侵權法能否阻卻醫(yī)療賠償二元格局

1、    侵權法能否阻卻醫(yī)療賠償二元格局鄭磊【學科分類】行政管理法【出處】浙江社會科學2010年第2期【摘要】新通過的侵權責任法重申了醫(yī)療賠償以過錯為限，但醫(yī)療事故處理條例則要求以構成醫(yī)療事故為賠償要件。由全國人大常委會撤銷抵觸法律的行政法規(guī)，在規(guī)范層面并沒有什么障礙，但在現(xiàn)實層面，基于部門利益的較量、機關實力的消長以及國家資源的分配等盤根錯節(jié)等因素而障礙重重。但隨著醫(yī)療責任分攤機制的完備、醫(yī)療保障體系的健全，拆除醫(yī)療賠償二元格局的臨門一腳將會自然而然出現(xiàn)?！娟P鍵詞】侵權責任法；醫(yī)療賠償；保護義務；實現(xiàn)義務【寫作年份】2010年【正文】 

2、0;      21世紀00年代的最后幾天里，侵權責任法在匆忙中通過了。這部法律開辟專章規(guī)定了“醫(yī)療損害責任”，第七章開章首條就明確并重申：通常情況下，對于患者在診療活動中所受到的損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員只要“有過錯”，醫(yī)療機構就應承擔賠償責任。    有過錯就賠、沒過錯不賠，并不是侵權責任法的首創(chuàng)，在司法事務中，部分醫(yī)療賠償案件就是如此行事的；只不過以前依據(jù)的是民法通則，而現(xiàn)在有了一個專門針對醫(yī)療賠償領域的特別依據(jù)。但是，其他部分的醫(yī)療賠償案件，在司法事務中是按照其他一個邏輯行事的，這個邏輯是：構成醫(yī)療事故就賠

3、，不構成不賠。    于是，為一項醫(yī)療損害尋求賠償，有了兩種不同的選擇。不同的選擇，在是否構成賠償責任乃至賠多少等問題上，都會產(chǎn)生不同的結果，甚至常常導致背道而馳的結果。這就是醫(yī)療賠償?shù)摹岸窬帧保谒痉▽嵺`中由來已久。正被譽為“公民私權保護墻”的侵權責任法，是否能成為一統(tǒng)醫(yī)療賠償二元格局的終結者呢？    一、醫(yī)療賠償?shù)亩窬脂F(xiàn)象    顧名思義地說，醫(yī)療事故危害性高于一般的醫(yī)療過錯，醫(yī)療事故的范圍遠小于醫(yī)療過錯。但現(xiàn)實中卻常常出現(xiàn)這樣的一個吊詭現(xiàn)象：醫(yī)療事故獲得的賠償?shù)?，而一般的醫(yī)療過錯獲得的賠

4、償高。這并不是因為法官判錯了，而是因為“醫(yī)療事故醫(yī)療過錯”的二元規(guī)范格局。三項關鍵的不同導致了輕案高價、重案低價的悖論成為必然。    第一，責任構成不同。在醫(yī)療事故糾紛中，構成醫(yī)療事故是承擔賠償責任的前提要件。而要構成醫(yī)療事故，至少要滿足三個前提，一是存在違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)的醫(yī)療過失行為，二是至少導致患者明顯人身損害，三是經(jīng)醫(yī)學會組織人員鑒定為醫(yī)療事故。在醫(yī)療過錯賠償中，構成要件簡單明了：有過錯、有損失、兩者之間存在因果關系。這比醫(yī)療事故的判斷要來的寬松，患者更容易通過這個渠道獲得賠償。司法實踐中，醫(yī)療過錯賠償主要運用于

5、那些沒有被鑒定為醫(yī)療事故的醫(yī)療過錯行為。于是，兩類賠償所所涉及的糾紛類型，表面上是涇渭分明的。    第二，責任認定程序不同。醫(yī)療事故的認定，須由指定機構作出，即由醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故鑒定委員會負責鑒定。對于醫(yī)療過錯的認定，考慮到專業(yè)知識的限制，并減少對鑒定結論可靠性的質疑，當事人或法院也會交由一定的鑒定機關進行鑒定，例如，司法鑒定中心，但并不限于唯一的機構。    第三，賠償數(shù)額不同。醫(yī)療事故賠償，所計算的項目和標準主要是十一個：醫(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、交通費、住宿

