同業(yè)競爭判斷標準(共4頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上同業(yè)競爭一、公司法（2013年修訂）第一百四十八條：董事、高級管理人員不得有下列行為：（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有。二、首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十九條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。三、處理方法 （1）競爭方股東或并行公司將競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方； （2）通過收購、委托經(jīng)營等方

2、式，將競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，但不得運用首次發(fā)行的募集資金來收購； （3）擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)； （4）擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業(yè)競爭的書面承諾； （5）擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競爭的任何業(yè)務(wù)活動。四、參考文獻 淺析同業(yè)競爭北京道可特律師事務(wù)所 根據(jù)我國證監(jiān)會發(fā)布的首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法以及公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號招股說明書（2006年修訂）五十一條規(guī)定

3、，同業(yè)競爭，一般指的是擬上市公司所從事的業(yè)務(wù)與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間相同或類似，可能構(gòu)成直接或者間接的競爭關(guān)系。如果存在同業(yè)競爭，那么將對擬上市公司的上市計劃構(gòu)成實質(zhì)性障礙。之所以如此嚴格的規(guī)制，一般是出于如下幾個方面的考慮：（1）控股股東利用控制關(guān)系損害公司利益或者中小股東利益；（2）同業(yè)競爭公司間的內(nèi)部協(xié)議可能損害國家利益（如稅收）；（3）由于存在同業(yè)競爭，其他企業(yè)會對擬上市公司的未來發(fā)展有重大影響甚至有阻礙作用。 由于同業(yè)競爭原則上是我國證監(jiān)會所禁止的。因此擬上市公司在做上市相關(guān)的準備工作時，需要對擬上市公司是否存在同業(yè)競爭的情形進行分析，且需要采取適當?shù)拇胧┫瑯I(yè)競

4、爭對上市的影響。雖然我國法律法規(guī)對擬上市公司作出了禁止同業(yè)競爭的規(guī)定，但并沒有給出認定同業(yè)競爭的明確標準。本文主要從同業(yè)競爭的構(gòu)成要件出發(fā)，對同業(yè)競爭的認定做出論述，以供擬上市公司參考。 從公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第 1 號招股說明書（2006 年修訂）第五十一條規(guī)定可了解同業(yè)競爭的構(gòu)成要件為： 第一，從法律主體上來講，擬上市公司及其子公司、擬上市公司的控制股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)都有可能成為同業(yè)競爭的法律主體。 第二，從客觀要件上來將，上述法律主體的業(yè)務(wù)應(yīng)當是相同或者相似的，即存在“同業(yè)”的情形；雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系，即存在“競爭”的事實或可能。根據(jù)

5、以上對同業(yè)競爭的內(nèi)容及構(gòu)成要件的分析，可了解到主要從如下幾個方面來認定存在同業(yè)競爭： 第一，考察競爭主體。從公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第 1 號招股說明書（2006 年修訂）來看，控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)可以構(gòu)成與擬上市公司的同業(yè)競爭。但是，這個界定過于狹窄。根據(jù)中華人民共和國公司法第一百四十九條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。則了解法律對于董事、高級管理人員的競業(yè)禁止做了特別規(guī)定。 在實際操作中，至少還存在如下四種主體需要考察： （

6、1）要考察其他主要股東（5以上）是否存在同業(yè)競爭。同時，在筆者收集到的保代培訓(xùn)資料中顯示，5并不是一個“一刀切”的比例，一般要依據(jù)擬上市公司的股權(quán)分布情況，具體地判斷該企業(yè)的“主要股東”。 （2）控股股東或者實際控制人的直系親屬的同行業(yè)經(jīng)營企業(yè)。 （3）控股股東或者實際控制人的其他親屬的同行業(yè)經(jīng)營企業(yè)，從三個方面判斷，一是親屬親密程度；二是重要性原則（如生產(chǎn)必備環(huán)節(jié)，主營業(yè)務(wù)等）；三是業(yè)務(wù)緊密程度（如是否獨立經(jīng)營）。 （4）董事、監(jiān)事及高級管理人員及其控制的企業(yè)，特別是對于銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等有重大影響的董事、監(jiān)事及高級關(guān)聯(lián)人員。 第二，考察企業(yè)經(jīng)營內(nèi)容。公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則

7、第1號招股說明書（2006年修訂）第五十一條規(guī)定可以看出，同業(yè)競爭需要從兩方面來綜合判斷：一是“同業(yè)”，二是“競爭”。 在認定“同業(yè)“的問題上，筆者認為可以綜合依次考慮以下幾個方面的因素： 1、雙方提供的產(chǎn)品或者服務(wù)的功能、用途、種類、品質(zhì)、價格定位、涉及到的核心技術(shù)存在相同或相似的程度以及是否具有可替代性； 2、雙方關(guān)于目標客戶群體相同或相似的程度，可從目標客戶群體的年齡、職業(yè)、收入狀況或者企業(yè)客戶的行業(yè)性質(zhì)、企業(yè)規(guī)模等因素考慮； 3、從雙方市場份額的地域分布結(jié)構(gòu)、行業(yè)分布結(jié)構(gòu)等方面考慮雙方的產(chǎn)品市場相同或相似的程度； 4、從采購模式及生產(chǎn)的流程、工藝和模式來分析雙方在生產(chǎn)方面相同或相似的程

8、度。 在是否“同業(yè)”的判斷方面，證監(jiān)會強調(diào)行業(yè)劃分不能過細，銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等存在差異不能說明不存在同業(yè)競爭。在雙方滿足“同業(yè)”的前提下，再分析是否存在“競爭”，要關(guān)注是否存在直接競爭、替代關(guān)系，是否存在利益和商業(yè)機會的沖突，是否用了同樣的商號、商標、原料、銷售渠道、經(jīng)銷商、供應(yīng)商等，其中，擬上市公司所提供的產(chǎn)品或服務(wù)在功能用途等方面是否具有可替代性是一個重要的判斷標準。 上述只是原則性規(guī)定，在實際操作中，證監(jiān)會采用的是“實質(zhì)重于形式”原則。這就需要擬上市公司依據(jù)本行業(yè)、本企業(yè)的特征，選擇適當?shù)慕嵌冗M行解釋，如天康生物在其招股說明書中從具體技術(shù)和生產(chǎn)工藝角度進行不存在同業(yè)競爭的解釋。申聯(lián)生

9、物醫(yī)藥（上海）有限公司是采用生物工程技術(shù)生產(chǎn)人工合成肽等藥用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作為抗原制備,該疫苗以化學(xué)方法合成多肽，屬于分子水平新疫苗；天康生物的產(chǎn)品口蹄疫 O 型、亞洲 1 型二價滅活疫苗或單價滅活苗，則是以細胞培養(yǎng)繁殖病毒生產(chǎn)的全病毒作為抗原經(jīng)二乙烯亞胺（BEI）滅活制備，該疫苗用生物學(xué)方法生產(chǎn)病毒，屬于傳統(tǒng)疫苗。兩種疫苗具有本質(zhì)的區(qū)別，一種是生物制造過程，另一種是化學(xué)合成過程，兩種疫苗的生產(chǎn)屬完全不同的生產(chǎn)工藝。加之兩者的產(chǎn)品銷售側(cè)重不同、市場銷售方式和區(qū)域有所差異，兩者不構(gòu)成同業(yè)競爭。 綜上，在同業(yè)競爭主體的認定上，爭議比較?。辉谕瑯I(yè)競爭內(nèi)容的認定上，由于不存在法定標準，應(yīng)當遵循“實質(zhì)重于形式”