退出制的本質(zhì)及集團(tuán)成員的確定方法之分析

1、退出制的本質(zhì)及集團(tuán)成員的確定方法之分析 關(guān)鍵詞: 退出制/本質(zhì)/集團(tuán)成員/確定方法/加入制/集團(tuán)訴訟 內(nèi)容提要: 在集團(tuán)訴訟中, 與加入制相比, 退出制是確定集團(tuán)成員范圍時(shí)必須將選擇退出的意愿予以明示的程序義務(wù), 它將沉默的含義推定為同意成為集團(tuán)成員, 追求群體性糾紛的統(tǒng)一解決；與禁止退出制相比, 退出制是集團(tuán)成員享有的排除集團(tuán)訴訟裁判約束力的程序權(quán)利, 它突出了對集團(tuán)成員個(gè)體利益的保護(hù)和對訴訟自主權(quán)的尊重； 在對集團(tuán)成員的聚集能力方面, 退出制高于加入制、低于禁止退出制； 在對個(gè)體利益的特殊保護(hù)方面, 退出制高于禁止退出制、低于加入制。 引進(jìn)美國的退出制集團(tuán)訴訟是我國民事訴訟法學(xué)界的主流觀點(diǎn)

2、，但是退出制的本質(zhì)是什么？退出制集團(tuán)成員確定方法的實(shí)踐情況如何？目前我國還缺乏這方面的研究，這必然會影響到我們對退出制集團(tuán)訴訟的理解和借鑒。鑒于此，本文擬在實(shí)證數(shù)據(jù)考察的基礎(chǔ)上，用比較和邏輯推理的方法，對退出制的本質(zhì)和集團(tuán)成員確定方法的實(shí)踐情況作一分析。一、退出制與集團(tuán)成員確定方法的理論分析凡是主體人數(shù)眾多的群體性糾紛，必然需要確立一個(gè)大致固定的方式來識別組成糾紛群體或利益共同體的不同成員。但是，正如加拿大安大略省法律改革委員會1982 年在集團(tuán)訴訟報(bào)告中所評論的那樣，集團(tuán)成員確定方法（the Method of Determining Class Membership），即誰將受集團(tuán)訴訟判決

3、的拘束，無疑是設(shè)計(jì)集團(tuán)訴訟制度時(shí)最關(guān)鍵（Crucial）、可能也最富有爭議（Controversial）的問題。這一論斷得到了此后的蘇格蘭法律改革委員會1996 年提出的多方當(dāng)事人訴訟報(bào)告、加拿大曼尼托巴省法律改革委員會1999 年提出的集團(tuán)訴訟程序報(bào)告、加拿大艾伯塔省法律改革協(xié)會2000 年提出的集團(tuán)訴訟等報(bào)告的認(rèn)可。該問題引起的激烈爭議持續(xù)多年，但至今也沒有哪部法律或哪個(gè)理論研究成果能給出令所有人信服的答案。其實(shí)，選擇加入，還是選擇退出，以及禁止退出，即可否在未經(jīng)過一個(gè)人明確表示同意的情況下就強(qiáng)制其參加訴訟并對其法律權(quán)利進(jìn)行司法判定，除考慮訴訟標(biāo)的的因素之外，在本質(zhì)上是一個(gè)法律政策的價(jià)值判

4、斷和利益選擇問題。不同的法律政策價(jià)值取向體現(xiàn)了不同的經(jīng)濟(jì)利益競爭格局和政治力量對比關(guān)系的變化?，F(xiàn)代群體性糾紛主要是由社會化大生產(chǎn)、規(guī)?；M(fèi)和交易主體及交易對象的流動性過剩等因素引起，它不同于傳統(tǒng)個(gè)體糾紛的明顯特征在于其群體性。因此，傳統(tǒng)的為解決個(gè)體糾紛而設(shè)計(jì)的個(gè)案訴訟制度不可能、也不應(yīng)該完全適應(yīng)解決群體性糾紛的需要。群體性糾紛的糾紛主體是整個(gè)群體。無論這個(gè)群體的成員之間聯(lián)系是否緊密，群體性糾紛的解決都必須關(guān)注并依靠整個(gè)群體，而不是群體中的個(gè)別成員或群體外的其他個(gè)人。對于解決群體性糾紛的任何機(jī)關(guān)，無論是行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)，還是司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)，這一點(diǎn)都是同樣重要的。所以，群體性糾紛的訴訟解決

