提單面臨的挑戰(zhàn)及其對(duì)策(一)

1、提單面臨的挑戰(zhàn)及其對(duì)策 (一 )提單( BillofLading )，是指用以證明國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同成立和貨物已由承運(yùn)人收受或者 裝船，并由承運(yùn)人據(jù)以在目的港交付所運(yùn)貨物的憑證。 提單在國(guó)際海上貨物運(yùn)輸和國(guó)際貿(mào)易 中都占居重要地位， 是貨物賣買、 運(yùn)輸和結(jié)匯環(huán)節(jié)中不可缺少的主要單據(jù)之一。提單具有悠久的歷史， 從它一產(chǎn)生起，就在促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易和對(duì)外交往方面發(fā)揮著積極的作用。 但是，由 于歷史演變，科技開展， 世風(fēng)惡化， 使提單日益面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)和危機(jī)。 對(duì)幾百年來的提單運(yùn) 行機(jī)制進(jìn)行必要的變革， 已引起國(guó)際社會(huì)和航運(yùn)組織越來越廣泛的關(guān)注。 本文試圖在這方面 作些初步的探討，拋磚引玉，并就教于同行前

2、輩和學(xué)人。 一、提單在整肅國(guó)際航運(yùn)秩序方面發(fā)揮過重要作用 提單是隨著國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)漠a(chǎn)生、開展而逐步實(shí)行和完善起來的。在歐洲中世紀(jì)之前， 海上運(yùn)輸已初具規(guī)模， 地中海地區(qū)更有著較為繁榮的海上貿(mào)易，但是， 這時(shí)的船舶所有人和所載貨物的所有人往往是同一個(gè)人， 船貨合一， 貨主隨船同行， 航海的目的是為了進(jìn)行貿(mào)易 而非為了運(yùn)輸。 所以， 這一時(shí)期的海上運(yùn)輸不需要任何單證， 只需將這種貨運(yùn)情況載入相應(yīng) 的船舶文件，并作為文件的一局部進(jìn)行登記即可。 中世紀(jì)之初，工商業(yè)進(jìn)一步開展，促使貨 主與船主逐漸別離， 貨主不再與船同行， 貿(mào)易商和運(yùn)輸商被生產(chǎn)力的開展而劃分為各自獨(dú)立 的陣營(yíng)， 進(jìn)行自己業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的

3、經(jīng)營(yíng)。 此時(shí)， 就需要開一張單證作為貨主將貨物交給船方后 的收據(jù)，這種單證通常被認(rèn)為是提單的起源，或稱為提單的雛形。 從提單的雛形產(chǎn)生開始，提單就在整肅國(guó)際航運(yùn)秩序方面發(fā)揮著重要作用。從事國(guó)際海上貨物運(yùn)輸， 無疑會(huì)涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的不同法律規(guī)定和習(xí)慣作法， 產(chǎn)生 不同程度的法律沖突和糾紛， 給航運(yùn)業(yè)開展帶來消極影響。 提單在抵消這些不利因素方面發(fā) 揮了作用， 使各國(guó)之間混亂的航運(yùn)秩序逐漸趨于統(tǒng)一， 使國(guó)際航運(yùn)業(yè)在世界范圍內(nèi)得到了和 諧的開展與壯大。提單在整肅國(guó)際航運(yùn)秩序方面發(fā)揮的重要作用主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：(一) 提單規(guī)定了船貨雙方的權(quán)利、 義務(wù)關(guān)系。 有關(guān)國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)母麝P(guān)系人

4、都受提單 條款的約束和調(diào)整， 國(guó)際航運(yùn)由混沌無序狀態(tài)逐步過渡到有法可依， 有章可循的狀態(tài)。 一般 而言，提單是承、托雙方訂立國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同的證明(EvidenceofContract )，在提單的反面條款中都載有合同的主要條款以規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利、 義務(wù)和責(zé)任。 但是， 對(duì)運(yùn)輸合同 當(dāng)事人以外的關(guān)系人， 如提單受讓人或收貨人來說， 由于不知曉合同的內(nèi)容， 提單實(shí)際上起 著運(yùn)輸合同的作用。 在現(xiàn)代意義的提單產(chǎn)生之前，船、貨雙方的權(quán)利義務(wù)無法明確，以致出現(xiàn)了依照普通法 (CommonLaw )原那么，承運(yùn)人負(fù)絕對(duì)責(zé)任， 其賠償金額幾乎可使任何一個(gè)船東破產(chǎn)的情況， 后來又出現(xiàn)了大量的免責(zé)條款，

