也論刑事推定(一)

1、也論刑事推定 (一)【摘要】刑事推定本質(zhì)上是一種證明方法，它具有幫助指控、實(shí)現(xiàn)政策意圖以及直接認(rèn)定犯罪的功能。刑事推定不屬于有罪推定，它只不過(guò)是在刑事訴訟中不經(jīng)常使用的推定有罪的證明方法。它在某種程度上削弱了無(wú)罪推定原則的普適性，容易對(duì)被追訴方的權(quán)利保障造成嚴(yán)重的不利影響，因此需要對(duì)其進(jìn)行以防范風(fēng)險(xiǎn)為旨?xì)w的制度設(shè)計(jì)?！娟P(guān)鍵詞】刑事推定有罪推定無(wú)罪推定風(fēng)險(xiǎn)防范AlsoonCriminalPresumption 近年來(lái)，訴訟中的推定受到了前所未有的關(guān)注，不僅學(xué)術(shù)理論界在不斷研究，而且司法實(shí)務(wù)中也時(shí)有運(yùn)用。關(guān)于法律修改的討論中，專(zhuān)家擬定的訴訟法修改建議稿幾乎都有推定規(guī)則的設(shè)定。關(guān)于刑事推定，已有不少

2、學(xué)者從其適用對(duì)象、規(guī)則建構(gòu)等多方面作了有益的探討。但是，由于刑事推定直接涉及犯罪的認(rèn)定，與是否保障被追訴者的基本人權(quán)有關(guān)，因此，有必要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)刑事推定的基礎(chǔ)理論研究。特別是刑事推定的本質(zhì)究竟是什么？它究竟是不是一種有罪推定？其與無(wú)罪推定的關(guān)系如何？需不需要以無(wú)罪推定的內(nèi)在精神來(lái)審視它的潛在風(fēng)險(xiǎn)？諸如此類(lèi)的基本問(wèn)題若不解決，不僅會(huì)使理論研究顯得空洞與薄弱，而且還會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐部門(mén)在運(yùn)用刑事推定時(shí) “底氣不足 ”或者不當(dāng)濫用。 鑒此，本文進(jìn)一步地對(duì)刑事推定展開(kāi)論述。一、刑事推定的法律意蘊(yùn)與功能刑事推定是指在認(rèn)定刑事案件事實(shí)的過(guò)程中，司法人員在不得已的情況下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則， 在沒(méi)有相反

3、證據(jù)反駁推翻的情況下，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在的一種證明方法。在此概念中，包含有三項(xiàng)重要內(nèi)容。第一，刑事推定中的推定事實(shí)并不是用證據(jù)直接證明而得以認(rèn)定的，它是通過(guò)已知的基礎(chǔ)事實(shí)間接推導(dǎo)而來(lái)的。這種推導(dǎo)的基礎(chǔ)在于對(duì)已知的基礎(chǔ)事實(shí)與未知事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的肯定。所謂常態(tài)聯(lián)系，是指在一般情況下事務(wù)所具有的聯(lián)系。推定的最根本的機(jī)理在于肯定已知事實(shí)與未知事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，就是肯定一般與常規(guī)。 1具體到刑事推定， 這種常態(tài)聯(lián)系是指未知事實(shí)（推定的犯罪事實(shí)）與已知的基礎(chǔ)事實(shí)（已被證明的與推定的犯罪事實(shí)有關(guān)的事實(shí)）之間存在的一般聯(lián)系，正是基于這種聯(lián)系，未知事實(shí)才成為已知基礎(chǔ)事實(shí)演繹的邏輯

