掛名法定代表人權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)防范

1、企業(yè)法定代表人的權(quán)利義務(wù)及掛名任職的風(fēng)險(xiǎn)和合理化建議 出具人：二零一五年九月十六日目 錄一、何為“法定代表人”？1二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生？任職資格？1三、法定代表人有哪些權(quán)利和義務(wù)？1四、擔(dān)任法定代表人可能承擔(dān)哪些責(zé)任？2（一）民事責(zé)任2（二）行政責(zé)任3（三）刑事責(zé)任3（四）其他責(zé)任3五、掛名擔(dān)任的情形和建議4六、相關(guān)法條摘要5 在目前的公司經(jīng)營(yíng)中，存在公司法定代表人和實(shí)際股東相“分離”的情況。公司的實(shí)際投資人和控制人因?yàn)榉N種原因不擔(dān)任公司的法定代表人，而是選定特定的人員登記為其所擁有或控制的公司的法定代表人。筆者就日前所了解的情況，根據(jù)自身的了解和分析就相關(guān)問(wèn)題作出如下的解析，以供參考

2、。一、何為“法定代表人”？法定代表人是指依法代表法人形式民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的主要負(fù)責(zé)人。根據(jù)公司法第七條的規(guī)定，在依法設(shè)立的公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中應(yīng)當(dāng)載明公司法定代表人姓名等事項(xiàng)。由此可見(jiàn)，判斷一個(gè)人是否是公司法定代表人最直接、最簡(jiǎn)單的方法就是查看該公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。而且，如果某人在該公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記為法定代表人，那么該人就是公司的法定代表人。二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生？任職資格？對(duì)于公司法定代表人如何確定的問(wèn)題，法律將這個(gè)問(wèn)題交給了企業(yè)的章程來(lái)決定。根據(jù)公司章程的約定法定代表人可以由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理中的一人擔(dān)任，對(duì)外代表公司進(jìn)行與公司經(jīng)營(yíng)相關(guān)的活動(dòng)。擔(dān)任公司的法定代表人，可以是公司的

3、股東，也可以不是公司的股東。根據(jù)企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第四條第一款的規(guī)定可知，擔(dān)任企業(yè)的法定代表人必須是具有完全民事行為能力的公民。也就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)年滿18周歲，且精神、智力完全正常。對(duì)于學(xué)歷、職稱、工作經(jīng)歷等方面法律法規(guī)沒(méi)有要求。擔(dān)任公司的法定代表人，可以是公司的股東，也可以不是公司的股東。三、法定代表人有哪些權(quán)利和義務(wù)？公司的法定代表人代表公司從事民事活動(dòng)時(shí)，其自然人格被法人吸收，以法定代表人身份進(jìn)行的民事行為都由其所代表的企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任。公司的法定代表人有如下的權(quán)利：（1） 在國(guó)家法律、法規(guī)以及公司章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)、履行義務(wù)，代表企業(yè)法人參加民事活動(dòng)，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和

4、管理負(fù)責(zé)，并接受企業(yè)全體成員和有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。（2） 可以委托他人代行職責(zé)。委托他人代行職責(zé)時(shí)，應(yīng)有書(shū)面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不能委托他人代行。（3） 代表法人對(duì)外簽字。法定代表人可以代表法人簽署合同、文件。（4） 參加訴訟，簽收法院文書(shū)。公司的法定代表人有如下的義務(wù)：（1） 判決執(zhí)行中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。在執(zhí)行企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)時(shí)，法定代表人應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的通知到場(chǎng)。（2） 企業(yè)破產(chǎn)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。在企業(yè)破產(chǎn)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定盡到妥善保管義務(wù)，如實(shí)回答質(zhì)詢，未經(jīng)人民法院許可，不得離開(kāi)住所地等。四、擔(dān)任法定代表人可能承擔(dān)哪些責(zé)任？ （一）民事責(zé)任公司法的第二十一條、一百四十八