5、，原則上應(yīng)當(dāng)從社群主義（Communitarianism）出發(fā)，將訴訟集團(tuán)的成員資格通過一定的法律運(yùn)作機(jī)制賦予給糾紛群體的每一位個(gè)體，一般情況下不應(yīng)該允許個(gè)體成員退出訴訟集團(tuán)而另外分別提起個(gè)案訴訟，以實(shí)現(xiàn)糾紛解決的規(guī)模化和裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化。這是解決群體性糾紛的總體思路和政治策略。德國允許事先登記的社會團(tuán)體代表整個(gè)糾紛群體參加訴訟，美國禁止退出型集團(tuán)訴訟不允許糾紛群體的任何成員行使退出權(quán)，其內(nèi)在原理可以在這里得到部分詮釋。但是，群體性糾紛往往會與個(gè)體性糾紛混雜在一起，糾紛群體中的個(gè)別成員也很可能確有特殊情況需要特殊處理。在這些情況下，如果仍然禁止集團(tuán)成員退出，便很可能與植根于西方社會政治、經(jīng)濟(jì)、

6、思想、文化等各個(gè)層面的個(gè)體主義（Individualism）產(chǎn)生根本性沖突。所以，作為必須存在的例外，應(yīng)當(dāng)允許對少數(shù)個(gè)體性糾紛在群體性糾紛之外進(jìn)行個(gè)性化的單獨(dú)處理，允許作為權(quán)利人的這些潛在成員或隱名成員選擇退出。根據(jù)選擇退出的方式不同，可以分為明示和默示兩種。把“沉默的大多數(shù)”留在訴訟集團(tuán)中往往比把他們排除在訴訟集團(tuán)之外更為公正。為了盡可能統(tǒng)一解決群體性糾紛，未明確要求退出的人應(yīng)當(dāng)盡量留在訴訟群體之中。按照上述邏輯，以是否準(zhǔn)許退出為標(biāo)準(zhǔn)，在群體性糾紛的訴訟解決機(jī)制中，集團(tuán)成員的確定方法實(shí)際上應(yīng)當(dāng)分為這樣兩類：禁止退出制和允許退出制。對于允許退出制，根據(jù)退出的表意方式不同，又可以分為明示退出制和

7、默示退出制兩種，前者就是我們通常所說的退出制，后者就是我們通常所說的加入制。在加入制中，集團(tuán)成員享有的是加入權(quán)；在退出制中，集團(tuán)成員享有的是退出權(quán)。二者的共同前提是在確定集團(tuán)成員范圍時(shí)不禁止集團(tuán)成員退出訴訟集團(tuán)。此外，如果以集團(tuán)成員退出率或加入率（即實(shí)際上可能進(jìn)入訴訟集團(tuán)、參與群體性糾紛統(tǒng)一解決的人數(shù)占集團(tuán)成員總?cè)藬?shù)的比例）為主要劃分標(biāo)準(zhǔn)，我們還可以將確定集團(tuán)成員的方法大致作這樣的分類：1、必須加入制（禁止退出制），即強(qiáng)制賦予訴訟集團(tuán)成員資格，特征是加入率為100%、退出率為零。在該類集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員不享有任何形式的退出權(quán)；2、鼓勵加入制（不禁止退出制），即明示退出制，特征是加入率高、退出