6、費、精神損害撫慰金。醫(yī)療過錯賠償?shù)姆秶藢︶t(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費等項目做了更詳細的列舉之外，還細化規(guī)定了受害人因傷致殘的、致死的相關賠償項目。從操作實踐看，醫(yī)療過錯賠償項目更為寬泛，計算也更為寬松。    更嚴格的構成要件和認定程序，使得醫(yī)療事故的認定較之醫(yī)療過錯要難，這本無可厚非；但更嚴格的賠償計算使得醫(yī)療事故獲得的賠償反而少了。當然，醫(yī)療事故責任者須承擔的法律責任并不少，除了賠償，還有對醫(yī)療機構和責任人員行政處罰、行政處分或者紀律處分等。但對于受害人來說，沒有什么比賠償更能解決問題和慰藉心靈了。為了尋求更高賠償

7、，只能借助較輕的責任認定，這個博弈邏輯看似荒謬，卻是務實的?；闹嚺c務實并存，其原因在于背后的制度邏輯。    二、二元格局背后的規(guī)范沖突    二元的賠償實踐，是以二元的法律規(guī)定為根據(jù)的。醫(yī)療事故賠償?shù)姆梢罁?jù)是醫(yī)療事故處理條例（2002）。而醫(yī)療過錯賠償?shù)姆梢罁?jù)主要是民法通則（1986）第106條，這是第六屆全國人大通過的一項基本法律；在這個延長線上，第十一屆全國人大常委會通過的侵權責任法（2009）對此進一步予以明確；法院計算賠償額的依據(jù)則是關于審理人身損害賠償案件適用法律的解釋（2003）。于是，一項醫(yī)療糾紛是按照醫(yī)療事故處理

8、方式獲得低標賠償還是按照醫(yī)療過錯處理方式獲得相對的高標賠償之間的沖突，其背后是醫(yī)療事故處理條例同民法通則及侵權責任法之間的沖突。    在法規(guī)范層面，這個沖突的解決方式并沒有太多的爭議。在實體原理上，行政法規(guī)與法律之間的沖突，適用上位法優(yōu)于下位法的沖突規(guī)則。在程序上，憲法第67條規(guī)定，審查行政法規(guī)是否與上位法相抵觸的的權力，屬于全國人大常委會，這項審查權可以由全國人大常委會內(nèi)部組織主動啟動，也可由外部主體被動啟動。立法法（2000）第90條規(guī)定了可以啟動被動審查程序的提請主體，包括有權提出審查要求的國務院、中央軍委、最高院、最高檢和省級人大常委會，以及有權提出審查

9、審查建議的其他國家機關、社會團體、企事業(yè)組織、公民個人。2005年修改的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序規(guī)定了專門委員會、法制工作委員會可以啟動主動審查程序，并對兩類被動審查程序和兩類主動審查程序進行了一定程度的細化。除了啟動環(huán)節(jié)的不同，四類審查程序的后續(xù)審查程序基本相同，由有關專門委員會會同法制工作委員會審查并得出審查意見，若審查意見是撤銷所涉行政法規(guī)的，經(jīng)一系列內(nèi)部程序后，最后須由常委會會議審議決定。    可見，理論上，消除醫(yī)療賠償?shù)亩窬值牟襟E是明晰的，由外部主體提請也好、由全國人大內(nèi)部組織發(fā)動也好，如若審查發(fā)現(xiàn)抵觸

10、上位法是成立的，由全國人大常委會決定撤銷醫(yī)療事故處理條例即可。但是，迄今為止的現(xiàn)實表明， 走完這段不算復雜的程序基本上是不可能的任務，2003年孫志剛事件能夠引發(fā)國務院自行廢止城市流浪乞討人員收容遣送辦法、2009年唐福珍事件將引發(fā)城市房屋拆遷管理條例被廢除，但都沒能推開全國人大常委會法規(guī)審查程序的大門。    三、規(guī)范沖突背后的現(xiàn)實困境    清晰明了的實體原理、有法可依的程序步驟，卻撼動不了醫(yī)療賠償二元格局，原因不在于法律規(guī)范本身，而在于其背后部門利益的較量、機關實力的消長以及國家資源的分配等盤根錯節(jié)等因素。  