5、條、一百四十九條的規(guī)定，公司的實(shí)際控制人和公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司有忠實(shí)、勤勉業(yè)務(wù)，損害公司利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。公司的法定代表人存在上述損害公司利益的行為，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。公司法第一百五十條規(guī)定了公司高級(jí)管理人員有行使職權(quán)的義務(wù)。法定代表人執(zhí)行職務(wù)時(shí)，違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的公司，在公司對(duì)外承擔(dān)相關(guān)責(zé)任后，有權(quán)就公司的損失向法定代表人追償。如果公司的法定代表人和實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員共同實(shí)施了侵犯公司利益的侵權(quán)行為，損害了公司利益，構(gòu)成了共同侵權(quán)，那么也應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）行政責(zé)任 根據(jù)民法通則第四十九條的規(guī)定，“企業(yè)法人有下

6、列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：1、 超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的；2、 向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；3、 抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；4、 解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；5、 變更、終不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；6、 從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的?！?（三）刑事責(zé)任根據(jù)刑法第三十一條的規(guī)定，“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。”該法條明確了在單位犯罪時(shí)，追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他

7、直接責(zé)任人員，并未將法定代表人列為必須追究刑事責(zé)任的范疇。如果根據(jù)公司的章程或者內(nèi)部的協(xié)議等證據(jù)，能夠認(rèn)定公司的法定代表人未實(shí)際參與公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，那么該單位被追究刑事責(zé)任時(shí)，與掛名的法定代表人無(wú)關(guān)，應(yīng)該由直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 （四）其他責(zé)任 根據(jù)民事訴訟法第二百三十一條和最高院關(guān)于民事訴訟法執(zhí)行程序的司法解釋的規(guī)定，在公司因不履行法律文書(shū)確定的義務(wù)而被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，人民法院可以對(duì)法定代表人采取限制出境的強(qiáng)制措施。 根據(jù)稅收征收管理法第四十四條的規(guī)定，如果公司未結(jié)清誰(shuí)看、滯納金，又不能提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境。五、掛名擔(dān)任的情形和

8、建議了解了法定代表人的產(chǎn)生、任職資格和權(quán)利義務(wù)后，我們來(lái)分析一下掛名擔(dān)任法定代表人的情形和風(fēng)險(xiǎn)。掛名擔(dān)任公司法定代表人時(shí)，一般為如下兩種情形：（一）公司普通員工擔(dān)任法定代表人公司的法定代表人從本質(zhì)上來(lái)講，也是公司的雇員。只是根據(jù)公司的章程約定，履行了工商登記手續(xù)后，成為具有對(duì)內(nèi)管理權(quán)和對(duì)外代表權(quán)的“特殊”雇員。因此，不存在公司高級(jí)管理人員掛名成為法定代表人的情形。普通員工擔(dān)任法定代表人時(shí)，因?yàn)槠渖矸莸碾p重性，導(dǎo)致了其定位的混亂，一方面根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定擁有管理內(nèi)部事務(wù)的權(quán)力，另一方面作為普通員工，只享受在其工作職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)限。前述的兩方面原因會(huì)導(dǎo)致其在公司內(nèi)部職責(zé)和定位的沖突，也決定了這種情

9、況并不常見(jiàn)。（二）非公司人員擔(dān)任法定代表人非公司人員擔(dān)任公司的法定代表人，而且不參與公司的日常經(jīng)營(yíng)管理和重大事項(xiàng)的決定，是比較常見(jiàn)的情況。在這種情況下，法定代表人通常是與公司相互隔離，不參與公司的任何經(jīng)營(yíng)行為和決策，也無(wú)權(quán)決定公司的內(nèi)部事宜。若無(wú)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和保障，其很難避免前述的各種責(zé)任。我國(guó)公司法賦予了公司較大的自主權(quán)，公司法定代表人的權(quán)利通常由公司章程進(jìn)行約定。掛名與否，在公司內(nèi)部的章程或者其他口頭、書(shū)面約定中會(huì)有所體現(xiàn)，公司的外部人員很難憑借外觀主義來(lái)識(shí)別法定代表人是否僅為掛名。對(duì)于第三人來(lái)說(shuō)，公司法定代表人的行為由公司法定承受。因此，無(wú)論該法定代表人掛名與否，都不影響其與公司進(jìn)行交