8、率低。在該類集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員享有明示退出權(quán)即默示加入權(quán)；3、允許加入制（鼓勵退出制），即明示加入制，特征是加入率低、退出率高。在該類集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員享有明示加入權(quán)即默示退出權(quán)。以是否從成員整體的角度來促使群體性糾紛的規(guī)?；鉀Q為標(biāo)準(zhǔn)，這三個(gè)子類別又可以被稱為：法定群體制、推定群體制和推定個(gè)體制。按照這一分類標(biāo)準(zhǔn)，退出制屬于鼓勵加入制即推定群體制。二、退出制與集團(tuán)成員確定方法的實(shí)踐考察禁止或者限制以默示方式行使退出權(quán)，甚至禁止或者限制以明示方式行使退出權(quán)，不僅如上所述在理論上應(yīng)當(dāng)是審理部分群體性訴訟案件的原則性要求，而且在立法和司法實(shí)踐中也是美國集團(tuán)訴訟的一個(gè)重要特征，盡管我們一般都忽視

9、了這一點(diǎn)。首先，從立法上看，在禁止退出型集團(tuán)訴訟中不允許行使退出權(quán)一直是美國集團(tuán)訴訟的一個(gè)傳統(tǒng)。1966 年修訂的美國聯(lián)邦地方法院民事訴訟規(guī)則第23 條（以下簡稱第23 條）在（b）中以集團(tuán)訴訟的批準(zhǔn)條件這一形式規(guī)定了美國集團(tuán)訴訟案件的類型。其中專門針對禁止退出型集團(tuán)訴訟的規(guī)定就占了兩項(xiàng)：（b）（1）和（b） （2），（b） （1） 還分為（A）、（B）兩目，而針對準(zhǔn)許退出的集團(tuán)訴訟即明示退出型集團(tuán)訴訟的規(guī)定僅有（b） （3）一項(xiàng)。1966 年至今，第23 條雖經(jīng)數(shù)次修改，其對禁止行使退出權(quán)的集團(tuán)訴訟的規(guī)定仍然并不少于準(zhǔn)許行使退出權(quán)的集團(tuán)訴訟。1966 年以前，在根據(jù)1938 年制定的第23

10、條（a）（i）或此前根據(jù)1912 年衡平法規(guī)則第38 條提起的、被Moore 教授稱為“真正的集團(tuán)訴訟”（True Class Action）中，案件涉及的問題對構(gòu)成訴訟集團(tuán)的許多人而言是一個(gè)具有共同性或者普遍利益的問題，集團(tuán)代表為集團(tuán)或者對集團(tuán)請求強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利是共同的，一般情況下是不允許集團(tuán)成員選擇退出的。在準(zhǔn)許退出的集團(tuán)訴訟中，由于當(dāng)時(shí)尚未創(chuàng)設(shè)退出制，集團(tuán)成員只能以明示加入的方式選擇成為集團(tuán)成員。隨著1966 年對第23 條的修改，退出制在集團(tuán)訴訟中占據(jù)主導(dǎo)地位，加入制主要存在于根據(jù)公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法（FLSA ，1938 年）第216 條（b）以及平等報(bào)酬法（EPA，1963 年）、禁止年

11、齡歧視法（ADEA，1967 年）批準(zhǔn)的個(gè)別集團(tuán)訴訟中，禁止退出制和明示退出制也因此成為并列的美國集團(tuán)訴訟兩大基本類型。其次，從司法實(shí)踐來看，在美國集團(tuán)訴訟案件總數(shù)中，禁止退出型集團(tuán)訴訟的案件數(shù)量雖然少于明示退出型集團(tuán)訴訟，但也占了很大比例。根據(jù)1996 年發(fā)布的美國聯(lián)邦司法中心（FederalJudicial Center）的Thomas E. Willging,Laural L.Hooper 和Robert J.Niemic 等人對加州北區(qū)法院、佛州南區(qū)法院、伊州北區(qū)法院、賓州東區(qū)法院等四個(gè)地區(qū)法院1992 年7 月1 日至1994 年6 月30 日集團(tuán)訴訟案件的實(shí)證調(diào)查報(bào)告（以下簡稱聯(lián)邦