5、產(chǎn)生了 “承運(yùn)人除收取運(yùn)費(fèi)外， 似無其他責(zé)任可言 的奇怪現(xiàn) 象，嚴(yán)重威脅著國(guó)際航運(yùn)的正常進(jìn)行，大有舍航運(yùn)而采陸運(yùn)之勢(shì)， 國(guó)際航運(yùn)混亂不堪。 為了 在船、 貨方之間合理分擔(dān)損失責(zé)任， 在提單條款中逐漸增加了彼此都能接受的免責(zé)條款， 諸 如依照當(dāng)時(shí)航運(yùn)科技開展水平， 在提單中列載了非完全過失責(zé)任制的賠償方法， 使航海過失 免責(zé)、管船過失免責(zé)和非承運(yùn)人的實(shí)際過失與私謀的火災(zāi)免責(zé)等賠償制度成為現(xiàn)代國(guó)際海上 貨物運(yùn)輸中的獨(dú)特賠償制度，與傳統(tǒng)的民法(CivilLaw )賠償原那么相區(qū)別，在國(guó)際航運(yùn)中確立非完全過失責(zé)任制的賠償原那么， 大大促進(jìn)了航運(yùn)業(yè)的開展。 貨方基于當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)情況， 也 樂于接受這些新興

6、而獨(dú)特的賠償原那么， 從而使船、 貨雙方達(dá)成一種默契， 共同建立和促進(jìn)國(guó) 際航運(yùn)在有序前提下的正常開展。(二) 提單作為貨物收據(jù)( ReceiptofGoods)對(duì)托運(yùn)人是外表證據(jù)(PrimaFacieEvidenee),而 對(duì)善意的提單受讓人或收貨人來說， 那么是絕對(duì)證據(jù)。 由于貨主不再與船舶同行， 承運(yùn)人有必 要向托運(yùn)人提供一個(gè)說明其已收到貨物的收據(jù)性質(zhì)的文件, 在此文件上載明所收貨物的外表 狀況,并保證在目的港交貨時(shí)向收貨人交付與文件所載貨物外表狀況相符的貨物。對(duì)于提單受讓人或收貨人來說, 沒有時(shí)機(jī)對(duì)貨物的外表狀況進(jìn)行檢查, 只能完全憑信提單所載情況行事。在國(guó)際航運(yùn)史上，曾出現(xiàn)過在目的港

7、交貨時(shí)， 貨物的外表狀況與提單所載不符，而承運(yùn) 人辯稱在啟運(yùn)港收貨時(shí)貨物外表狀況即如此， 收貨人幾經(jīng)周折卻索賠不著， 只好自己承當(dāng)損 失了事。 承運(yùn)人完美地推卸了責(zé)任， 省去了一筆小小的賠償費(fèi)， 但卻由此而產(chǎn)生了一個(gè)負(fù)效 應(yīng) 收貨人和提單受讓人再不信任提單所載事項(xiàng)，從而嚴(yán)重危及提單的流轉(zhuǎn)性。 出于對(duì)善意第三人的保護(hù)， 也為了國(guó)際航運(yùn)的生存和開展， 提單逐漸具有了這樣的性質(zhì)： 在承運(yùn)人和 托運(yùn)人之間，提單是初步證據(jù)， 反證有效；在承運(yùn)人與收貨人或提單受讓人之間， 提單是絕 對(duì)證據(jù)，反證無效。 很明顯，提單的這一性質(zhì)有效地保護(hù)了善意的第三者， 能使真正的責(zé)任 方承當(dāng)其所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。(三) 提單作為

8、貨物所有權(quán)憑證( DocumentofTitle )，在整肅國(guó)際航運(yùn)秩序方面有著尤其重 要的意義。 眾所周知， 國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)呐d衰依賴于國(guó)際貿(mào)易的繁榮和各國(guó)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā) 展，反過來說， 國(guó)際貿(mào)易的繁榮和各國(guó)經(jīng)濟(jì)的良性開展也在很大程度上依賴于國(guó)際海上貨物 運(yùn)輸?shù)呐d盛， 兩者之間是相輔相成的循環(huán)制約關(guān)系。 在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)日益飽和， 資金相對(duì)過剩的 情況下， 或者在國(guó)內(nèi)缺少技術(shù)和資金的情況下，各國(guó)都明智地將注意力轉(zhuǎn)向國(guó)際市場(chǎng)和國(guó)際貿(mào)易，由此客觀地推動(dòng)了國(guó)際貿(mào)易的繁榮， 也促進(jìn)了國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)拈L(zhǎng)足開展。 據(jù)統(tǒng)計(jì)， 在現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易中， 有百分之七十以上的貨物是以海上運(yùn)輸?shù)姆绞匠羞\(yùn)的， 這固然與海上運(yùn)