4、結(jié)果。即在已知基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，即使沒(méi)有直接證據(jù)證明也可以推導(dǎo)出與已知基礎(chǔ)事實(shí)相聯(lián)系的事實(shí)（推定事實(shí)）。但是，刑事推定與運(yùn)用間接證據(jù)證明的方法存在著差異。在刑事訴訟中，運(yùn)用間接證據(jù)證明案件主要事實(shí)是一種常用的證明方法，對(duì)于鑒別直接證據(jù)的真?zhèn)闻c準(zhǔn)確定案具有不容忽視的作用。它的主要特點(diǎn)是通過(guò)綜合性的推理方法把一系列間接證據(jù)有機(jī)地串聯(lián)起來(lái)，在逐一排除各種可能性之后，得出關(guān)于案件主要事實(shí)的結(jié)論。單個(gè)間接證據(jù)顯然不足以定案， 因此間接證據(jù)之證明具有 “一環(huán)扣一環(huán) ” 的特征。而在很多運(yùn)用刑事推定的案件中， 在基礎(chǔ)事實(shí)得到確證之后，并不再需要其他的間接證據(jù)，而只需要在被告人無(wú)法通過(guò)反駁予以推翻的情況下，

5、推定事實(shí)即告成立。 2第二，推定事實(shí)只有在沒(méi)有相反證據(jù)反駁推翻的情況下才能得以認(rèn)定，如果有相反證據(jù)足以推翻，那么即不能認(rèn)定推定事實(shí)。由于推定的機(jī)理是基于事物之間的常態(tài)聯(lián)系，即人們通過(guò)長(zhǎng)期、反復(fù)的實(shí)踐所取得的一種經(jīng)驗(yàn)法則，這種經(jīng)驗(yàn)被實(shí)踐證明在絕大多數(shù)情況下是真實(shí)的，具有高度的蓋然性，只有在非常特殊的情況下才產(chǎn)生例外。因此，推定存在的基礎(chǔ)不是事物之間的絕對(duì)和必然關(guān)系，而是事物之間的高度蓋然性。既然是高度的蓋然性，也就不能在理論上排除存在例外或者或然的可能，即存在推定錯(cuò)誤的可能。因此，刑事推定，必須允許被追訴者反駁。第三，刑事推定是一種不得已的證明方法， 也有學(xué)者稱(chēng)之為 “末位的證明方式 ”。3即相

6、關(guān)事實(shí)確實(shí)難以用證據(jù)來(lái)證明時(shí)才允許采取推定進(jìn)行認(rèn)定，如果能夠用證據(jù)證明就不能運(yùn)用推定來(lái)認(rèn)定。由于推定的基礎(chǔ)實(shí)際上在于一種高度的蓋然性，在個(gè)別或例外情況下會(huì)出現(xiàn)偏差，因此無(wú)論是從理論認(rèn)知還是從實(shí)務(wù)操作上說(shuō)，推定與運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)相比較，它只能是認(rèn)定案件事實(shí)的輔助方法，而不能代替證據(jù)證明作為認(rèn)定事實(shí)的主要方法。在刑事訴訟中，刑事推定的運(yùn)用，主要有以下三方面的功能：第一，幫助指控的功能。在以無(wú)罪推定為根本理念和基本原則的現(xiàn)代文明之刑事訴訟中，為了實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，訴訟證明的責(zé)任全部由行使國(guó)家權(quán)力的追訴方承擔(dān)，這幾乎成為一種共識(shí)。刑事證明責(zé)任的如此劃定，相對(duì)于有罪推定原則下無(wú)視人權(quán)的野蠻刑事訴訟而言，無(wú)疑

7、是一個(gè)重大的進(jìn)步。但是，事物不可能是絕對(duì)的，刑事訴訟的客觀(guān)規(guī)律證明，要通過(guò)舉證揭示案件真實(shí)，實(shí)現(xiàn)裁判的客觀(guān)公正，刑事訴訟證明責(zé)任完全由追訴一方全部承擔(dān)是很難做到的，是一種絕對(duì)化的要求。而科學(xué)地運(yùn)用推定可以合理地分配證明責(zé)任，消除對(duì)某些事實(shí)加以舉證和證明上的困難。由于推定事實(shí)不需要證據(jù)證明，因此對(duì)于這部分事實(shí)而言控方就被免除了證明責(zé)任，而被追訴方要想否定推定的事實(shí)，則必須承擔(dān)證明責(zé)任。 這樣，對(duì)于某些控方難以直接用證據(jù)證明的事實(shí)，運(yùn)用推定使控方的追訴更容易進(jìn)行。第二，政策實(shí)現(xiàn)功能。推定經(jīng)常被用來(lái)表達(dá)立法者所倡導(dǎo)的某種價(jià)值取向，實(shí)施立法者所提出的某種社會(huì)政策。由于刑事推定是針對(duì)一些特定的、難以追訴