10、易活動(dòng)中自我利益的保護(hù)。那么，掛名擔(dān)任法定代表人時(shí)，公司高級(jí)管理人員或者公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程總的違法違規(guī)行為就會(huì)對(duì)掛名者自身產(chǎn)生直接影響。針對(duì)非公司人員擔(dān)任法定代表人的情況，特提出如下建議：（1） 在公司章程、合作協(xié)議、股東協(xié)議中增加免責(zé)條款，防范風(fēng)險(xiǎn)。在公司的章程中，應(yīng)當(dāng)增加對(duì)企業(yè)法定代表人、董事、監(jiān)事在職責(zé)范圍內(nèi)的行為不承擔(dān)個(gè)人法律責(zé)任，除非其行為故意損害公司利益，包括營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職等故意侵犯公司利益的行為。（2） 掛名人應(yīng)當(dāng)與公司簽訂掛名協(xié)議，明確雙方因掛名行為而產(chǎn)生責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。盡管掛名人不因內(nèi)部協(xié)議的特殊約定而免除和減輕其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)，但是在其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任后，可以依據(jù)前述

11、的內(nèi)部協(xié)議，要求公司對(duì)其承擔(dān)責(zé)任而產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，最大限度的減少自身的損失。（3） 掛名人可以按照法律規(guī)定將管理權(quán)書(shū)面委托他人行使。對(duì)于脫離公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的掛名人，可以依法將其擁有的日常經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利書(shū)面授予參與公司管理的人員，并約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。如果公司因?yàn)槿粘＝?jīng)營(yíng)活動(dòng)違法、違規(guī)或者違反公司章程，導(dǎo)致掛名人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。其可以在承擔(dān)責(zé)任后，依據(jù)授權(quán)約定，追究被授權(quán)人的法律責(zé)任。（4） 掛名人應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行關(guān)注，對(duì)異常行為保留證據(jù)。掛名人通常不參與掛名公司的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是對(duì)于其知道或者應(yīng)當(dāng)知道的違法、違規(guī)或者違反公司章程的行為，其有權(quán)利提出書(shū)面異議，要求公司糾正相應(yīng)的行

12、為，避免自身的風(fēng)險(xiǎn)。六、相關(guān)法條摘要（1） 公司法第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。（2） 公司法第二十一條 公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3） 公司法第一百四十八條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司規(guī)章，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。（4） 公司法第一百四十九條 董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：1、 挪用公司資金；2、 將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)；3、

13、 違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)的同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；4、 違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；5、 未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所在任職公司同類的業(yè)務(wù)；6、 接受他人與公司交易的傭金歸為己有；7、 擅自披露公司秘密；8、 違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。（5） 公司法第一百五十條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，

14、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（6） 企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第四條 有下列情形之一的，不得擔(dān)任企業(yè)法定代表人，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記：1、 無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的。2、 正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的。3、 正在被公安機(jī)關(guān)或者國(guó)家安全機(jī)關(guān)通緝的。4、 因犯有貪污賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的。5、 擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，并對(duì)該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的。6、

15、擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對(duì)該企業(yè)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的。7、 個(gè)人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)摹?、 法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他不能擔(dān)任企業(yè)法定代表人的。（七）民法通則第四十九條 企業(yè)法人有下列情形之一的， 除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給與行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；1、超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的；2、向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；3、抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；4、解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；5、變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；6

16、、從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的。（八）刑法第三十一條 單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。（九）民事訴訟法第二百二十一條 人民法院查封、扣押財(cái)產(chǎn)時(shí)，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場(chǎng)；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場(chǎng)。拒不到場(chǎng)的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財(cái)產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。（十）民事訴訟法第二百三十一條 被執(zhí)行人不履行法律文書(shū)確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)紀(jì)律、通過(guò)媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。（十二）企業(yè)破產(chǎn)法第十五條 自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：1、妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書(shū)等資料