棄原判決， 而將該事件發(fā)回原法院。 但以因維 持審級制度認(rèn)為必要時為限。 此處即使存有重大瑕疵，假設(shè)因維持審級制度之必要那么可不發(fā) 回，可見仍有 “裁量 余地，故劃歸為裁量的發(fā)回重審。 2上訴有理由或者違背訴訟程序。 第 477 條規(guī)定 “第三審法院認(rèn)為上訴為有理由者，就該局

11、部應(yīng)廢棄原判決；因違背訴訟程序 之規(guī)定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序局部，視為亦經(jīng)廢棄。第 477-1 條規(guī)定： “除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不 影響裁判之結(jié)果者，不得廢棄原判決。 第 478 條第 1 項規(guī)定： “經(jīng)廢棄原判決者，應(yīng)將該事 件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級法院。 第469條規(guī)定： “有左列各款即以下各款 筆者注情形之一者，其判決當(dāng)然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律 或裁判應(yīng)回避之推事參與裁判者。三、法院于權(quán)限之有無辯別不當(dāng)違背專屬管轄之規(guī)定者。 四、當(dāng)事人于訴訟未經(jīng)合法代理者。五、違背言詞辯論公開之規(guī)定者。六、判決不備理由或

12、 理由矛盾者。 澳門：澳門特別行政區(qū)民事訴訟法典共有 1284 條，其內(nèi)容較為詳細(xì)、繁雜，關(guān)于上訴救濟 程序的規(guī)定已非常充實， 因此， 該法對重審之規(guī)定那么相對較為簡略。 該法第 650 條關(guān)于事實 事宜之缺乏及在事實方面之裁判之矛盾的第一項規(guī)定，即： “如終審法院認(rèn)為事實事宜之范 圍可予擴大， 且應(yīng)予擴大， 以便說明在法律方面之裁判之理由， 或認(rèn)為在事實方面之裁判出 現(xiàn)矛盾，以致不可能作出法律方面之裁判，那么命令在中級法院重新審理有關(guān)案件。可見， 在澳門特區(qū)訴訟制度中， 重審是絕對的例外， 僅及于終審法院認(rèn)為 “事實事宜 應(yīng)予擴大以滿 足說明裁判理由或者事實矛盾以致不可能作出裁判。該條規(guī)定終

13、審法院認(rèn)為 “事實事宜之范 圍可予擴大， 且應(yīng)予擴大 那么可 “命令 中級法院重新審理， 此處何謂 “可予擴大， 應(yīng)予擴大 ， 實際上須待終審法院法官的 “裁量 。法國：自 1976 年 1 月 1 日開始實施的?法國新民事訴訟法典?第十六編上訴途徑之第三副 編非常上訴途徑中涉及了對發(fā)回重審制度的規(guī)定。 該法典對于重審對象主要是該副編第三章 “向最高司法法院提起上訴 規(guī)定的內(nèi)容。 因為向最高司法法院的上訴所針對的僅是終審判決， 對這類上訴的范圍及程序有較為嚴(yán)格的限定。 法國民事訴訟中的發(fā)回重審制度就在該章之中， 所以重審對象僅是向最高司法法院上訴的終審判決。 但凡最高司法法院認(rèn)為上訴人作為依據(jù)

14、 的一項法律理由或幾項法律理由中的一項有根據(jù)， 或者最高司法法院依職權(quán)找到了一項純粹 的法律理由，它就打碎原判決，被 “打碎 的可能是判決的全部或一局部。可見，法國民事訴 訟法中發(fā)回重審的理由即為最高司法法院認(rèn)為上訴有 “理由 或者依職權(quán)找到了 “法律理由 ， 這里明顯賦予了最高司法法院法官的裁量權(quán)。 另外需注意的是在此類案件中法官有權(quán)裁量是 撤銷全部判決或者局部判決。美國：根據(jù)美國?聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么?(簡稱 規(guī)那么第52 (a)規(guī)定，對法院的事實認(rèn)定，無論基于口頭或書面證據(jù)， 除非有明顯錯誤， 都不應(yīng)被撤銷。 應(yīng)當(dāng)重視給予事實審理法院判 定證人可信度的時機。 所以， 如果一審是法官審判，