12、司法中心96 年調(diào)查報(bào)告）顯示，禁止退出型集團(tuán)訴訟平均占到了這四個(gè)法院全部集團(tuán)訴訟案件數(shù)的39.13%，其中根據(jù)第23 條（b）（2）批準(zhǔn)的禁止退出型集團(tuán)訴訟的平均值達(dá)到28.99%。在賓州東區(qū)法院，禁止退出型集團(tuán)訴訟甚至占到了抽樣案件總數(shù)的50%，根據(jù)第23 條（b）（2）批準(zhǔn)的禁止退出型集團(tuán)訴訟占到了抽樣案件總數(shù)的43.8%。（參見圖表1）。也就是說，在美國，大量的集團(tuán)訴訟案件實(shí)際上是禁止以任何方式選擇退出的。這一重要特征突出地體現(xiàn)了美國處理群體性糾紛的基本思路，具有重要的理論意義和參考價(jià)值。即使在允許退出的明示退出型集團(tuán)訴訟中，有一個(gè)以上集團(tuán)成員申請退出的案件占明示退出型集團(tuán)訴訟案件總數(shù)

13、的平均比例（以下簡稱案件退出率）一般也不高，大部分案件沒有一個(gè)集團(tuán)成員申請退出。根據(jù)上述的聯(lián)邦司法中心96 年調(diào)查報(bào)告顯示，在和解協(xié)議提出前案件退出率大約在15左右，在和解協(xié)議提出后案件退出率一般在43左右（詳見圖表2）。也就是說，在集團(tuán)訴訟被批準(zhǔn)后、和解協(xié)議提出前，大約85%的案件是沒有任何人請求退出的；即使在和解協(xié)議提出后也有57%的案件沒有任何一個(gè)人請求退出。最后，在至少有一個(gè)人選擇退出的集團(tuán)訴訟中，就以默示或明示方式選擇退出的人數(shù)占集團(tuán)全體成員總?cè)藬?shù)的比例（以下簡稱成員退出率）而言，明示退出型即退出制集團(tuán)訴訟實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于默示退出型即加入制集團(tuán)訴訟。根據(jù)1974 年發(fā)布的、美國參議院商

14、業(yè)委員會（theCommittee on Commerce of the United States Senate）指派Bruce I. Bertelsen,Mary S.Calfee 和Gerald W. Connor 所作的實(shí)證調(diào)查報(bào)告顯示，有三個(gè)案件法官決定采取選擇加入制，結(jié)果集團(tuán)潛在成員規(guī)模分別縮小了39%、61%和73%。然而，在適用退出制的案件中，有三分之二的案件減少的集團(tuán)成員人數(shù)低于10%。如果說這些被抽樣的案件還可能帶有較大偶然性因素的話，2004 年發(fā)布的Theodore Eisenberg 教授和Geoffrey Miller 教授通過搜索Westlaw、Lexis 而獲取

15、數(shù)據(jù)、對1993-2003 年美國明示退出型集團(tuán)訴訟所作出的調(diào)查報(bào)告可能更具有說服力。該報(bào)告顯示，在至少有一個(gè)人以明確提出申請的方式選擇退出的集團(tuán)訴訟案件中，成員退出率中間值一般在0.1%到0.2%之間，平均值一般情況下都低于1%（詳見圖表3）。上述的“成員退出率不到1%”這一實(shí)證調(diào)查數(shù)據(jù)也與其他國家對美國集團(tuán)訴訟退出率的觀察結(jié)果或研究結(jié)論相吻合。例如在加拿大，NEIL WILLIAMS 在1975 年發(fā)表的一篇文章中認(rèn)為，在美國大多數(shù)集團(tuán)訴訟案件中，申請退出的集團(tuán)成員不到1%。又如在澳大利亞，當(dāng)聯(lián)邦法院法第四章A 于1976 年通過前夕在議會辯論時(shí)，TATE 參議員講到：“根據(jù)一份多年前撰寫