9、 輸平安、廉價(jià)、運(yùn)輸量大等特點(diǎn)有關(guān)，更重要的一點(diǎn)在于，海上運(yùn)輸中的提單與陸運(yùn)單、空 運(yùn)單相比具有一個(gè)特殊的優(yōu)點(diǎn)， 即提單作為貨物所有權(quán)憑證， 具有流通性和可轉(zhuǎn)讓性， 是一 種有價(jià)證券。 提單的這種性質(zhì)使提單的轉(zhuǎn)讓和買賣同貨物的轉(zhuǎn)讓和買賣一樣， 當(dāng)事人要對(duì)貨 物作出處理， 只需對(duì)提單作出處理即可， 國(guó)際貿(mào)易不再是直接的貨物買賣，而是一種單證買賣 ( DocumentarySale )， 這 是 貿(mào) 易 繁 榮 的 條 件 之 一 。 英 國(guó) ? 1855 年 提 單 法 案 ? (BilllOfLadingAct1855 )最早以立法方式確立了提單的這種可轉(zhuǎn)讓性，開了提單的流轉(zhuǎn)性由 國(guó)家強(qiáng)制力保

10、護(hù)的先河。 由此而產(chǎn)生的結(jié)果是， 承運(yùn)人交貨程序得以簡(jiǎn)化， 誰持有提單就可 以向誰交貨，誰持有提單誰就有權(quán)請(qǐng)求交貨，承運(yùn)人對(duì)憑提單交貨所產(chǎn)生的錯(cuò)交不負(fù)責(zé)任。 承運(yùn)人對(duì)交貨程序的簡(jiǎn)化和憑單交貨的錯(cuò)交責(zé)任的免除， 大大減輕了承運(yùn)人的壓力， 加速了 船舶周轉(zhuǎn)， 使船方對(duì)貨方的交貨責(zé)任更趨向于簡(jiǎn)單化和明朗化， 從而使國(guó)際航運(yùn)秩序大大好 轉(zhuǎn)。(四) 提單的結(jié)匯功能( NegotiatingFunctionofB/L )在國(guó)際航運(yùn)乃至國(guó)際貿(mào)易中都起著舉足 輕重的作用。 現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易以其數(shù)額巨大， 各國(guó)貨幣政策不一而使付款方式發(fā)生了改變， 以 錢易貨被單證買賣替代， 使不同國(guó)家之間的當(dāng)事人的付款成為實(shí)際可行

11、和較為平安。 國(guó)際商 會(huì)(ICC 1974年修訂的?跟單信用證統(tǒng)一慣例? 規(guī)定，使用信用證方式到銀行結(jié)匯收款時(shí)， 賣方要辦妥三種單證：商業(yè)發(fā)票(Invoice)、保險(xiǎn)單(Policy)和貨運(yùn)單據(jù)(包括海運(yùn)提單 B/L)。 按照?跟單信用證統(tǒng)一慣例?的要求，向銀行提交的提單必須是已裝船的清潔提單，裝船日 期不得晚于信用證 ( LetterofCredit )載明的最后期限， 否那么，銀行可以拒絕結(jié)匯 ( Negotiation )。 提單在結(jié)匯方面表現(xiàn)出的功能， 促使托運(yùn)人向承運(yùn)人提交外表狀態(tài)良好的貨物， 并在信用證 載明的期限內(nèi)裝船， 從而在很大程度上保證了提單的信譽(yù)和作為物權(quán)憑證的可流轉(zhuǎn)性。

12、只要真正按照結(jié)匯方面對(duì)提單的嚴(yán)格要求行事， 無疑可以極大減少承托方、 船貨方以及其他有關(guān) 各方涉及提單事由的法律紛爭(zhēng)，使各方專心于本職營(yíng)業(yè)活動(dòng)，防止不必要的訴訟或仲裁。 二、時(shí)代演變帶給提單的種種挑戰(zhàn)和危機(jī) 提單的開展也同客觀世界每一事物的開展一樣， 總是具有進(jìn)步的一面， 同時(shí)也具有消極的一 面。隨著時(shí)代的開展，提單的這種優(yōu)越性和局限性更日益明晰地表現(xiàn)出來，成為貿(mào)易、 航運(yùn)和法學(xué)界人士高度重視的問題之一。正如本文第一局部所述， 提單在整肅國(guó)際航運(yùn)秩序方面發(fā)揮過重要的作用， 現(xiàn)階段的國(guó)際航 運(yùn)秩序也仍然需要用提單的調(diào)節(jié)作用來加以維護(hù)。 但是，由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高度開展及在 遠(yuǎn)洋船舶上的應(yīng)用， 出