8、的、但又必須懲罰的犯罪而有條件地采用的、方便、鼓勵(lì)追訴（免除控方證明責(zé)任）的證明方法，刑事訴訟中允許采用這種有利于指控的刑事追訴，顯然是向社會(huì)公眾彰顯國(guó)家對(duì)某些帶有傾向性的重要、重大犯罪的特別關(guān)注：對(duì)其必須采取嚴(yán)厲的刑事追究。在近期，刑事推定的政策實(shí)現(xiàn)功能，最典型地表現(xiàn)在國(guó)際社會(huì)對(duì)打擊腐敗犯罪和有組織犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度中。當(dāng)今世界，腐敗犯罪、有組織犯罪已經(jīng)成為全球性的重大問(wèn)題，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定與安全造成了嚴(yán)重的威脅，并嚴(yán)重破壞了民主體制和價(jià)值觀(guān)、道德觀(guān)以及社會(huì)正義，危害著可持續(xù)發(fā)展和法治國(guó)家的建設(shè)。為了有效地打擊腐敗犯罪和有組織犯罪，聯(lián)合國(guó)反腐敗公約 、打擊跨國(guó)有組織犯罪公約都規(guī)定犯罪中的明知、故意、

9、目的、目標(biāo)等主觀(guān)狀態(tài)可以從客觀(guān)實(shí)際情況中加以推定。第三，直接認(rèn)定犯罪的功能。有學(xué)者認(rèn)為： “刑事推定只能是用來(lái)推定事實(shí)和確定責(zé)任，一般而言不能直接用來(lái)推定有罪。 刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是必然性的結(jié)論，刑法因果關(guān)系要求犯罪行為與犯罪結(jié)果之間必須存在必然的因果聯(lián)系，如果要確定某人有罪，必須有充足的證據(jù)去直接證明。 ”4我們認(rèn)為，對(duì)于大多數(shù)一般刑事案件來(lái)講，通過(guò)由追訴方承擔(dān)證明責(zé)任是能夠達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)和要求并完成訴訟任務(wù)的。但是，證明犯罪是一項(xiàng)十分復(fù)雜、困難的事情，需要實(shí)事求是地根據(jù)訴訟實(shí)際情況，采取相應(yīng)的有效證明手段和方式，特別是對(duì)一些隱蔽性、復(fù)雜性極高的腐敗犯罪、有組織犯罪等案件，如果只是

10、機(jī)械地、絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)由追訴一方承擔(dān)證明責(zé)任，而把原本有條件、可以合理舉證的被追訴方完全排除在外，就會(huì)人為地造成刑事追訴難以實(shí)現(xiàn)，從而阻礙有效地懲罰犯罪。刑事推定的運(yùn)用減輕了控方的證明責(zé)任，減少了控方需要證明的某些重要的證明對(duì)象，尤其是推定事實(shí)一旦成立（反駁不成立） ，就是對(duì)犯罪的確認(rèn)。因此，這就等于在法律能夠允許的范圍內(nèi)，一定程度上可以不用證據(jù)證明犯罪而用邏輯推理來(lái)確認(rèn)犯罪事實(shí)的存在，這實(shí)際上就是不按常規(guī) （常規(guī)條件下，認(rèn)定犯罪必須滿(mǎn)足必要的證據(jù)條件）而直接認(rèn)定犯罪。二、刑事推定與有罪推定的區(qū)別在刑事推定中， 被追訴者實(shí)際上承擔(dān)起了對(duì)某些事實(shí)加以證明的責(zé)任，如果被追訴者無(wú)法反駁并推翻推定事實(shí)，推