16、的論文，在美國，只有大約1%的集團(tuán)成員會申請退出。經(jīng)過我澳大利亞駐華盛頓大使館法律工作人員的深入調(diào)查，沒有找到能真正推翻該文章所反映的美國集團(tuán)成員實(shí)際退出情況的證據(jù)材料”。上述一系列實(shí)證調(diào)查數(shù)據(jù)表明，在美國集團(tuán)訴訟實(shí)踐中，大量案件是不準(zhǔn)退出的；即使準(zhǔn)許退出，也有大量案件根本沒有一個(gè)人以任何方式選擇退出；在至少有一個(gè)人以默示或明示方式選擇退出的集團(tuán)訴訟中，退出制比加入制更能大大降低集團(tuán)潛在成員或隱名成員的退出率，減少實(shí)際請求退出訴訟集團(tuán)的成員人數(shù)。三、退出制的本質(zhì)是退出權(quán)利和明示義務(wù)（ 一） 與禁止退出制相比, 退出制的本質(zhì)主要體現(xiàn)為集團(tuán)成員享有退出權(quán)利與禁止退出制相比較，退出制的獨(dú)特之處在于集

17、團(tuán)成員享有退出權(quán)。關(guān)于退出權(quán)的性質(zhì)是權(quán)利（Right），還是權(quán)力（Power）、義務(wù)（Duty），存在不同意見。美國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，退出權(quán)的性質(zhì)是權(quán)利。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，退出權(quán)這一稱謂有點(diǎn)用詞不當(dāng)，因?yàn)閷⑼顺鰴?quán)的性質(zhì)確定為權(quán)利必然意味著原告或被告負(fù)有一種與集團(tuán)成員有關(guān)的作為義務(wù)。一定意義上可以更準(zhǔn)確地講，退出抽樣年份退出率平均值% 退出率中間值% 退出案件樣本數(shù)權(quán)是集團(tuán)成員為了不受集團(tuán)訴訟裁判拘束而行使的一項(xiàng)權(quán)力。將退出權(quán)定性為權(quán)力意味著集團(tuán)成員不必受到原告和被告的強(qiáng)迫就能行使退出權(quán)。如果不行使退出權(quán)，集團(tuán)成員就要受制于新的法律關(guān)系。通過行使退出權(quán)力，集團(tuán)成員就可以免于受到原、被告訴訟權(quán)力的影響

18、，使原、被告都不能將法律責(zé)任強(qiáng)加于集團(tuán)成員。另一方面，當(dāng)法院的退出權(quán)通知在集團(tuán)成員和原、被告之間產(chǎn)生一定法律關(guān)系且集團(tuán)成員未行使退出權(quán)力時(shí)，集團(tuán)成員同時(shí)獲得了一種迫使原、被告承擔(dān)責(zé)任的權(quán)力和一種受原、被告權(quán)力支配的、足以改變集團(tuán)成員在集團(tuán)訴訟程序中權(quán)利的法律責(zé)任。此外，如果退出權(quán)力因未能及時(shí)行使或因法院將集團(tuán)訴訟確定為禁止退出型集團(tuán)訴訟等原因而失效，集團(tuán)成員則不再享有退出權(quán)力。退出權(quán)的失效意味著集團(tuán)成員在提供證據(jù)表明原告不會充分代表集團(tuán)成員利益的情況下有權(quán)力申請參加訴訟，也可以說是集團(tuán)成員有義務(wù)申請參加訴訟，集團(tuán)成員至少必須提出訴訟請求或?qū)徢白C據(jù)開示做出回答。否則，如果不申請參加訴訟，集團(tuán)成

19、員的請求權(quán)將被禁止提出或被合并。所以，第23 條第3 款所稱的集團(tuán)訴訟退出權(quán)可被稱為集團(tuán)成員的退出權(quán)力與義務(wù)（Member,s Power-Duty to Exclude Himself）。其實(shí)，“權(quán)利”與“權(quán)力”在中外之間甚至在一國之內(nèi)往往有著不同的含義。但是，在我國法學(xué)界，人們一般認(rèn)為權(quán)利以個(gè)人自由為前提，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是利益；而權(quán)力則是一種外在意志的強(qiáng)加，是一種合法的強(qiáng)制支配力。在漢語文化及我國的法學(xué)研究習(xí)慣中，我們也將權(quán)利與自然人、法人等社會個(gè)體相聯(lián)系。但是，權(quán)力的主體大多是國家及其官員或其他履行管理職能的組織，一般并不承認(rèn)社會個(gè)體的權(quán)力，也就是我們通常所說的“國家權(quán)力”和“個(gè)人權(quán)利”。所