13、于人類普遍遵守的道德標(biāo)準(zhǔn)在某局部人中的淪喪等原因，提單的地位 受到了一次又一次的沖擊， 或者說提單在某些時(shí)候已成為開展國(guó)際經(jīng)貿(mào)、 維護(hù)正常航運(yùn)秩序 的桎梏和障礙， 提單正面臨嚴(yán)重危機(jī)和時(shí)代的挑戰(zhàn)！ 值得我們注意的是， 提單面臨的危機(jī)和 挑戰(zhàn)有相當(dāng)一局部是基于提單的根本功能， 如貨物收據(jù)、 物權(quán)憑證、 結(jié)匯作用等而產(chǎn)生出來 的，這是否預(yù)示著提單的前途和命運(yùn)還有待于學(xué)者的研究與航運(yùn)實(shí)踐的繼續(xù)檢驗(yàn)。 提單面臨 的挑戰(zhàn)和危機(jī)雖然多種多樣，但歸結(jié)起來主要表現(xiàn)在以下六個(gè)方面：(一) 無提單提貨對(duì)提單的挑戰(zhàn)。第二次世界大戰(zhàn)以來，尤其是六十年代以來， 科學(xué)技術(shù)高度開展， 雷達(dá)導(dǎo)航、電子導(dǎo)航等新 技術(shù)、新設(shè)備以

14、很快的速度被廣泛應(yīng)用于航海領(lǐng)域， 使船舶的平安性能和航海速度大大提高。 海運(yùn)集裝箱的大范圍使用，門對(duì)門(DoortoDoor )或庫(kù)場(chǎng)庫(kù)場(chǎng)(YardtoYard)的集裝箱運(yùn)輸方式的日益盛行，加之高速船舶越來越普遍和世界各大港口裝卸碼頭操作設(shè)備現(xiàn)代化， 貨物在中途很少有轉(zhuǎn)讓的情況發(fā)生等， 使得國(guó)際海上貨物運(yùn)輸所需的時(shí)間大大縮短。 而傳統(tǒng) 的提單流轉(zhuǎn)程序常常不能滿足國(guó)際海運(yùn)開展的時(shí)間要求， 這在相鄰國(guó)家間的國(guó)際海上運(yùn)輸更 是如此， 造成船舶抵達(dá)目的港后收貨人因未得到提單而不能提貨的現(xiàn)象，使得船舶因等待交貨而滯期或?qū)⒇浳锒逊糯a頭倉(cāng)庫(kù)， 增加不必要的滯期費(fèi)或倉(cāng)庫(kù)使費(fèi)開支。 國(guó)際航運(yùn)界針對(duì)這 種情況采取

15、的一種變通方法是， 由收貨人向承運(yùn)人或其代理人出具保函 ( LetterofIndemnity )， 或由銀行提供擔(dān)保后，收貨人從船舶代理處取得提貨單(DeliveryOrder)向承運(yùn)人提貨。這種變通方法事實(shí)上取代了提單作為物權(quán)憑證的功用，“見單交貨 的規(guī)定也成了一句空話。承運(yùn)人接受保函或銀行擔(dān)保交貨并非就萬無一失。 現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易以單證買賣為主， 提單本身 代表所記載的貨物， 是一種可轉(zhuǎn)讓的有價(jià)證券。 托運(yùn)人在啟運(yùn)港取得提單后， 可以通過背書 (Endorsement )方式將提單轉(zhuǎn)讓給原定的收貨人， 也可以轉(zhuǎn)讓給原定收貨人之外的第三人， 并且被背書的人還可以通過再背書將提單第二次、 甚至第

16、三次轉(zhuǎn)讓。 承運(yùn)人在目的港接受保 函或銀行擔(dān)保交貨后， 有可能會(huì)遇到提單持有人， 即真正的收貨人要求交貨， 此時(shí)盡管有保 函或銀行擔(dān)保來推卸錯(cuò)交貨的責(zé)任， 但終究會(huì)陷入本可防止的索賠仲裁或訴訟中， 還可能導(dǎo) 致提單持有者申請(qǐng)扣押船舶的后果，影響正常營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的進(jìn)行。 還有一種類似于無提單交貨的情況是憑副本提單交貨。 承運(yùn)人簽發(fā)提單時(shí)一般都簽發(fā)正本提 單一式二份或三份， 然后根據(jù)需要簽發(fā)副本提單假設(shè)干份。 副本提單沒有法律效力。 承運(yùn)人如 果在目的港因?yàn)榉N種原因要接受副本提單提貨時(shí)， 除了要對(duì)方提供保函或銀行擔(dān)保外， 還要 格外注意對(duì)提貨人的資信調(diào)查， 以防被詐。 在航運(yùn)界發(fā)生過這樣的實(shí)例： 國(guó)際