15、那么只有當(dāng)法官的事實認(rèn)定屬于明顯錯 誤( clearlyerroneous )時，上訴法院才會推翻一審判決；如果一審是陪審團審判，那么上訴法 院會更加尊重陪審團的事實認(rèn)定。 同樣， 對于屬于一審法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項的審查 是非常有限的， 只有當(dāng)上訴法院確信一審法官存在明顯錯誤時，才會推翻其判決。 美國民事訴訟法中關(guān)于發(fā)回重審制度的規(guī)定主要是通過一些判例確立的。如：( 1)美國聯(lián)邦最高法院1982 年普里曼標(biāo)準(zhǔn)訴斯為特( Pullman-Standardv.Swint )一案，法院裁判： “推翻上訴法院的 判決，并將案件發(fā)回地區(qū)法院作進一步的審理。 最高法院認(rèn)為，當(dāng)上訴法院確定地區(qū)法院 由

16、于法律錯誤而沒有作出正確的判決時， 通常的規(guī)那么是應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作進一步的審理， 以 便一審法院有時機彌補其判決。 因為事實認(rèn)定是地區(qū)法院的根本職責(zé)， 而非上訴法院的職責(zé)， 上訴法院不應(yīng)當(dāng)解決那些沒有被一審法院所考慮的事實問題，同樣，如果由于錯誤的法律觀點使得認(rèn)定不夠確定的話，發(fā)回也是一個適當(dāng)?shù)拇胧?(2)美國第七巡回上訴法院 1966 年 孔雀唱片公司訴棋子唱片公司(PeacockRecords,Inc.v.CheckerRecords,Inc). 一案，法院裁判：“推翻一審法院駁回重新審判的命令，將案件發(fā)回重新審判。 上訴法院認(rèn)為，地區(qū)法院同樣 成認(rèn)， 該案中的幾個偽證影響了法院判決。

17、既然如此地區(qū)法院就應(yīng)撤銷判決， 因為毒藥已經(jīng) 注入了司法的源泉， 因此，在這種情況下，已經(jīng)污染了地區(qū)法院的全部程序，而且申請人提 出了重新審判的動議并提供了長達 110 頁的宣誓書。 正是基于這些， 上訴法院認(rèn)為， 地區(qū)法 院在駁回動議中沒有行使合理的自由裁量權(quán)，致使應(yīng)當(dāng)重新審判的動議未被登錄， 遂裁判發(fā)回重新審判?？梢?， 在美國盡管原那么上不撤銷原判，但如出現(xiàn)明顯錯誤，而且應(yīng)屬原審法院 職責(zé)之事， 那么應(yīng)發(fā)回重審。從判例中可看出，在美國，是否發(fā)回重審更多的依賴于法官對具體個案的裁量，而非法條明文規(guī)定。德國： 裁量的發(fā)回重審主要出現(xiàn)在上告和抗告程序之中。 在上告程序中， 上告裁判可以針對 前審

18、裁判理由雖然違反某一法律，但裁判本身由于他種理由仍然正當(dāng)時， 直接駁回上告。 但是如果上告理由被上告法院成認(rèn)，或者裁判存有程序欠缺， 那么上告法院一般就會撤銷被聲明不服的裁判， 同時存有欠缺的程序也會被一并撤銷。被撤銷判決之后， 案件一般發(fā)回控訴法院，再次進行言詞辯論和裁判。 不過，上告同樣可以進行自為裁判。自為裁判可基于原判決 適用法律錯誤而被撤銷， 并且依照已經(jīng)確定的案情，案件到達了可以裁判的程度。 上告法院也可于原判決因為法院的管轄錯誤， 或者訴訟方式錯誤而被撤銷之時自為裁判。 不過， 如果 上述兩項被撤銷的問題在于適用法律， 而且不屬于德國民事訴訟法第 549 條規(guī)定的違反即可上告的法律，那么仍然將案件發(fā)回控訴法院，由其重新審理。在抗告程序中，抗告法院認(rèn)為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或者審判長，并命令其再作出必要的處分。 可見，在上告程序中