20、以，退出權(quán)應(yīng)當(dāng)定性為權(quán)利而非權(quán)力，“退出權(quán)”就是“退出權(quán)利”的簡稱。退出制也因此而區(qū)別于禁止退出制，前者允許集團(tuán)成員將自己排除在推定的訴訟集團(tuán)之外，后者則不準(zhǔn)許退出，全體成員必須受到集團(tuán)訴訟裁判的既判力拘束。（ 二） 與加入制相比, 退出制的本質(zhì)主要體現(xiàn)為明示義務(wù)其實(shí)，只要群體性糾紛發(fā)生且有人將該糾紛提請法院解決，法院必然要通知糾紛集團(tuán)參加訴訟、作出訴訟意思表示。這時(shí)，法院必須要用一定的語言去闡述一個(gè)與糾紛集團(tuán)有關(guān)的、可能參與訴訟的群體的大致范圍即我們通常所說的訴訟集團(tuán)，并要求糾紛集團(tuán)的每個(gè)成員就是否愿意參與這個(gè)訴訟集團(tuán)發(fā)表意見。但是，對于一般的群體性糾紛，大多數(shù)人總是會選擇“搭便車”、保持沉

21、默。但是，沉默的含義可以是多種多樣的，并不必然意味著漠不關(guān)心、缺乏興趣或猶豫不決，默示本身也可以是退出或加入的表意方式之一。這樣一來，如何確定沉默者的意思表示內(nèi)容就顯得至關(guān)重要。例如A 是糾紛集團(tuán)的一員。就A 是否能成為集團(tuán)成員這一問題，如果A 愿意參與訴訟、成為訴訟集團(tuán)的成員，在加入制下，他需要以明示的方式向法院表示加入訴訟集團(tuán)；在退出制下，他僅需保持沉默即可達(dá)到目的。如果A 不愿意參與訴訟、不希望成為訴訟集團(tuán)的成員，在加入制下，他僅需保持沉默即可達(dá)到目的；在退出制下，他需要以明示的方式向法院表示退出訴訟集團(tuán)。這樣一來，退出制也罷，加入制也好，針對法院通知擬訂的集團(tuán)成員范圍，都會同時(shí)存在加入

22、和退出。不加入的必然退出，不退出的必然加入。不可能既不退出又不加入，也不可能既加入又退出。唯一的真正區(qū)別在于表意的方式是明示還是默示而已。不作明確選擇的，事實(shí)上已經(jīng)作了默示推定。即在適用退出制的集團(tuán)訴訟中，明示的含義是退出，默示的含義被推定為不申請退出或者說加入；而在適用加入制的集團(tuán)訴訟中，明示的含義是加入，默示的含義被推定為不申請加入或者說退出。這樣一來，在加入制中，雖然未直接寫明，集團(tuán)成員事實(shí)上也是享有選擇退出權(quán)的，只不過這種未明確寫明的選擇退出權(quán)是通過沉默、不申請加入訴訟的不作為方式來行使的而已。因此，我們通常所說的（選擇）退出制或（選擇）加入制，并不準(zhǔn)確。加入制應(yīng)當(dāng)是默示退出制或明示加

23、入制，退出制應(yīng)當(dāng)是明示退出制或默示加入制。在本文全部論述中，為尊重訴訟法學(xué)“行業(yè)慣例”，仍然盡量使用習(xí)俗稱謂以方便溝通交流。因此，上述將退出權(quán)性質(zhì)確定為權(quán)力的觀點(diǎn)有一點(diǎn)是值得肯定的：那就是對退出權(quán)中“義務(wù)”（Duty to Exclude）這一屬性的強(qiáng)調(diào)。退出權(quán)其實(shí)同時(shí)也是一種程序義務(wù)，這是我們通常容易忽略的一點(diǎn)。也正是在這一點(diǎn)上，退出制與加入制存在根本性的不同。所以，為了補(bǔ)偏救弊，我們甚至可以把退出權(quán)定性為一種程序性的明示義務(wù)，特別是在上述的“退出制在性質(zhì)上是一種推定群體制”這個(gè)意義上。也就是說，在適用退出制的集團(tuán)訴訟中，訴訟集團(tuán)的潛在成員或隱名成員如果保持沉默、無正當(dāng)理由未在指定期限內(nèi)提出