17、銷售合同的買 方哄騙船長(zhǎng)， 只憑副本提單提貨， 之后將正本提單背書后賣掉， 受蒙騙的正本提單的購(gòu)置者 又向承運(yùn)人要求交貨，結(jié)果當(dāng)然是無貨可提而訴諸法律。(二) 仿冒提單向銀行結(jié)匯或在目的港向承運(yùn)人要求交貨。提單被譽(yù)為 “翻開海上浮動(dòng)倉(cāng)庫(kù)的鑰匙 和“與蒙娜麗莎肖像同值 的單證，它是物權(quán)憑證，代 表所載貨物本身，因此， 世界上夢(mèng)想發(fā)財(cái)?shù)娜?，總是絞盡腦汁發(fā)提單財(cái)。仿冒提單者通常是將根本不存在的貨物或以少充多的貨物載入假造的提單中，并偽造商業(yè)發(fā)票， 在保險(xiǎn)公司進(jìn)行無可保利益( InsurableInterest )的投保取得保險(xiǎn)單，之后憑這三種單證向銀行結(jié)匯，取得 貨款后隱姓埋名、 逃之夭夭。 在目的

18、港偽造提單提貨者， 是鉆了提單流轉(zhuǎn)速度比船舶航行速 度慢的空子，利用貨到而提單未到之機(jī)， 仿冒提單提貨。 當(dāng)然，在目的港仿冒提單提貨比在 啟運(yùn)港仿冒提單結(jié)匯要困難得多， 因?yàn)槟康母鄣拇按硪话愣际煜こ羞\(yùn)人或其代理人的簽 字式樣，對(duì)收貨人的情況也較為了解(除非提單中途背書轉(zhuǎn)讓)。但是，這并不能排除在目的港仿冒提單提貨的可能性，承運(yùn)人對(duì)此依然應(yīng)小心提防。 仿冒提單結(jié)匯或提貨取得成功的原因有三：(1)提單本身是一種可流通的有價(jià)證券和物權(quán)憑證，對(duì)有發(fā)財(cái)欲的人來說具有巨大的誘惑力，且提單式樣簡(jiǎn)單，也易于偽造；(2)在提單流程各環(huán)節(jié)上的業(yè)務(wù)人員思想松懈， 警惕性不高， 加之某些業(yè)務(wù)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)差， 缺乏

19、明辯真 偽提單的能力； (3)國(guó)際航運(yùn)體系缺少嚴(yán)密的檢測(cè)制約措施。三用保函換取清潔提單造成提單信譽(yù)的危機(jī)。國(guó)際商會(huì)ICC的?跟單信用證統(tǒng)一慣例?第18條規(guī)定，對(duì)于提單上加添說明貨物及/或包裝有缺陷的附加條文或批注者，除非信用證L/C明確規(guī)定可接受者外，銀行將拒絕接受。這說明在信用證沒有相反規(guī)定的情形下，不清潔提單UncleanB/L不能得到銀行結(jié)匯，銷售方無法用不清潔提單取得貨款。 不清潔提單是由于托運(yùn)人將貨物裝船時(shí)貨物的外表狀況 不良，如箱子損壞、 滲漏、鉤損、雨水濕損等， 這種不良狀況被記載于大副收據(jù) MatesReceipt 上，托運(yùn)人用這種收據(jù)向承運(yùn)人換取提單時(shí)， 大副收據(jù)上的批注被轉(zhuǎn)批于提單而造成的。 不 清潔提單不具有向銀行結(jié)匯的功能， 從而喪失了一般意義上的提單性質(zhì)， 致使國(guó)際貿(mào)易上的 一個(gè)根本環(huán)節(jié) 付款環(huán)節(jié)無法完成。鑒于此矛盾，在國(guó)際航運(yùn)上普遍的作法是，托運(yùn)人向 承運(yùn)人提供保函 LetterofIndemnity ，借以消除提單上關(guān)于貨物外表狀況不良內(nèi)容的批注， 取得清潔提單，并承諾由于貨物外表狀況不良而可能引起的損害賠