11、;  盤根錯節(jié)的因素促成了見仁見智的觀點。學者梁慧星說堅定地指出，侵權法一生效，條例自動廢止。全國人大法工委副主任王勝明則明確說，條例仍有效。這個截然相反的觀點是耐人尋味的，法工委作為全國人大法規(guī)審查工作的實際擔負組織之一，其工作人員不應輕言未經(jīng)審查的行政法規(guī)無效是對的，但直言爭議正處于風口浪尖的條例有效，同樣有失謹慎；而且，言條例有效等于讓侵權法醫(yī)療損害責任部分的效力大打折扣，而法工委是侵權法起草工作的核心力量。這個并不符合法工委立場的表態(tài)，恰恰體現(xiàn)了問題的復雜性。無怪乎，出現(xiàn)了第三種觀點，學者楊立新折衷持論地說，侵權法在這個問題上無聲勝有聲，什么都沒說。  &

12、#160; 侵權責任法能使醫(yī)療糾紛中的患者獲得較醫(yī)療事故處理條例更多的賠償，但作為賠償主體的醫(yī)療機構將支付更多的賠償成本，自然不愿意看到醫(yī)療過錯賠償方式被全面適用，但更實質性的阻力則來自于衛(wèi)生行政部門。我國的衛(wèi)生行政部門，并不是單純的監(jiān)管機關，還同時是醫(yī)療機構的主管機關，在很大程度上發(fā)揮著醫(yī)療機構行業(yè)協(xié)會的功能，簡而言之，它不是中立的第三方，還發(fā)揮著醫(yī)療機構代言人的角色；我國公立醫(yī)療機構為主的格局，更強化了衛(wèi)生行政部門這種角色定位。醫(yī)療事故處理條例若為侵權法的相關規(guī)定所取代，衛(wèi)生行政部門要在醫(yī)療糾紛中保護醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的權益、維護醫(yī)療秩序，難度就會大大增加。  

13、60; 四、現(xiàn)實困境背后的解決之道    醫(yī)療賠償責任的認定，對醫(yī)療機構以及衛(wèi)生行政部門會產(chǎn)生如此直接而巨大的影響，是醫(yī)療賠償二元格局頑強存在的重要原因，其本身又與醫(yī)療風險分攤機制的缺位直接相關。醫(yī)療衛(wèi)生是高風險行業(yè)，責任風險若無從分擔，自然需要構筑一個避風港，港內(nèi)港外的落差成就了醫(yī)療賠償?shù)亩窬帧Ｒ虼?，推廣與落實醫(yī)療責任保險制度，設立醫(yī)療風險基金，分解醫(yī)療風險，是消除二元格局的必要前提；否則，即使強行消除二元格局，個案中患者方的利益固然獲得了保障，但醫(yī)療機構不堪重負，將使每一位就醫(yī)者成為最終受害者。    全面推行醫(yī)療強制責任保險

14、并不是國家強制、醫(yī)院投保地簡單行事，國家需要承擔更多，包括必要的直接投入。這不僅是現(xiàn)代醫(yī)療服務的重要組成部分，而且是國家完善醫(yī)療保障體系的重要組成部分，醫(yī)療賠償二元格局的消除有賴于它。就國家義務的類型而言，醫(yī)療賠償糾紛的處理過程中，國家是以裁判者的角色履行保護義務，而在完善醫(yī)療保障制度、推行醫(yī)療強制責任保險的過程中，國家以參與者的角色履行實現(xiàn)義務或給付義務。妥善消除醫(yī)療賠償二元格局，國家不應該就醫(yī)療賠償論醫(yī)療賠償，而應同時以參與者的角色積極投入。    如果說醫(yī)療事故傷害了受害人的身體，因鑒定為醫(yī)療事故獲得的賠償額反而少了，則傷害了受害人的心靈；前者只是來自事故責任者的傷害，后者則是來自國家法律的傷害；前者傷害的主要是受害人，后者傷害的是和諧社會、社會主義法治國家的建設的建構。為了消除這種傷害，侵權行為法（2009）所邁出了重要的一步，但暫時尚無法成為最后一步。人民法院或通過司法解釋、或在個案中擠壓醫(yī)療事故處理條例適用空間的做法，仍將成為二元格局存續(xù)中的應對辦法。隨著醫(yī)療責任分攤機制的完備、醫(yī)療保障體系的健全，拆除醫(yī)療賠償二元格局的臨門一腳將會自然而然出現(xiàn)?！咀髡吆喗椤苦嵗?，中國人民大學法學院博士后研究人員。