11、定事實(shí)即告成立，也即在此情形下可認(rèn)定犯罪成立。這似乎讓人覺(jué)得刑事推定屬于有罪推定的范疇。但是，我們認(rèn)為刑事推定與有罪推定存在重大區(qū)別。首先，從字面上看刑事推定和有罪推定，這兩個(gè)概念文字組合的共同點(diǎn)是都有 “推定 ”，也許正因?yàn)槿绱?，稍不留神就容易誤認(rèn)二者為同類(lèi)。其實(shí)，即使都有 “推定 ”，但是當(dāng) “推定 ”與“刑事 ”組合和與 “有罪 ”組合后，所形成的兩個(gè)不同概念下的 “推定 ”含義也是不同的，更何況在特定的訴訟制度、條件背景下二者存在著更大差異。望文生義很容易使我們陷入理解的誤區(qū)。刑事推定的 “推定 ”作為一種訴訟證明方法， 它體現(xiàn)的是從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí) （推定事實(shí)）存在的

12、動(dòng)態(tài)過(guò)程；而有罪推定的 “推定 ”作為特定社會(huì)制度下主導(dǎo)性的訴訟原則， 它體現(xiàn)的是在訴訟證明前對(duì)證明對(duì)象的某種訴訟狀態(tài)和身份予以設(shè)定，從這一設(shè)定出發(fā)來(lái)展開(kāi)全部訴訟活動(dòng)。 這是我們應(yīng)當(dāng)看到的兩個(gè) “推定 ”概念最表象的區(qū)別。進(jìn)一步說(shuō)，有罪推定是一種在特定社會(huì)制度和訴訟模式下的特定訴訟原則和訴訟觀(guān)念。 在封建專(zhuān)制制度下， 訴訟開(kāi)始前就將被告人推定 （設(shè)定）為有罪，從這一推定（設(shè)定）出發(fā)，被追訴者完全淪為訴訟的客體，只有供述的義務(wù)而沒(méi)有實(shí)質(zhì)上辯解和沉默的權(quán)利，也根本無(wú)法享有現(xiàn)代刑事訴訟中一系列重要的程序性權(quán)利，如獲得律師幫助的辯護(hù)權(quán)利、提出有利于己方證人的權(quán)利等?？诠┍厝灰蔀樽钪饕亩ㄗ镒C據(jù)，刑訊

13、是合法的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的最主要手段；對(duì)被假設(shè)為有罪的被告人，國(guó)家不承擔(dān)刑事追訴的證明責(zé)任，被告人則必須承擔(dān)證明自己無(wú)罪的責(zé)任，證明不了無(wú)罪就要被認(rèn)定為有罪；如果被告人實(shí)施犯罪的事實(shí)存在疑問(wèn)時(shí)，則要以有罪論處?？傊?，在有罪推定的原則和觀(guān)念下，被追訴者完全淪為訴訟的客體，人格尊嚴(yán)受到嚴(yán)重的侵害，刑事司法活動(dòng)十分黑暗和野蠻。針對(duì)這樣的訴訟理念、原則和制度，資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建專(zhuān)制的過(guò)程中，提出了 “人權(quán)、自由、平等 ”等口號(hào)， 對(duì)封建專(zhuān)制制度下的刑事訴訟進(jìn)行了猛烈的抨擊。為了反對(duì)有罪推定和罪刑擅斷，意大利的啟蒙思想家貝卡利亞提出了 “無(wú)罪推定 ”原則。他主張： “在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱(chēng)為罪犯的；如

14、果犯罪是不確定的，就不應(yīng)折磨一個(gè)無(wú)辜者，因?yàn)樵诜煽磥?lái)，他的罪行并沒(méi)有得到證實(shí)。 ”這實(shí)際上是徹底否定了訴訟開(kāi)始前就將被告人推定為有罪，并確認(rèn)訴訟應(yīng)當(dāng)從假定被告人無(wú)罪開(kāi)始。后來(lái)，許多國(guó)家在法律上以“無(wú)罪推定 ”這樣的術(shù)語(yǔ)將其規(guī)定為基本原則， 有關(guān)國(guó)際公約也對(duì)無(wú)罪推定原則作了明確規(guī)定。這樣，無(wú)罪推定便成為各國(guó)刑事訴訟普遍適用的一項(xiàng)基本法律原則，成為聯(lián)合國(guó)確定的重要刑事司法準(zhǔn)則之一。可見(jiàn) ， 有 罪 推 定 （ Presumptionofguilty ） 是 一 個(gè) 與 無(wú) 罪 推 定（Presumptionofinnocence）相對(duì)立的、處于同一層面上的概念范疇，它們分別表征著刑事訴訟制度的黑