24、退出申請，就會被認(rèn)定為不申請退出。這樣一來，這些集團(tuán)成員就要承擔(dān)許多不利后果或新的義務(wù)。例如，在退出權(quán)首次行使中，訴訟集團(tuán)的潛在成員就將轉(zhuǎn)化為訴訟集團(tuán)的隱名成員，即使集團(tuán)敗訴，該成員也無權(quán)再另行提起個(gè)案訴訟；在退出權(quán)二次行使中，訴訟集團(tuán)的隱名成員就將最終受到集團(tuán)和解協(xié)議的效力約束，領(lǐng)取賠款時(shí)也應(yīng)當(dāng)證明請求金額等等。綜合上述分析，通過對群體性糾紛解決基本原理的分析和司法實(shí)踐的考察，特別是與集團(tuán)訴訟中同退出制緊密相關(guān)的加入制、禁止退出制等的上述對比，我們可以看到：與加入制相比，退出制意味著在確定集團(tuán)成員范圍時(shí)希望退出的集團(tuán)成員必須將其退出意愿予以明示的程序義務(wù)，它將沉默的含義推定為同意成為集團(tuán)成員

25、，追求群體性糾紛的統(tǒng)一解決；與禁止退出制相比，退出制意味著集團(tuán)成員享有排除集團(tuán)訴訟裁判或和解協(xié)議法律約束力的程序權(quán)利，它突出了對集團(tuán)成員個(gè)體利益的保護(hù)和對訴訟自主權(quán)的尊重；在對集團(tuán)成員的凝聚能力方面，退出制高于加入制、低于禁止退出制；在對個(gè)體利益的特別保護(hù)方面，退出制高于禁止退出制、低于加入制。在訴訟集團(tuán)成員的確定方法問題上，美國集團(tuán)訴訟采取的司法政策是：正視群體性糾紛與個(gè)體糾紛在解決原理上的根本區(qū)別，區(qū)分不同情況，以禁止退出制（即必須加入制、法定群體制、強(qiáng)制賦予集團(tuán)訴訟成員資格）和退出制（即明示退出制、推定群體制、限制退出制）為主，以加入制（即允許加入制、推定個(gè)體制、默示退出權(quán)、鼓勵退出制）

26、為例外。在我國代表人訴訟制度中，不區(qū)分具體情況，一概適用加入制。而上述研究結(jié)論表明，在三種群體成員確定方法中，加入制凝聚集團(tuán)成員的能力最低，最不利于群體性糾紛統(tǒng)一解決。所以，如何立足我國群體性糾紛的實(shí)際情況，借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建“退出制、加入制、禁止退出制三位一體，功能互補(bǔ)”的集團(tuán)成員確認(rèn)新機(jī)制，應(yīng)當(dāng)是改革和完善我國代表人訴訟制度的重要內(nèi)容。 注釋: 1OLRC Report，467。轉(zhuǎn)引自Rachael Mulheron, The Class Action in Common Law Legal Systems: A ComparativePerspective （2004）, P29。前引R

27、achael Mulheron 書, P38。Moore, Federal Rules of Civil Procedure: Some Problems Raised by the Preliminary Draft, 25 GEO. L.J.551,570-76（1937）。James M. Fraser, Opt-in Class Actions Under the FLSA. EPA. and ADEA：What Does It Mean to beSimilarly Situated？ 38 Suffolk U. L. Rev. 95（2004）。Thomas E. Willging

28、, Laural L. Hooper & Robert J. Niemic Federal Judicial Center, Empirical Study ofClass Actions in Four Federal District Courts: Final Report to the Advisory Committee on Civil Rules，P8、118，P52、134。Thomas E. Willging, Laural L. Hooper & Robert J. Niemic Federal Judicial Center, Empirical Study ofClass Actions in Four Federal District Courts: Final Report