15、暗與民主、野蠻與文明、落后與先進(jìn)、專(zhuān)橫與人道。刑事推定不是與有罪推定（ Presumptionofguilty）同一層面的概念，它不具有反映封建專(zhuān)制制度下基本訴訟模式和根本訴訟原則、理念的本質(zhì)屬性。在現(xiàn)代證據(jù)法中，刑事推定只不過(guò)是有限使用的特定證明手段，它實(shí)際上是發(fā)揮著 “推定有罪 ”的技術(shù)功能。 5在這里， “推定有罪 ” （Presumedguilty）并不象 “有罪推定 ”，它不是在訴訟證明開(kāi)始之前將證明對(duì)象事先設(shè)定為有罪，也不是從有罪設(shè)定的基點(diǎn)出發(fā)來(lái)對(duì)待涉嫌犯罪人而展開(kāi)訴訟活動(dòng)的。作為一種特殊證明方法的 “推定有罪 ” （Presumedguilty），僅是有限地運(yùn)用于訴訟過(guò)程之中，

16、是在假定被追訴者無(wú)罪的前提下，追訴方針對(duì)證明對(duì)象的關(guān)鍵性難點(diǎn)，運(yùn)用一般性經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行的推理證明活動(dòng)。更具體地說(shuō)，它與 “有罪推定 ”的主要不同之處可以歸納為：第一， “有罪推定 ”原則要求下的訴訟，以立法的形式將刑事證明責(zé)任全部分配給被追訴方。在訴訟中，被推定為有罪的嫌疑人必須以供述的方式承擔(dān)證明責(zé)任，證明義務(wù)不能履行或不能完全履行時(shí)，被追訴者即被認(rèn)定為犯罪并受到刑事處罰。 在“推定有罪 ”被運(yùn)用時(shí)，追訴方首先必須承擔(dān)主要的、大部的證明責(zé)任，必須以確實(shí)充分的證據(jù)完成對(duì)基本事實(shí)的證明，在此基礎(chǔ)上推定的有罪事實(shí)允許反駁，被追訴者享有充分的辯護(hù)權(quán)，但也要承擔(dān)反駁的證明責(zé)任，若反駁成立，被追訴者就不會(huì)

17、被處以刑事處罰。第二，有罪推定實(shí)行強(qiáng)迫被追訴者自證其罪的規(guī)則，將刑訊合法化，通過(guò)刑訊來(lái)獲取被追訴者的口供， 且主要以口供定案。刑事推定運(yùn)用時(shí)，允許被追訴者對(duì)追訴者應(yīng)當(dāng)證明的基礎(chǔ)事實(shí)保持沉默，拒絕回答，追訴方不得強(qiáng)迫被追訴者供述涉嫌犯罪的基礎(chǔ)事實(shí)，更不能在相關(guān)證據(jù)不足、不能得到確實(shí)的證明時(shí)，用刑訊來(lái)查明相關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)。第三，在有罪推定的訴訟理念下，法官即使對(duì)被告人實(shí)施犯罪的事實(shí)存有疑問(wèn)，經(jīng)過(guò)刑訊后仍不能查明真相的，仍然會(huì)對(duì)被告人作出不利的判決。而推定有罪時(shí)，如果受到被追訴方的反駁，致使推定事實(shí)不成立或者處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)， “推定有罪 ”就失去了效力，被追訴者應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲黄鹪V或者無(wú)罪判決， 即實(shí)行 “有利于被告人 ”的原則。總之，刑事推定與有罪推定二者無(wú)論是在概念的所處層面和概念內(nèi)容的詮釋上，還是在相對(duì)宏觀(guān)層面上所體現(xiàn)的本質(zhì)特性和內(nèi)涵上，以及在訴訟運(yùn)行中的具體操作規(guī)則、程序等方面都是根本不同的。三、刑事推定與無(wú)罪推定的關(guān)系在刑事證據(jù)法中，